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STC717-2023
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC717-2023
Radicación n.° 81001-22-08-000-2022-00056-02
(Aprobado en sesión de primero de febrero de dos mil veintitrés)
Bogotá, D.C., primero (1º) de febrero de dos mil veintitrés (2023).
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido el 21 de noviembre de 2022 por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, en la acción de tutela instaurada por Sindy Vanesa Tuberquia Acosta, contra el Juzgado Primero de Familia y la Comisaría de Familia, ambas de la misma ciudad, a cuyo trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes en el proceso objeto de la queja constitucional.
ANTECEDENTES
1. La accionante reclama la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia, presuntamente conculcados por la autoridad acusada.
Solicita en consecuencia se ordene «remitir al juez competente para conocer el trámite de custodia y cuidados personales de [su menor hijo], para lo de su competencia. Por lo anterior se deje sin efecto el auto admisorio de la demanda proferido por la Juez Primera de Familia de Oralidad del Circuito de Arauca el 20 de octubre de 2021 y/o se deje sin efectos la providencia dictada por la [prenombrada] del 18 de julio de 2022, mediante la cual se decidió rechazar la excepción de falta de competencia, y en su lugar se realice el respectivo estudio de nulidad por falta de competencia por el factor territorial».
2. Son hechos relevantes para la definición del presente asunto, los siguientes:
2.1. Luego de que la accionante finalizó la «relación sentimental y de convivencia» que tuvo con Fabián Andrés Benítez Sarmiento, dentro de la cual tuvieron un hijo, acordó con el progenitor que el niño viviría con ella en la ciudad de Medellín y ambos compartirían la custodia por periodos de un mes, mientras el menor comenzaba a recibir educación formal.
2.2. Debido a que el padre dio a entender que no quería respetar lo acordado, la accionante acudió el 2 agosto de 2021 a la Comisaría de Familia Comuna Nueve de Buenos Aires de Medellín para fijar la custodia y el régimen de visitas, y fijar la cuota alimentaria y el cuidado personal del menor, pero antes, el progenitor acudió a la Comisaría de Familia de Arauca solicitando lo mismo, y allá se realizó audiencia el 17 de agosto de 2021, declarada fallida por inasistencia de la actora, ausencia presentada porque no se le envió ninguna citación física y «no revis[a] el correo asiduamente».
2.3. El 29 de septiembre de 2021 le pidió a la Comisaría de Familia de Arauca que le enviara la constancia de su notificación de manera física y por correo electrónico, donde se evidenciara la fecha en que se efectuó la misma, pero en respuesta solo le enviaron unos pantallazos de los mensajes, que no dan cuenta de su recibido, de haber sido abiertos ni si fue descargada la información adjunta.
2.4. En el acta de la audiencia no se indicó como quedaba la custodia del menor ni se establecieron los alimentos, tan solo se dejó constancia del fracaso de la conciliación, por lo cual el 30 de agosto de 2021, a petición de Fabián Andrés Benítez, la Comisaría estableció dichos puntos en el acta, dejando la custodia a favor de éste, sin que se citara a la gestora.
2.5. Sostiene la accionante que la residencia del menor está en la ciudad de Medellín, por lo cual, el juzgado Primero de Familia de Arauca debió declararse sin competencia para conocer la demanda, conforme se le pidió en la respectiva excepción previa, la cual fue rechazada por extemporánea, porque aquella fue notificada por correo electrónico el 26 de octubre de 2021, sin embargo, sostiene, no se aportó al proceso constancia de la fecha de envió del mensaje, su recepción, apertura y lectura.
2.6. Agrega que si bien en el proveído con que se rechazó la excepción previa, el juez se manifestó respecto a su competencia, lo hizo sin tener en cuenta todas las pruebas del caso, ni las falencias formales que presentaba el escrito de demanda, lo que debió conducir a «decretar la nulidad del auto admisorio de la demanda por contar con errores de fondo insaneables y por ser evidente que el domicilio real del niño (…) es la ciudad de Medellín desde su nacimiento, siendo competente el juez de familia de esa [urbe].
LAS RESPUESTA DE LOS CONVOCADOS
1. El ICBF Regional de Arauca manifestó no constarle los hechos de la tutela.
2. El Juzgado Primero de Familia de Arauca informó que el 20 de octubre de 2021 admitió la demanda de custodia y cuidado personal promovida por Fabian Andrés Benítez Sarmiento, radicado 2021-00149; el 12 de mayo de 2021 la actora presentó recurso de reposición donde planteó la falta de competencia por el factor territorial; el 18 de julio siguiente rechazó esa defensa por extemporánea y; el 4 de agosto posterior señaló el 6 de septiembre postrero como fecha para la audiencia inicial, por lo cual el juicio aún se encuentra en trámite y la gestora puede defenderse dentro del mismo.
Resaltó que contra el rechazo de la excepción previa la promotora no interpuso ningún recurso, y que se dio la custodia provisional al progenitor, al confirmarse la medida decretada el 30 de agosto de 2021 por la Comisaría de Familia de Arauca.
3. La Comisaría Primera de Arauca limitó su actuación a remitir las actuaciones cuestionadas.
4. Germán Palomino Sampayo, quien dijo ser apoderado de Fabián Andrés Benítez Sarmiento, narró que la aquí accionante voluntariamente le entregó a éste la custodia del menor, porque no contaba con los recursos económicos para mantenerlo, por lo cual ella se quedó en Medellín y aquel regresó a Arauca, donde matriculó al niño en el colegio, no obstante, la progenitora fue a Arauca en julio de 2021 y recogió al menor para llevárselo durante el periodo vacacional, pero no lo regresó, «asumiendo en forma arbitraria la custodia, sin mediar permiso del padre», de ahí que se iniciara el referido trámite ante la Comisaría de Familia de Arauca y posteriormente en el Juzgado de Familia de la misma ciudad, instancia ésta donde se confirmó la fijación provisional de custodia a favor del progenitor, sin que la aquí accionante haya acatado la orden.
5. La Comisaría de Familia Comuna Nueve Buenos Aires, de Medellín, narró que atendió la comisión de 25 de junio de 2021 de su homóloga de Arauca, para realizar estudio psicosocial y valoración por psicología a la aquí accionante, cuya respuesta se remitió el 2 de agosto de ese mismo año.
Agregó que posteriormente la actora radicó en esa dependencia solicitud de conciliación de cuota de alimentos y visitas a favor de su hijo, pero la misma no fue tramitada debido a la conciliación que con el mismo objeto adelantó la Comisaría de Familia de Arauca.
6. La Procuraduría Regional de Arauca indicó que el proceso debió tramitarse en Medellín, por ser el lugar de residencia del menor, y que, para decidir sobre la fijación provisional de la custodia, el Juzgado accionado debió notificar a la aquí accionante.
La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca negó el resguardo tras hacer un recuento de las actuaciones surtidas desde la etapa conciliatoria previa al proceso, y encontrar que la accionante fue debidamente notificada en su dirección de correo electrónico, la que coincide con la informada en el escrito de tutela y demás documentos allegados durante el trámite; la excepción previa fue formulada extemporáneamente; la demanda si fue contestada en tiempo lo que permite inferir que se supo en tiempo de la existencia de la misma; dentro del proceso no se alegó la indebida notificación; la falta de competencia territorial quedó saneada al no alegarse por los medios procedentes; cuando el juzgado accionado abordó oficiosamente el estudio de su atribución, encontró que el padre del menor estaba domiciliado en la ciudad, y legalmente tenía la custodia del niño, situaciones todas por las cuales el amparo resultaba improcedente por la razonabilidad de la decisión del juzgado accionado de asumir la competencia del caso y por el incumplimiento del requisito de la subsidiariedad por las omisiones antes señaladas.
LA IMPUGNACIÓN
La presentó la promotora alegando como «hechos nuevos en el curso de la acción de tutela», que tuvo acceso al expediente del proceso cuestionado y encontró que la diligencia previa adelantada ante la Comisaría de Familia de Arauca no respetó sus derechos fundamentales, por lo que no puede tenerse por agotado el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, tampoco se motivó la decisión de ratificar la custodia del menor en cabeza del padre.
Insistió en que nunca se desprendió voluntariamente de la custodia de su hijo; que el padre del menor indujo en error al juzgador para que asumiera la competencia del caso; enfatizó en que el proceso debe llevarse por el juez del domicilio de su hijo, en Medellín; que al revisar de oficio su atribución, el estrado accionado no valoró las pruebas allegadas con el recurso que se tuvo por extemporáneo, que dan cuenta de la realidad que debe prevalecer sobre las formas; que la sola constancia de envío del correo electrónico no permite corroborar que el destinatario tuvo acceso al mismo.
CONSIDERACIONES
1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas y, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial.
Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo se abre paso de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando «el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01); y por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez.
2. Con base en tales premisas, advierte la Corte que el amparo no está llamado a prosperar y por ende la decisión impugnada merece ser confirmada por los siguientes motivos:
2.1. Las quejas expuestas en la impugnación, consistentes en que el proceso cuestionado no pude proseguir, porque no se cumplió con el «requisito de procedibilidad», y, de otro lado, porque no se motivó la decisión de fijar provisionalmente la custodia del menor en cabeza de su progenitor, constituyen hechos nuevos, no expuestos en la demanda de tutela, situación que, por lo tanto, no pudo ser controvertida por el estrado que emitió dicho proveído, razón por la cual un pronunciamiento de esta instancia frente al mismo implicaría la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa del enjuiciado.
Sobre el particular la Sala ha indicado que:
…es cierto que en sede de tutela, está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores… También lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corso cuando de hechos nuevos se trata, como quiera que ésta tampoco es extraña a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa (CSJ STC, 15 mar. 2011, rad. 00003-01; ratificada el 5 feb. 2015, rad. STC800) (CSJ STC6999-2016, 27 may. 2016, rad. 2016-00436-01).
2.2. El reclamo por la supuesta indebida notificación a la accionante durante el trámite de la conciliación que Fabián Andrés Benítez Sarmiento adelantó ante la Comisaría de Familia de Arauca, incumple con el requisito de procedibilidad de la inmediatez, ya que tal actuación se agotó con la audiencia de 17 de agosto de 2021, y según afirmó aquella en el escrito de tutela, lo conoció cuando menos desde el 29 de septiembre de ese mismo año, cuando le peticionó a la mencionada autoridad que le enviara las constancias de su notificación.
Entonces, entre la fecha de conocido el supuesto vicio de enteramiento, y la de interposición de la demanda de tutela que ocupa la atención de la Sala, el 1 de septiembre de 2022 transcurrieron más de 6 meses (11 meses), superándose ampliamente el lapso que ha fijado la acentuada jurisprudencia de esta Corporación como razonable y proporcional para activar esta acción excepcional, sin que la foliatura reporte la existencia de algún motivo que justifique la anotada tardanza en acudir a este mecanismo de protección constitucional, o visto desde otra arista, no se encuentra argumento válido para que hasta ahora se consideren vulnerados los derechos con la citada decisión de declarar no probada la recusación.
Sobre el requisito de inmediatez, se ha sostenido que:
(…) si bien la jurisprudencia no ha señalado de manera unánime el término en el cual debe operar el decaimiento de la petición de amparo frente a decisiones judiciales por falta de inmediatez, sí resulta diáfano que éste no puede ser tan amplío que impida la consolidación de las situaciones jurídicas creadas por la jurisdicción y, menos aún, que no permita adquirir certeza sobre los derechos reclamados. En este orden de ideas un lapso de tiempo como el que aquí ha transcurrido (…), además de excesivo, pone de manifiesto la ausencia de apremio en la interposición del amparo y el ánimo, simplemente, de reabrir una cuestión oportunamente decidida por la jurisdicción. En verdad, muy breve ha de ser el tiempo que debe transcurrir entre la fecha de la determinación judicial acusada y el reclamo constitucional que se enfila contra ella, con miras a que éste último no pierda su razón de ser, convirtiéndose, subsecuentemente, en un instrumento que genere incertidumbre, zozobra y menoscabo a los derechos y legítimos intereses de terceros.
Así las cosas, en el presente evento no puede tenerse por cumplida la exigencia de inmediatez de la solicitud por cuanto supera en mucho el lapso razonable de los seis meses que se adopta, y no se demostró, ni invocó siquiera, justificación de tal demora por el accionante. (CSJ STC, 2 ago. 2007, rad. 2007-00188-01; reiterada, entre muchas otras, en STC, 10 may. 2012, rad. 2012-00413-01)
2.3. De otro lado, el reclamo elevado por la supuesta indebida notificación a la actora del auto admisorio de la demanda emitido en el proceso cuestionado, además de que no fue alegado allí mediante la proposición de la respectiva nulidad, en últimas carece de trascendencia constitucional, pues, la revisión del proceso evidencia que aquella contestó en término la demanda, y, la excepción previa de falta de competencia, aunque la presentó extemporáneamente, fue decidida por el estrado accionado en proveído de 18 de julio de 2022, de manera que, los medios de defensa a que acudió aquella recibieron el respectivo trámite, lo que en suma saneó el supuesto vicio, en los términos de los numerales 1º y 4º del artículo 136 del Código General del Proceso, por no haberse alegado oportunamente la respectiva nulidad y porque no redundó en una vulneración del derecho de defensa de la aquí inconforme.
De ese modo el reclamo se torna improcedente, toda vez que el descuido en el empleo de los mecanismos de protección que existen hacia el interior de las actuaciones judiciales impide al juez de tutela interferir los trámites respectivos, pues la justicia constitucional no es remedio de último momento para rescatar oportunidades precluidas o términos fenecidos, lo que significa que cuando se desaprovechan los mecanismos de protección previstos en el orden jurídico, las partes quedan vinculadas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, en tanto el resultado sería el fruto de su propia incuria.
Entonces, si la gestora del amparo «desperdició las diferentes oportunidades procesales»:
…es inadmisible la pretensión de recurrir tal actuación por esta vía extraordinaria o de tratar de recuperar mediante este instrumento tal posibilidad, puesto que no ha sido diseñado para rescatar términos derrochados, -pues los mismos son perentorios e improrrogables, tal y como lo prevé el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil-, ni para establecer una paralela forma de control de las actuaciones judiciales, circunstancia que, acorde con reiterada jurisprudencia impide la intervención del Juez constitucional en tanto no está dentro de la órbita de su competencia suplir la incuria, los desaciertos o descuidos de las partes en el ejercicio de sus facultades, cargas, o deberes procesales, pues esa no es la finalidad para la cual se instituyó la tutela… (CSJ STC, 6 jul. 2010, rad. 00241-01; reiterado en STC, 5 abr. 2011, rad. 00015-01; STC, 6 oct. 2016; rad. 2016-00208-01; y STC15463, 28 oct. 2016, rad. 2016-00865-01).
2.5. Es más, aún si se soslayara el requisito para la procedibilidad de la tutela que se viene comentando, para en su lugar analizar el fondo de la inconformidad planteada, ello justificado en estar involucrado un menor de edad, el amparo reclamado al respecto no tiene vocación de prosperidad, toda vez que el mencionado proveído con que se resolvió sobre la excepción previa de falta de competencia, no se torna arbitrario.
2.5.1. En efecto, el juzgado accionado, al emitir la decisión antes individualizada, y frente a similares inconformidades a las que expone la gestora en este escenario, hizo el recuento de lo acontecido ante la Comisaría de Familia de Arauca y durante el proceso, citó el marco legal aplicable y enlistó las pruebas así:
1. El 25 de junio de 2021, se avoca conocimiento de la solicitud de conocimiento de la solicitud de conciliación ante la Comisaría de Familia de Arauca, con el fin de regular los temas relacionados con la custodia y cuidado personal del niño JBT, así como la regulación de visitas y alimentos por pate del señor Fabián Andrés Benítez en contra de Sindy Vanesa Tuberquia Acosta y se ordena librar despacho comisorio con el fin de que se practique visita socio familiar por parte de su homólogo en la ciudad de Medellín.
2. El 27 de julio de 2021, se recibe el comisorio por parte de la Comisaría Nueve de Buenos Aires de la ciudad de Medellín, autoridad que avoca y ordena darle cumplimiento.
3. El 2 de agosto de 2021, se practica la visita socio familiar ordenada.
4. El 9 de agosto de 2021, el comisionado ordena la devolución del despacho comisorio al comitente.
5. El 17 de agosto de 2021, se realiza la audiencia de conciliación la que se complementa el 30 de agosto de 2021, ordenando que la custodia y el cuidado personal del niño JBT queda bajo la responsabilidad del progenitor señor Fabián Andrés Benítez Sarmiento y fija cuota alimentaria.
6. El 18 de febrero de 2022, se ordena archivar la actuación.
De otra parte también se acredita que,
1. El 2 de agosto de 2021, la demandada, presenta ante la misma autoridad administrativa que conoció del despacho comisorio, solicitud de conciliación con el fin de tratar el tema relacionado con la custodia y cuidado personal del niño JBT. Esto es, ante la Comisaría Nueve de Buenos Aires, Medellín.
2. El 24 de agosto de 2021. Se señala fecha para la realización de la audiencia, fecha en la que se ordena oficiar a la Comisaría de Arauca, para que envíe copia de la audiencia celebrada.
3. El 29 de agosto de 2021, el Comisario Nueve de Buenos Aires de la ciudad de Medellín, “no accede a la solicitud de audiencia de conciliación promovida por la demandada, teniendo en cuenta que esta ya se realizó ante la Comisaría de Arauca el 17 de agosto de 2021.
En suma, lo expuesto, resulta claro que la competencia para conocer la presente demanda la tiene este Despacho Judicial, teniendo en cuenta que el demandante señor Fabián Andrés Benítez Sarmiento adelantó las diligencias pertinentes para que se otorgara la custodia y cuidado de su menor hijo J.B.T. antes que la demandada, argumentando esos momentos que el niño se hallaba bajo su responsabilidad en la ciudad de Arauca, motivo por el que el Comisario Nueve de Buenos Aires, Medellín, no accedió a la solicitud de la demandada, en virtud a que el asunto ya había sido resuelto por parte de la Comisaría de Arauca.
Se itera existe prueba de la solicitud presentada ante la Comisaría de Familia de Arauca, que data del 25 de junio de 2021, donde se indica que el niño se halla desde el 25 de febrero de 2021 con él, en tanto que la solicitud presentada por la demandada data del 2 de agosto de 2021 y no fue atendida en virtud a que esta ya se había resuelto por parte de la Comisaría de Arauca.
Con base en lo anotado, resulta que no le asiste razón a la parte demandada señora Sindy Vanesa Tuberquia Acosta sobre la falta de competencia en virtud del factor territorial; razón por la que se rechazará por extemporánea la excepción previa de falta de competencia presentada por la demandada a través de apoderada (…).
2.5.2. Así las cosas, la Sala concluye que la decisión controvertida no luce antojadiza, caprichosa o subjetiva, con independencia de que se comparta, descartándose la presencia de una vía de hecho, de manera que el reclamo del peticionario no halla recibo en esta sede excepcional.
Y es que, en rigor, para arribar a su decisión, el Juzgado de Familia accionado consideró que obraba prueba en el expediente de que, en la solicitud de conciliación adelantada ante la Comisaría de Arauca, el progenitor del menor informó que el menor estaba en la precitada ciudad bajo su cuidado, desde el 25 de febrero de 2021, y por ello fue que dicha autoridad le otorgó la custodia.
2.5.3. Entonces, tales deducciones no pueden ser desaprobadas de plano o calificadas de absurdas o arbitrarias, «máxime si la que ha hecho no resulta contraria a la razón, es decir si no está demostrado el defecto apuntado en la demanda, ya que con ello desconocerían normas de orden público … y entraría a la relación procesal a usurpar las funciones asignadas válidamente al último para definir el conflicto de intereses». (CSJ STC, 11 ene. 2005, rad. 1451, reiterada en STC7135, 2 jun. 2016, rad. 2016-01050).
Sobre el particular, también se ha dicho de forma reiterada que «no se puede recurrir a la acción tutelar para imponer al fallador una determinada interpretación de las normas procesales aplicables al asunto sometido a su estudio o una específica valoración probatoria, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes». (CSJ STC, 18 abr. 2012, rad. 2012-0009-01; STC, 27 jun. 2012, rad. 2012-00088-01; y STC, 12 ago. 2013, rad. 2013-00125-01).
Además, la sola divergencia conceptual no puede ser venero para demandar el auxilio, porque la tutela no es instrumento para definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o correcta para dar lugar a la injerencia del juez constitucional.
2.6. Lo anterior bajo el entendido que no se extracta la presencia de un perjuicio irremediable que imponga la adopción de medidas de protección de carácter impostergable, pues, la asignación de la custodia al progenitor respondió a una cautela provisional mientras se desarrolla el proceso, y no está demostrado que la sola continuación de la misma durante ese lapso, genere en el menor involucrado un detrimento que amerite la inmediata intervención del juez de tutela.
Al respecto memórese que la jurisprudencia constitucional ha señalado que para la cabida de la tutela como mecanismo transitorio deben acreditarse los siguientes supuestos, que se hallan ausentes en esta ocasión:
…[E]sta Corporación ha aplicado varios criterios para determinar su existencia; veamos: “la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados” (CC T-377/11, reiterada en CSJ STC, 19 abr. 2012, rad. 2012-00126-01 y STC17372, 30 nov. rad. 2016-02357-01).
3. Lo consignado impone respaldar la decisión de primer grado.
DECISIÓN
Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma el fallo impugnado.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Presidenta de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
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