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STC7352-2022
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado ponente
Radicación n.º 11001-22-03-000-2022-00480-01
(Aprobado en Sala de ocho de junio de dos mil veintidós)
Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022).
Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo de 22 de marzo de 2022, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela que promovió Área Limpia Distrito Capital S.A.S. contra el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de esta ciudad, convocado por Promoambiental Distrito S.A.S. E.S.P. contra Procesador de Información del Servicio de Aseo – Proceraseo S.A.S.1
ANTECEDENTES
1. La sociedad accionante, actuando a través de apoderados judiciales, reclamó la protección de sus garantías esenciales de acceso a la justicia, debido proceso e igualdad de trato, supuestamente vulneradas por la convocada.
2. En sustento de sus súplicas, indicó que la Unidad Administrativa de Servicios Públicos de Bogotá – UAESP publicó el pliego de condiciones del proceso de contratación bajo la modalidad de licitación pública (02-2017), cuyo objeto era la concesión de la prestación del servicio público de aseo del Distrito Capital, en los componentes de recolección de residuos no aprovechables, limpieza de vías y áreas públicas, así como el transporte a los sitios de disposición final de los residuos. Para tal fin, se dividía la ciudad en cinco Áreas de Servicio Exclusivo – ASE, cada una operada por una empresa diferente.
En ese sentido, el 4 de octubre de 2017 la UAESP expidió la resolución n.º 532, por medio de la cual ordenó la apertura, con fundamento en la cual los proponentes presentaron sus respectivas ofertas, «con pleno conocimiento de las reglas de juego y el matriz de riesgos».
Seguidamente, el 3 de enero de 2018, se profirió la resolución n.º 2 de ese año, en la que adjudicaron los contratos, de la siguiente manera: (i) ASE 1: Promesa de Sociedad Futura – Promoambiental Distrito S.A.S. E.S.P.; (ii) ASE 2: Limpieza Metropolitana Ambiental E.S.P.; (iii) ASE 3: Ciudad Limpia Bogotá; (iv) ASE 4: Promesa de E.S.P. Futura Bogotá Limpia S.A.S.; y (v) ASE 5: Promesa de Sociedad Futura Área Limpia S.A.S –aquí libelista–, por lo que le correspondió la localidad de Suba.
Además, señaló que la cláusula séptima consagró la obligación del contratista de someterse al reglamento comercial y financiero, elevado a acto administrativo a través de la resolución n.º 27 de 2018 de la UAESP, el cual pasó a formar parte integral del acuerdo. Allí se estableció que los concesionarios debían suscribir un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria, la cual desembolsaría la remuneración de cada uno, en los términos descritos.
Por ello, la fiduciaria debía contratar, por mandato de los concesionarios, a una persona jurídica («Ente Procesador de Información del Servicio –EPISA»), por lo cual, el 7 de febrero siguiente, se constituyó la entidad que asumiría esa labor: Procesador de Información del Servicio de Aseo – Proceraseo S.A.S. El 9 de febrero de esa calenda, se suscribió con Credicorp Fiduciaria S.A. el contrato de fiducia mercantil, en virtud del cual se estipuló la constitución de un patrimonio autónomo para desarrollar las actividades de recaudo de los recursos de facturación del servicio de aseo, entre otras.
Sin embargo, el 15 de julio de 2019, Promoambiental S.A.S. E.S.P. radicó demanda arbitral contra Proceraseo S.A.S., con el propósito de que se declarara, entre varios aspectos, que «PROCERASEO, para dar las instrucciones a la fiduciaria, debe considerar los términos de referencia de la licitación y los contratos de concesión en los cuales se previó para efectos de la liquidación, cobro y recaudo de las tarifas, la aplicación de la Resolución CRA número 720 de 2015» y, en consecuencia, «PROCERASEO debe dar las instrucciones a la fiduciaria con fundamento en la Resolución CRA 720 de 2015 y los criterios tarifarios de que trata el artículo 87 de la Ley 142 de1884, entre ellos el criterio de la “suficiencia financiera”, y teniendo en cuenta las denominadas “tarifas ciudad”».
Este asunto se falló con laudo de 8 de noviembre de 2021 –complementado el 23 de noviembre siguiente–, en el que se negaron las excepciones y se accedió al petitum de aceptar el cambio de fórmula para la distribución entre las concesionarias y condenar al pago de $36.940.516.013 mcte. hasta febrero de 2020, más el cambio de los pagos a futuro.
Lo anterior, porque el tribunal «establece la tesis de que hay una “coligación contractual” entre las normas que enmarcan el contrato, el contrato mismo y el objeto social de la Convocada; el Laudo en este punto continúa estudiando la “coligación contractual” para concluir que la actividad de PROCERASEO debe orientarse por lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994; seguidamente el Laudo aborda unas consideraciones sobre el régimen tarifario aplicable al servicio público de aseo, para señalar que la Resolución de la CRA 720 de 2015 es la que regula en este caso la remuneración de los concesionarios y que, según ella, obliga a distinguir la fuente tarifaria de cada una de las actividades».
Con todo, relievó que con esa determinación se incurrió en los siguientes defectos:
ii. Sustantivo, «por desconocimiento del debido proceso derivado del vaciamiento del contrato», «por violación de la seguridad jurídica y perennidad del contrato», «por falacias en la construcción argumentativa», «por abuso del derecho de acceder a la justicia», «por desconocimiento del precedente y de la cosa juzgada material», «por desconocimiento de la igualdad de trato judicial», y «por haber fallado sin haber recaudado una prueba esencial».
Por último, precisó que se interpuso el recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral –que se tramita ante la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá–, invocando cuatro causales, a saber:
i. «El resuelve décimo primero del Laudo Arbitral configuró la causal de anulación 1ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 toda vez que adoptó decisiones frente a Credicorp Capital Fiduciaria S.A., a quien no le era oponible la Cláusula Compromisoria y no hizo parte del proceso arbitral»;
ii. «El Laudo Arbitral configuró la causal de anulación 2ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012: “La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia”, por cuanto el Tribunal Arbitral carecía de competencia para conocer de la controversia que Promoambiental planteó con la Demanda Reformada, y para adoptar las decisiones contenidas en el resuelve del Laudo Arbitral»;
iii. «La mayoría del Tribunal de Arbitramento falló en equidad y en conciencia, debiendo ser en derecho por expresa disposición de la Cláusula Compromisoria, motivo por el que se configuró la causal 7ª de anulación establecida en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012»; y
iv. «El Laudo Arbitral configuró la causal de anulación 9ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 por haber recaído sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros».
3. En tal virtud, pidió dejar sin efectos «el Laudo Arbitral proferido el 8 de noviembre de 2021 y complementado el 23 de noviembre de 2021, por parte del Tribunal de Arbitramento convocado por Promoambiental Distrito SAS ESP contra Procesador de Información del Servicio de Aseo SAS»; y, de forma subsidiaria, suspenderlo temporalmente, «mientras se tramita el recurso de anulación».
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
1. Los árbitros Juan Carlos Expósito Vélez y Héctor Mauricio Medina Casas se opusieron a la prosperidad del petitum, porque «el trámite que aquí debe surtirse no se trata de una segunda instancia en la que el accionante pueda revivir o reabrir a su capricho lo ya decidido de fondo por el Tribunal Arbitral en derecho, sino que se trata de una revisión constitucional que es excepcional y estricta respecto de sus requisitos de procedencia».
En ese sentido, relievaron que en el laudo se hizo un «amplio análisis» de la cuestión litigiosa, precisando, sobre el fondo de la cuestión, que «no se altera el esquema de remuneración pactada; tan solo se ordenó a Proceraseo que redistribuya entre los distintos operadores del servicio los recursos percibidos por concepto de las actividades de CBLS y CLUS y se remunere en razón de las actividades efectivamente desarrolladas y se evite la sobreremuneración de algunos concesionarios en desmedro de otros, verbigracia Promoambiental».
Por último, señalaron que el resguardo no cumple el criterio de subsidiariedad, comoquiera que contra el citado laudo se interpuso el recurso extraordinario de anulación, cuyo conocimiento correspondió a la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, en el cual se expusieron argumentos similares a los que ahora se esgrimen.
2. El árbitro Felipe Cuberos de las Casas, quien salvó su voto frente a la anterior decisión, también solicitó declarar la inviabilidad de este auxilio, porque «la accionante no ha demostrado que su caso tenga relevancia constitucional», aunado a que «sin tanto esfuerzo puede apreciarse que en esta tutela [se] pretende mimetizar en esencia los mismos argumentos de la anulación, aderezándolos con la invocación de algunas normas sustantivas constitucionales o de bloque de constitucionalidad, que, por lo demás, no deberían de ser ajenas al debate del recurso extraordinario de anulación, si la Accionante así lo tuviera a bien y si se actuara en respeto de la procedibilidad restringida de acciones de tutela contra laudos arbitrales», con lo que se soslaya la enunciada subsidiariedad.
3. Limpieza Metropolitana – Lime S.A. E.S.P. coaduyuvó la acción constitucional, porque, en su criterio, con el reseñado proveído se incurrió en numerosas causales de procedencia excepcional, máxime que, en el sub-lite, «es el único remedio judicial idóneo y efectivo al alcance de las víctimas del tribunal demandado y con su empleo se busca prevenir la configuración de un perjuicio irremediable, tanto en detrimento de las empresas vinculadas a este trámite, como en contra de los millones de usuarios del servicio de aseo y limpieza de la ciudad de Bogotá D.C.».
4. Proceraseo S.A.S. también respaldó lo pedido, porque «el Tribunal desconoció el derecho fundamental al debido proceso en cuanto que incurrió en un desdén valorativo del recaudo probatorio con el único fin de soportar su exótica tesis en la medida que equipara “recaudar”, verbo rector previsto en el Reglamento Comercial y Financiero con “remunerar”, aspecto central del litigio y contenido en la Resolución CRA 720. Tal aplicación, contraevidente del sentido natural y obvio de los verbos rectores, revela un mero capricho del Tribunal en la valoración del acervo probatorio pues no tiene en consideración el verdadero sentido del acto administrativo que, se insiste, goza de presunción de legalidad, con el único fin de dotar de coherencia su exótica interpretación de la fórmula de remuneración de los concesionarios».
5. El subdirector de Asuntos Legales de la UAESP también apoyó las súplicas de la libelista. Así, afirmó que, por su parte, interpuso otra acción de tutela contra el mismo laudo arbitral, por la vulneración del debido proceso de la entidad y del Distrito, la cual se presentó ante el Consejo de Estado (rad. n.º 2022-01434) y está surtiendo la etapa de admisión.
Lo anterior, porque, «sin tener competencia para ello y sin haber vinculado a la actuación procesal a la Unidad, el Tribunal de arbitramento con el laudo que profirió modificó la remuneración de los cinco concesionarios del servicio de aseo en Bogotá, la cual había sido pactada en los cinco contratos de concesión suscritos para tal efecto, en el Reglamento Comercial y Financiero anexos al mismo, y adoptada a través de un acto administrativo de carácter general (Resolución UAESP 027 de 2019), el cual goza de presunción de legalidad ya que ningún juez ha decretado su nulidad».
6. Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P., en idéntico sentido, apoyó el requerimiento formulado a través de este mecanismo, toda vez que «al ser un concesionario del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá, específicamente en las localidades de Kennedy y Fontibón que conforman el Área de Servicio Exclusivo No. 3 (ASE3), en virtud del Contrato No. 285 de 2018 suscrito con la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP-, se acoge a las pretensiones, de tal forma que se proteja, no solo la prestación del servicio público de aseo sino principalmente los derechos y garantías constitucionales».
7. Bogotá Limpia S.A.S. E.S.P. dijo estar de acuerdo en la necesidad de conceder la protección deprecada por la pretensora, porque «no debe ser de recibo el argumento expuesto por el Tribunal referente a que su interpretación no modifica el contenido del Reglamento Comercial y Financiero, pues esta no modifica el valor que deben pagar los usuarios, pues si bien esto puede llegar a ser cierto, la “remuneración” de los concesionarios sí resulta sustancialmente modificada pues ya no se hace en función del recaudo del número de usuarios de cada ASE, sino por los kilómetros efectivamente ejecutados por los diferentes prestadores del servicio de aseo».
8. Promoambiental Distrito S.A.S. E.S.P. expuso que lo pedido es improcedente, a más de que se evidencia el uso de esta herramienta como una instancia adicional para debatir el fondo del litigio arbitral, pues «la tutela presentada por 2 la sociedad Área Limpia Distrito Capital SAS es mutatis mutandi coincidente con las demandas o solitudes de nulidad contra el laudo arbitral que está en trámite ante este mismo Tribunal Superior».
Además, coligió que «el problema puesto en conocimiento del juez de tutela no resulta de su competencia, pues los cuestionamientos planteados son resueltos por (i) la legislación vigente, (ii) el tribunal arbitral al momento de asumir competencia, (iii) el juez de anulación e (v) incluso por la doctrina en materia [contencioso]- administrativa, pero jamás por el juez de tutela».
9. Henry Sanabria Santos, secretario del Tribunal Arbitral, allegó copia del expediente digitalizado.
10. Credicorp Capital Fiduciaria S.A. solicitó su desvinculación, de acuerdo con la información consignada en el fallo de primer grado.
11. La sociedad actora aportó nuevo memorial en el que refirió la existencia de una prueba «nueva y sobreviniente»: la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, proferida por el 23 de febrero de 2022, en la que declaró «infundado» el recurso de anulación interpuesto por Promoambiental Distrito S.A.S. E.S.P. contra la UAESP, en el marco del primer laudo, (diferente al aquí estudiado).
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El tribunal a quo negó el resguardo deprecado, porque «la solicitud de amparo deviene inmatura, pues para la fecha en que se sometió a reparto la resumida demanda de tutela (9 de marzo de 2022), se encontraba -y aún se encuentra pendiente- la definición de la suerte los argumentos aquí expuestos, que ya fueron utilizados como sustento del recurso extraordinario de anulación que está pendiente de decisión, circunstancia que impide su procedencia, por insatisfacción del requisito previsto en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el 86 de la Constitución Política, que establece como causal de su improcedencia, la de existir “otros recursos o medios de defensa judicial”, pues según lo dicho, aun no se ha decidido de forma definitiva el aludido medio de impugnación que la gestora instauró».
IMPUGNACIÓN
La compañía censora y Limpieza Metropolitana S.A. E.S.P. recurrieron la precitada providencia. La primera, reiterando los argumentos expuestos en el escrito inicial y explicando que en el primer grado de este mecanismo se incurrió en «(i) la utilización de una lógica circular y (ii) la banalización constitucional», sumado a que «no es cierto, como dice el fallo de primera instancia, que el recurso de anulación y la demanda de tutela “están fundamentadas en argumentos similares”, como tampoco es cierto que la demanda de tutela con “argucias argumentativas” o “aderezos constitucionales” quiera “mimetizar” argumentos para abrir una tercera instancia».
La segunda, agregando que «se evidencian serios yerros en el laudo arbitral proferido por el tribunal conformado por los doctores JUAN CARLOS EXP[Ó]SITO VELEZ, HECTOR MEDINA CASAS y FELIPE CUBEROS DE LAS CASAS, los cuales son de índole constitucional por cuanto constituyen una vía de hecho y han comportado violación del debido proceso y defecto fáctico que impone un pronunciamiento en sede de tutela, favorable a las pretensiones de los actores y coadyuvantes», los cuales «no fueron objeto de análisis en la sentencia de tutela».
CONSIDERACIONES
1. Problema jurídico.
Corresponde a la Corte establecer si la autoridad enjuiciada incurrió en presunta vía de hecho en el trámite arbitral iniciado por Promoambiental Distrito S.A.S. E.S.P. contra Proceraseo S.A.S. (rad. n.º 117.263), por expedir, el 8 de noviembre de 2021, el laudo estimatorio del petitum, en tanto que, a juicio de la pretensora, se produjeron varias irregularidades que vulneran sus garantías esenciales.
2. De la subsidiariedad del amparo.
Jurisprudencialmente se tiene decantado que este instrumento excepcional, dada su naturaleza eminentemente subsidiaria y residual, no fue incorporado al ordenamiento para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas. De ahí que, mientras subsistan medios regulares de defensa, o los mismos estén siguiendo el cauce previsto por el legislador, no sea viable acudir al remedio constitucional previsto en el artículo 86 de la Carta Política (a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable).
Sobre el particular, la Sala ha señalado:
«(…) que esta acción pública no se erige en mecanismo sustituto o paralelo de los instrumentos o procedimientos ordinarios creados por el legislador, para debatir tópicos no controvertibles en sede constitucional, pues debido a su finalidad iusfundamental no está concebida para sustituirlos o desplazarlos “sino única y exclusivamente para el evento en que la persona que se sienta afectada o amenazada en una garantía de rango superior con ocasión de una arbitrariedad jurisdiccional, hubiese carecido o carezca de recursos judiciales para atacarla”» (CSJ STC 16 jul. 2012, rad. 2012-00997-01).
De acuerdo con lo anterior, se advierte que la inobservancia de la subsidiariedad se presenta no solo por haber dejado de emplear los medios de defensa ordinarios previstos en la ley –lo cual constituye incuria–, sino también porque aún existan otros mecanismos tendientes a solucionar la afectación a los derechos cuya tutela se reclama o, cuando ejercidos éstos, se encuentra pendiente su resolución, tornando el auxilio en prematuro.
3. Solución al caso concreto.
Revisadas las diligencias, esta Sala precisa que habrá de ratificarse la inviabilidad del amparo formulado por Área Limpia Distrito Capital S.A.S., comoquiera que, verificados el escrito inicial, los medios de convicción obrantes en el expediente y los informes rendidos en el decurso de esta tramitación, deviene diáfana la pretermisión del criterio de subsidiariedad que rige este mecanismo, como pasa a explicarse.
3.1. En efecto, en lo que a esta específica solicitud respecta, la sociedad recurrente presentó el recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral –con fundamento en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012–, contra la decisión del 8 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, constituido para el litigio entre Promoambiental Distrito S.A.S. E.S.P. contra Proceraseo S.A.S., con ocasión del entendimiento del clausulado del actual contrato de recolección de basuras en Bogotá y la distribución de los recaudos entre los diferentes operadores.
Lo anterior, porque, en su criterio, con esa resolución se incurrió en las causales (i) primera «la inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral»–, (ii) segunda –«la caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia»–, (iii) séptima –«haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo»– y (iv) novena del citado estatuto –«haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento»–.
Así mismo, esa defensa se concedió ante la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de esa urbe (rad. n.º 2022-00257), por lo que la foliatura se radicó ante la Secretaría de esa colegiatura el pasado 9 de febrero de 2022, fecha en la que también se realizó el respectivo reparto2 y, actualmente, se encuentra en curso, de conformidad con la información consignada en el sistema de gestión judicial. Es decir, la sociedad interesada ejerció el mecanismo pertinente, incluso con antelación a la formulación de esta solicitud, que data del 9 de marzo siguiente.
3.2. En ese sentido, al margen de la discusión suscitada en el decurso de esta actuación, sobre si los fundamentos del referido remedio extraordinario se acompasan o no con los reproches endilgados a través de este amparo, lo cierto es que la interposición de esta acción constitucional sigue siendo prematura, comoquiera que la autoridad competente será la encargada de zanjar la problemática puesta a su consideración; y, en ese orden, las eventuales consecuencias de dicha resolución hacen que cualquier pronunciamiento sobre el particular, en esta sede excepcional, se torne inviable.
De modo que, se itera, al encontrarse pendiente de definición el precitado recurso, a la sociedad convocante no le es dado censurar, de forma paralela ante la jurisdicción constitucional, el laudo que allí está por revisarse, pues, como ha dicho la Corte:
«(…) este medio de resguardo no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, ni para anticipar las decisiones de determinado asunto sometido a su consideración, pretextando la supuesta violación de derechos fundamentales. Mientras las personas tengan a su alcance otros medios defensivos o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a este mecanismo de protección, ya que no fue instituido para alternar con las herramientas de defensa judicial que el ordenamiento jurídico ha contemplado, sino cuando carezca de éstas» (CSJ STC, 28 oct. 2011, rad. 00312-01, reiterada en STC10432-2017, 19 jul. 2017, rad. 00388-01, entre otras).
3.3. Aunado a lo anterior, se precisa que corre la misma suerte la pretensión de suspensión temporal de los efectos del laudo hasta tanto se resuelva de forma definitiva el mencionado recurso, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, porque la Sala no encuentra acreditadas las mínimas exigencias que lo hagan posible; pues, para tal evento, se requiere que el daño «revista cierta gravedad e inminencia más allá de lo puramente eventual, y que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela» (CSJ STC 1 sep. 2011, exp. 00194-01), lo que no se predica del sub-lite.
En ese orden, no basta la simple afirmación de la posible amenaza de las prerrogativas esenciales reclamadas, en la medida en que este instrumento excepcional «se subordina a un medio judicial ordinario [o extraordinario] que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional» (CC SU-111/97), porque:
«(…) un perjuicio tendrá carácter irremediable cuando quiera que, en el contexto de la situación concreta, pueda demostrarse que: (i) El perjuicio es cierto e inminente. Es decir, que “su existencia actual o potencial se infiera objetivamente a partir de una evaluación razonable de hechos reales, y no de meras conjeturas o deducciones especulativas” de suerte que, de no frenarse la causa, el daño se generará prontamente; (ii) El perjuicio es grave, en la medida en que lesione, o amenace con lesionar con gran intensidad un bien que objetivamente pueda ser considerado de alta significación para el afectado; (iii) Se requiere de la adopción de medidas urgentes e impostergables, que respondan de manera precisa y proporcional a la inminencia del daño ya que, de no tomarse, la generación del daño es inevitable» (CC T-480/11).
4. Conclusión.
Se confirmará la desestimación del amparo por prematuro, al estar pendiente de resolución el recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral propuesto por la aquí recurrente, sumado a que no se configuraron los requisitos para concederlo de forma transitoria.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese por medio idóneo lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión.
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidente de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Con Aclaración de Voto
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Con Aclaración de Voto
ACLARACIÓN DE VOTO
MAGISTRADO FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Radicación n° 11001-22-03-000-2022-00480-01
Con el debido respeto, consigno las razones por las cuales aclaro el voto:
1.- Sea lo primero indicar que me encuentro conforme con la determinación adoptada por la Sala: varios de los reclamos se pueden recibir como prematuros.
2. Sin embargo, considero que la Sala debió estudiar primeramente si existió cosa juzgada entre el arbitramento sub examine y el promovido por Promoambiental Distrito S.A.S. E.S.P. el 06 de agosto del 2019.
2.1. En efecto, del escrito presentado por la sociedad actora, se logró advertir la existencia del proceso arbitral impulsado por la accionante en contra de la Unidad Administrativa Especial De Servicios Públicos – UAESP ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
2.2. En aquella oportunidad, se pidió que se declarara a la entidad pública civilmente responsable por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión No. 283 del 18 de enero del 2018 a efectos de que se declare que «la remuneración a que tiene derecho el concesionario, mientras se encuentre vigente la Resolución CRA 720 de 2015 en lo que se refiere a las actividades de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas (CBLS) y de Limpieza Urbana (CLUS), corresponde a lo que pagan todos los usuarios de toda la ciudad tal y como lo concibe la suficiencia o lógica financiera que encierra la referida regulación tarifaria y no únicamente los pagos efectuados en la ASE respectiva por los suscriptores de la misma»3. El trámite arbitral fue finiquitado el 04 de junio del 2021, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a Proambiental Distrito S.A.S. E.S.P. por valor de $1.763.397.158.
2.3. Vistas las cosas desde tal perspectiva, era oportuno que el Tribunal estudiara la existencia de cosa juzgada ante la similitud sustancial entre los objetos de ambas controversias. En particular, los planteamientos del actor en los «cargos» quinto4, sexto5 y séptimo6, previo al estudio de los requisitos formales de la acción de tutela.
2.4. Ello comoquiera que se está poniendo en tela de juicio un tema trascendental que implica un desconocimiento directo del núcleo esencial del derecho al debido proceso.
Con el mayor respeto,
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Magistrado
1 Conformado por los árbitros Juan Carlos Expósito Vélez, Héctor Mauricio Medina Casas y Felipe Cuberos de las Casas. Secretario: Henry Sanabria Santos.
2 Cuyo conocimiento correspondió al despacho del magistrado Germán Valenzuela Valbuena.
3https://bibliotecadigital.ccb.org.co/bitstream/handle/11520/26965/117600%20PROMOAMBIENTAL%20DISTRITO%20S.A.S.%20E.S.P.%20VS.%20UAESP%2004%2006%202021.pdf?sequence=1&isAllowed=y
5 «SEXTO CARGO: DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DELPRECEDENTE Y DE LA COSA JUZGADA MATERIAL».
6 «SÉPTIMO CARGO: DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA IGUALDAD DE TRATO JUDICIAL».