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STC7489-2022
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC7489-2022
(Aprobado en sesión de quince de junio de dos mil veintidós)
Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil veintidós (2022).
Se decide la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 15 de marzo de 2022 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la acción de tutela promovida Maricela Sandoval Manrique, en calidad de Gobernadora del Resguardo Indígena de «CHAPA», en representación de Harold Duberney Toro, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán y el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad, a cuyo trámite se vinculó a las partes e intervinientes en el asunto objeto de la queja constitucional.
ANTECEDENTES
1. La promotora del amparo, en calidad de Gobernadora del Resguardo Indígena de «CHAPA», en representación de Harold Duberney Toro, reclamó protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, «diversidad étnica, identidad cultural, ley natural usos y costumbres», que dice vulnerados por las autoridades judiciales accionadas, por lo que solicitó «se deje sin efectos las decisiones tomadas por el juez de Ejecución de penas y el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, y en su lugar, se acceda a la petición de cambio de lugar de reclusión».
2. Son hechos relevantes para la definición del presente asunto los siguientes:
2.1. Contra Harold Duberney Toro se promovió proceso penal por el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes agravado, del que fue condenado a 128 meses de prisión el 1° de diciembre de 2020 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Popayán, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
2.2. La vigilancia de la ejecución de la pena, le correspondió al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, donde el promotor y la gobernadora del resguardo indígena «CHAPA» del Tambo, solicitaron el traslado del centro de reclusión del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Popayán al Centro de Armonización y Resocialización de la Parcialidad Pueblo Indígena de Chapa – El Tambo Cauca.
2.3. El 22 de junio de 2021 el estrado encausado negó dicho traslado; determinación que, el 4 de noviembre siguiente confirmó el Tribunal, pues no se inspeccionó el centro de armonización, además, porque, puede poner en peligro a la comunidad indígena «dado que, sin escrúpulos transportaba en 5 costales 343.85 kilogramos de cocaína, situación de la que es factible deducir se vincula con individuos u organizaciones altamente nocivas».
2.4. Por vía de tutela se duele el quejoso, en síntesis, de las decisiones referidas a espacio, pues, en su sentir, existió una indebida valoración probatoria, toda vez que, el 24 de noviembre de 2020, en calidad de gobernante del resguardo indígena, solicitó el traslado del condenado al centro de Armonización, adjuntando la resolución n° 0007 de 15 de noviembre de 2020 con la que la Asamblea General del Cabildo aprobó el traslado del comunero Harold Duberney Toro a dicho centro, así como, la ubicación del centro de Armonización con material fotográfico, resaltando la ley origen, jurisprudencia aplicable al caso concreto, al tiempo que precisó que «ello [no] signifi[ca] que vaya a olvidar el compromiso que tiene con la justicia ordinaria».
2.5. Indicó que también aportó los compromisos adquiridos como autoridad con el juez de ejecución de penas, actas de juramento ante la autoridad tradicional y espiritual de acuerdo a sus usos y costumbres suscrita por el comunero, al igual que la respuesta del INPEC «el cual [les] dejó claro que ellos no actuarían sino por intermedio de una orden judicial» y la acreditación como miembro de la comunidad de Harold Duberney, con la cual se demostró su pertenencia al pueblo indígena de Chapa – El Tambo Cauca; de la misma manera, aportó acta de compromiso donde se garantiza el cumplimiento de la sanción impuesta, en la que se garantiza las visitas periódicas del Inpec, relievando que, no es el primer comunero que trasladarían allí.
2.6. Anotó que el Juzgado accionado negó la petición tras indicar que Harold Duberney no es comunero, porque no aparece en la base de datos del censo del Ministerio, sin embargo, no atendió la manifestación de cara a que «el censo no ha sido actualizado hace mucho tiempo, además se aportó prueba sumaria de que el antes citado si es miembro de nuestra comunidad y no solo por causa de este proceso tal y como lo critican los jueces», además, también probó que los miembros del cabildo indígena estudiaron la viabilidad de reintegrarlo como comunero al seno de la comunidad; sin embargo, tales probanzas fueron desconocidas por los juzgadores.
2.7. Refirió que los falladores consideraron que no se presentó inspección al centro de armonización «lo cual no es de recibo ya que en la petición se anexo la ubicación del lugar con sus respectivas coordenadas, la planta física del CAR, instalaciones, los guardias indígenas encargados de la seguridad de los que se encuentran en calidad de guardados, se evidenció la parte interna del CAR, ubicación geográfica y los espacios que cuenta y donde se ejerce el derecho propio, los usos y costumbres», asimismo, porque de alguna manera cuestionaron el actuar del condenado, señalándolo que solo viene a ejercer sus derechos como indígena ahora que ha sido procesado, pues desde el inicio del juicio no dejó sentando que pertenecía a la comunidad indígena chapa, empero, ellos solo tuvieron conocimiento del juicio luego de las audiencias iniciales «y no porque el comunero [se] lo haya manifestado ya que se puede apreciar de las audiencias iniciales que no obra constancia que se le haya interrogado sobre este aspecto, entonces no se puede propender que esto sea cierto, carga que no se le puede atribuir al comunero sino a los que realizaron las investigaciones de origen».
2.8. Destacó que las decisiones criticadas realizaron una nueva valoración respecto de la conducta desplegada por el comunero, «cuando la petición no ahondaba o no entraba en discusión este aspecto, más por cuanto lo que se pretendía era el cambio de establecimiento carcelario a lugar de armonización, para que siguiera cumpliendo con su pena, pero dentro de la aplicación de sus usos y costumbres, más no como un privilegio, ya que como se aportó en la documentación de parte de las autoridades y el comunero la suscripción de unos compromisos que en nuestra jurisdicción goza de entera legalidad por causa de las envestiduras que [les] dio la Constitución política y los tratados internacionales», situación que ha sido reconocida por la jurisprudencia.
2.9. Concluyó que las garantías de primer grado de Harold Duberney están comprometidas con las determinaciones criticadas «en razón a su contrariedad con el precedente constitucional y la indebida valoración de los elementos de prueba aportados, los cuales, satisface las condiciones requeridas para cumplir en su comunidad la condena que le impuso la jurisdicción ordinaria, por cuanto, se reitera, la máxima autoridad de su resguardo presentó solicitud formal al respecto con el compromiso de honrar las obligaciones que de ello se deriven, y se demuestra que la comunidad indígena cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Aunado a esto, se comprueba el arraigo del señor HAROLD TORO, toda vez que, de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que las autoridades indígenas de la Comunidad Chapa y el Ministerio del Interior, certificaron que el accionante hace parte del resguardo indígena; por su parte, la primera de estas autoridades, certificó las condiciones de seguridad del centro de armonización», resaltando que la visita al CAR no es una carga que deba imponerse al comunero o al cabildo indígena de Chapa.
LAS RESPUESTAS DE LOS CONVOCADOS
1. Ernesto Paja Vidal, en calidad de autoridad indígena del pueblo Kisgó, coadyuvó la petición de amparo, al considerar que las comunidades indígenas han sido sometidas por las diferentes normas nacionales, entre ellas, la justicia ordinaria, desconociendo la forma de administración y aplicación de justicia de las comunidades indígenas, así como la justicia de los centros de armonización y resocialización (CAR), además de los sistemas propios de armonización y equilibrio del territorio y sus comuneros.
2. Clavelio Isarama Mecha, en calidad de gobernador del cabildo indígena Boca de Víbora y demás integrantes de la autoridad, coadyuvaron las peticiones supralegales, considerar que Harold Duberney es sujeto de especial protección constitucional; que la justicia ordinaria ha vulnerado las garantías de los comuneros condenados.
3. El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán manifestó que ejecuta la pena impuesta a Harold Duberney Toro el 1° de diciembre de 2020 por el despacho Tercero Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado a 128 meses de prisión; que el estrado de conocimiento se abstuvo de resolverle sobre el traslado toda vez que no se aportó la documentación requerida para tal fin; que si bien con resolución n° 007 de 15 de noviembre de 2020 la autoridad indígena aprobó el traslado del comunero, lo cierto es que allí se precisó que la asamblea estuvo acompañada de 95 personas, de las cuales fueron 78 a favor y 17 en contra, empero, «se aporta un control de asistencia y se aportan 5 planillas, de las cuales 4 contienen 22 firmas y una con 12 firmas, y al realzar la operación matemática 22×4=88+13=101 firmas, cuando en un principio se había afirmado que había participado 95 personas; situación esta que determina inconsistencias sustanciales a lo afirmado por la accionante»; que «nunca se aportó la supuesta respuesta del INPEC, en la que esta institución afirmaba que “no actuaria sino por intermedio de una orden judicial”»; que atendió los presupuesto de la sentencia T 921 de 2013, sin embargo, no se probó la calidad de comunero, o por lo menos, así lo corroboró con la certificación que se baja de la página del ministerio del interior y de justicia; que al momento de ser capturado no se planteó ante el juez de control de garantías o de conocimiento su calidad de comunero; no se demostró que el INPEC se comprometiera a pasar visitas periódicas al centro de armonización, como tampoco si su traslado podía representar peligro para su integridad física; que la decisión estuvo soportada con elementos probatorios, por lo que la petición de amparo es improcedente; remitió copia del proveído criticado y de la certificación de pertenencia a las comunidades y/o resguardos indígenas del ministerio del interior.
4. El Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán relató las actuaciones surtidas en esa instancia; que el 23 de febrero de 2021 remitió las diligencias a los despachos de ejecución de penas y medidas de seguridad para lo de su competencia; que no quebrantó las prerrogativas del gestor.
5. La Procuraduría 224 Judicial Penal I de Popayán instó la improcedencia del resguardo, al considerar que Maricela Sandoval Manrique, en calidad de Gobernadora del Cabildo Indígena de Chapa, carece de legitimación para incoar el amparo de garantías a favor de Harold Duberney, pues si actúa en como agente oficiosa debe cumplir una serie de requisitos que no allegó, sumado a que, no hay indicios de que el condenado no se encuentra en condiciones de promover la acción constitucional, máxime cuando aquél contó con apoderado de confianza en el juicio penal; que la decisión que negó el traslado está debidamente soportada, pues en la base de datos del ministerio del interior no aparece Harold con registro de comunero, así como tampoco visita por parte del Inpec al centro de armonización que permitiera establecer si cumplía con los requisitos para que el condenado continuara cumpliendo con la pena; que revisado el expediente, da cuenta que se informó su registro como comunero en el censo de 2021 mediante correo electrónico de 23 de noviembre del mismo año, esto es, mucho tiempo después de la sentencia condenatoria y de la negativa del traslado al centro de armonización.
6. La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán manifestó que la decisión criticada está ajustada al caudal probatorio y a las normas aplicables al caso concreto; que el centro carcelario no comunicó con contundencia si cuenta con los medios de transporte y el personal suficiente para acudir hasta el resguardo indígena y revisar el verdadero confinamiento en que estará en condenado, además que, consideró que el comportamiento desplegado por Harold «de ser recluido en el espacio de armonización, puede poner en peligro a la comunidad indígena, dado que, sin escrúpulos transportaba en 5 costales 343.85 kilogramos de cocaína, situación de la que es factible deducir se vincula con individuos u organizaciones altamente nocivas»; que la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales, ni es una instancia adicional; remitió copia de la providencia censurada.
El a quo concedió la salvaguarda al considerar, de un lado, que la promotora estaba legitimada para incoar la petición de amparo a favor de Harold Duberney Toro, pues atendiendo las disposiciones jurisprudenciales (T-081/2015) se permite flexibilizar los prepuestos de procedencia, cuando se trata de incoar amparos a favor de indígenas privados de la libertad, toda vez que se trata de personas de especial protección constitucional.
Por otra parte, al incurrir en un defecto fáctico, comoquiera que, el Juez de Ejecución de Penas pudo oficiosamente decretar pruebas que le permitieran establecer i). la condición de indígena del accionante; ii). la existencia de instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas; y, iii). la posibilidad del centro de reclusión competente de realizar las visitas periódicas en aras de vigilar el efectivo cumplimiento de la pena; destacó que, «confundieron los jueces accionados la condición de indígena con el fuero de indígena, donde sí se impone la valoración de la naturaleza del delito a efectos de determinar la jurisdicción competente para conocer el proceso penal», pues lo pertinente era allegar al proceso medios de prueba que permitieran establecer la condición de indígena de Harold Duberney, labor probatoria en la que el juez debía acudir a la facultad de decretar pruebas de oficio.
Agregó que, el fallador de primera instancia afirmó que no se aportó constancia o certificación que efectivamente la comunidad a la cual afirma pertenecer lo reciba en el seno de la comunidad, empero, «esa afirmación desconoce que al proceso se allegó la resolución n° 007 del 15 de noviembre de 2020 expedida por la autoridad indígena, en la que se aprobó el traslado de Harold Duberney Toro para el cumplimiento de la sanción dentro del resguardo», omisión que también estructura el defecto alegado; en consecuencia, dispuso: «dejar sin efectos las decisiones de 22 de junio y 4 de noviembre de 2021, proferidas por el Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán y la Sala Penal del Tribunal Superior de dicha ciudad, respectivamente», por lo que ordenó:
…al Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán que, dentro de los 5 días siguientes a la notificación de esta providencia, decrete las pruebas de oficio que estime pertinentes para que, en un término no superior a un mes, emita una nueva decisión en la que tenga en cuenta las precisiones realizadas a lo largo de esta providencia.
LA IMPUGNACIÓN
La presentó la titular del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, al considerar que la solicitud de amparo no era procedente, por cuanto incumple los presupuestos de legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad.
De un lado, refirió que de la lectura de los hechos citados en la providencia, no se hace referencia a que el Gobernador Indígena, entiéndase una autoridad administrativa y representante legal de la comunidad, actuase en calidad de agente oficioso o sin mandato especial para el efecto, por lo que, a su parecer, «más allá de la interpretación del principio de solidaridad, implica en la práctica la posibilidad que se adelanten acciones constitucionales sin el conocimiento o anuencia de los demandantes», destacando que, para el caso concreto, «se descartó el fuero personal del condenado Harold Duberney Toro en cuanto a su condición de indígena. Por ello estando el PPL en plena capacidad física y mental para actuar a nombre propio y en condiciones materiales posibles, pues en el establecimiento penitenciario EPCAMS de Popayán, Cauca, se le otorga apoyo efectivo a la población reclusa a través de la Oficina de Asistencia Jurídica; lo que descarta la viabilidad jurídica de la agencia oficiosa».
Por otra parte, porque en su sentir, se desconoció que la acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo, resaltando que, para el caso, su decisión de negar el traslado estuvo fundada en las probanzas allegadas al plenario, de donde se extrae que Harold Duberney Toro no es comunero, destacando que, para el 21 de junio de 2021 aquél no estaba censado en la página de Ministerio del Interior y de Justicia, pese a que a la fecha (9 de mayo de 2022) ya esté registrado, sumado a que, «si bien es cierto la accionante aportó a la tutela resolución n° 007 del 15 de noviembre de 2020, esta no milita en la petición glosada al proceso n° 16760-2, fue por eso que no se tuvo en cuenta».
Indicó que si bien la sentencia T-921 de 2013 autoriza a para que los sentenciados por la justicia ordinaria puedan ser trasladados a los Centros de Armonización a descontar su pena, esta disposición no es absoluta; asimismo, porque al Juez de penas no le compete verificar la idoneidad del resguardo indígena para ello, pues «esta disposición a todas luces se torna improcedente pues el Artículo 38 del C.P.P. no le fue asignada este competencia, igualmente el Artículo 31 de la Ley 65 de 1993, establece que la vigilancia de los internos está a cargo del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciario nacional y externa estará a cargo de la Fuerza Pública».
CONSIDERACIONES
1. Al tenor del artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo instituido para la protección de los derechos fundamentales, cuando sean conculcados o seriamente amenazados por la acción o la omisión ilegítima de una autoridad pública o, en determinadas hipótesis, de los particulares, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.
Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo se abre paso de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando «el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01); y por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez.
2. No obstante, en los precisos casos en los cuales el funcionario respectivo incurra en un proceder claramente opuesto a la ley, por arbitrario o antojadizo, puede intervenir el juez de tutela con el fin de restablecer el orden jurídico si el afectado no cuenta con otro medio de protección judicial.
Al respecto, la Corte ha manifestado que,
(…) el Juez natural está dotado de discreta autonomía para interpretar las leyes, de modo que el amparo sólo se abre paso si ‘se detecta un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo; cuando tenga lugar un ostensible e inadmisible resquebrajamiento de la función judicial; en suma, cuando se presenta una vía de hecho, así denominada por contraponerse en forma manifiesta al sistema jurídico, es posible reclamar el amparo del derecho fundamental constitucional vulnerado o amenazado(…), (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 0183, reiterada STC4269-2015 16 abr. 2015).
Así pues, se ha reconocido que cuando el Juez se aparta de la jurisprudencia, sin aportar argumentos valederos o cuando se presenta un defecto sustantivo o fáctico en el proveído, entre otros, se estructura la denominada «vía de hecho».
3. Descendiendo al caso sub examine, circunscrita la Sala a la impugnación presentada, se advierte que tal y como lo sostuvo el a quo constitucional, los estrados querellados cometieron desafueros que ameritan la injerencia de esta jurisdicción, conforme pasa a exponerse.
Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que:
Esta Corporación, en diversos pronunciamientos ha señalado que los derechos de las comunidades indígenas pueden ser defendidos por sus dirigentes o sus miembros, pues estos “gozan de legitimidad para reclamar en sede de tutela la protección de los derechos fundamentales de los cuales goza su comunidad1. Así mismo ha admitido que pueden hacerlo las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas2 y la Defensoría del Pueblo3”4, e incluso terceros, cuando los hechos así lo demanden.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha reconocido especialmente la posibilidad de que los derechos fundamentales de las personas indígenas o las comunidades indígenas sean defendidos por terceros, por ejemplo, en sentencia T-342 de 1994 consideró que dos ciudadanos estaban legitimados para interponer una acción de tutela en representación de los indígenas Nukak-Maku, contra la Asociación Nuevas Tribus de Colombia, por considerar que los estaba “aculturizando”. En sentencia T-113 de 2009, señaló que la madre de un indígena que fue convocado a prestar servicio militar, estaba legitimada para interponer una acción de tutela en su nombre. Posteriormente, en sentencia T-669 de 2011 la Corte estableció que la hija de un indígena kankuamo de 62 años de edad, estaba facultada para interponer una acción de tutela en su nombre, debido al estado de debilidad manifiesta en el cual se encontraba su padre, teniendo en cuenta sus quebrantos de salud y que se encontraba privado de la libertad.
En ese sentido, con mayor razón cuando la acción de tutela es interpuesta por las propias autoridades de la comunidad indígena se tiene legitimación por activa para interponer la acción de tutela a favor de sus propios miembros, toda vez que un presunto desconocimiento del fuero y de la jurisdicción especial indígena, atenta no solo contra los derechos y garantías establecidas en cabeza de los miembros de los pueblos indígenas, sino también contra las garantías consagradas a favor de las comunidades indígenas como colectividades reconocidas por la Constitución Política. (CC T-866/2013).
Entonces, al margen de que en el libelo inicial se pueda extraer o no una agencia oficiosa y los requisitos que de ella se establecen, lo cierto es que, como quedó dicho, los dirigentes indígenas cuentan con la legitimación constitucional para incoar el amparo de prerrogativas a favor de sus miembros, máxime cuando, de cara al caso concreto, Harold Duberney en su condición de comunero del resguardo indígena es una persona de especial protección supralegal y está privado de la libertad en un lugar de reclusión ordinaria sin que se garantice su cosmovisión.
En asuntos de similar contorno al acá auscultado, esta Sala dejó dio que:
…se advierte que el tutelante tiene legitimación para actuar en el presente ruego como agente oficioso de Álvaro Leonel Ordóñez García, por cuanto, en primer lugar, aquél otorgó su consentimiento en tal sentido mediante memorial dirigido al Gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo de Ipiales; y en segundo, la jurisprudencia constitucional sobre el particular ha señalado:
“(…) [L]os derechos de las comunidades indígenas pueden ser defendidos por sus dirigentes o sus miembros, pues estos “gozan de legitimidad para reclamar en sede de tutela la protección de los derechos fundamentales de los cuales goza su comunidad. Así mismo ha admitido que pueden hacerlo las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo”, e incluso terceros, cuando los hechos así lo demanden”.
“En ese sentido, con mayor razón cuando la acción de tutela es interpuesta por las propias autoridades de la comunidad indígena se tiene legitimación por activa para interponer la acción de tutela a favor de sus propios miembros, toda vez que un presunto desconocimiento del fuero y de la jurisdicción especial indígena, atenta no solo contra los derechos y garantías establecidas en cabeza de los miembros de los pueblos indígenas, sino también contra las garantías consagradas a favor de las comunidades indígenas como colectividades reconocidas por la Constitución Política”5.(CSJ, STC294-2021, 27 en., rad. 2021-00027-01).
Y, en un asunto más reciente, se dijo que:
Ab initio, se advierte que Agustín Fince Epianyu, como Autoridad Tradicional de la Comunidad Wayuu “Portete”, tiene «legitimación» para actuar en nombre de Sócrates Gabriel Barros Fince, como quiera que así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, al otorgar a tales dirigentes
«legitimación por activa para interponer la acción de tutela a favor de sus propios miembros, toda vez que un presunto desconocimiento del fuero y de la jurisdicción especial indígena, atenta no solo contra los derechos y garantías establecidas en cabeza de los miembros de los pueblos indígenas, sino también contra las garantías consagradas a favor de las comunidades indígenas como colectividades reconocidas por la Constitución Política» (T-866 de 2013).
Además, Barros Fince es «comunero» perteneciente al Resguardo Indígena la Alta y Media Guajira de dicha colectividad, según lo reconoció la homóloga Penal en la providencia confutada (CP177-2021). (CSJ, STC4591-2022, 20 abr., rad. 2022-01028-00).
3.2. Zanjado lo anterior, de cara al defecto fáctico alegado por la impugnante, pertinente es recordar, tal como lo hizo el a quo supralegal, que la Corte Constitucional ha establecido que la condena impuesta a los indígenas no puede afectar la dignidad humana del interno «ni con ella su identidad cultural, por lo cual, los indígenas merecen una especial protección en los establecimientos penitenciario y/o carcelarios, que impida que sean objeto de tratos que les hagan renunciar a sus propias costumbres», razón por la que, recordó que «independientemente de que la falta cometida sea o no juzgada por la jurisdicción especial una vez la persona haya sido juzgada y condenada por la jurisdicción ordinaria, es esencial que el cumplimiento de la pena o medida preventiva se tenga en cuenta la cosmovisión indígena, sus costumbres, sus prácticas, y la finalidad de la pena para el miembro de la comunidad. De este modo, se plantea la necesidad de que en la ejecución de la condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de los indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural». (CC T-921/13).
Por tal situación, en pro de no desconocer el derecho a la identidad de los indígenas al ser recluidos en establecimientos ordinarios, el Alto Tribunal Constitucional dispuso tres reglas a seguir:
…el accionante había sido recluido en un establecimiento penitenciario y carcelario ordinario sin que se le hubiera permitido permanecer en pabellón especial. En consecuencia, fijó tres reglas que debían cumplirse en casos en los que un indígena fuera procesado y condenado por la jurisdicción ordinaria y recluido en un establecimiento penitenciario “sin ninguna consideración relacionada con su cultura”, a saber:
“(i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante. (ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías […] o el fiscal que tramite el caso […] deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. […]” (Se destaca)
Además, esta Corporación resaltó que de conformidad con el principio de favorabilidad, las reglas descritas debían aplicarse a todos los indígenas que se encontraran privados de la libertad en establecimientos penitenciarios ordinarios, quienes con la respectiva autorización de la autoridad indígena de su resguardo podrían cumplir la pena privativa de la libertad al interior del resguardo siempre que el mismo contara con las instalaciones necesarias para tal fin. (Subraya y negrilla fuera de texto) (CC T-515/2016).
Entonces, atendiendo los derroteros jurisprudenciales, el traslado de comuneros recluidos en centros ordinarios a resguardos indígenas es procedente previa verificación de la calidad de indígena, la que se puede acreditar, incluso, como cada comunidad considere idóneo, igualmente la autorización de la comunidad indígena, para privar de la libertad en sus instalaciones, así como, la idoneidad del resguardo para mantenerlo privado de la libertad en condiciones de dignidad y seguridad, tanto para él, como con los demás miembros del resguardo y, una vez autorizado el traslado, el Inpec debe realizar visitas a la comunidad para verificar que condenado este efectivamente privado de la libertad.
3.2.1. De cara al caso concreto, se tiene que el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, negó la petición de traslado de reclusión al Centro de Armonización, al considerar que:
…de la “ACTUACIÓN PROCESAL” se puede concluir que en ningún momento del desarrollo de las etapas del proceso se planteó por parte de su defensa o la fiscalía que él antes mencionado fuera indígena, ni se solicitó aplicación de beneficios que se relacionaran con su condición de indígena.
Es de suma relevancia y dentro de la libertad probatoria este Juzgado verifica en la Página web del Ministerio del Interior si el antes mencionado se encuentra registrado como comunero y certifica “EL DOCUMENTO CONSULTADO NO REGISTRA EN LAS BASES DE DATOS DE LOS AUTOCENSOS APORTADOS PRO LAS COMUNIDADES INDÍGENAS AL MINISTERIO DEL INTERIOR”, y el documento consultado no es otro que el 1.061.777.145 correspondiente al sentenciado en mención, situación esta que sin lugar permite concluir que el señor HAROLD DUBERNEY TORO, no es comunero, a menos que se demuestre lo contrario.
Teniendo en cuenta que el antes mencionado pretende ser trasladado a la Jurisdicción de El Tambo Cauca, por tanto debió presentarse visita a dicho centro de Armonización por el Director del Establecimiento Carcelario de esta ciudad, para que certificara, si el sitio cumplía o no con los requisitos para albergar al sentenciado, si para el personal a su cargo era viable transportarse al Centro de Armonización, si la seguridad para estos funcionarios estaba garantizada, tampoco se dijo cada cuanto se estaría visitando el Centro de Armonización. Aspecto objetivo que tampoco concurre en el presente caso.
Por otra parte no se aporta constancia o certificación que efectivamente la comunidad a la cual afirma pertenecer lo reciba en el seno de la comunidad, pues quien más que la comunidad para determinar si este sujeto representa o no un peligro para sus comunidades.
Si bien es cierto, en la solicitud se afirma que el sentenciado HAROLD DUBERNEY TORO es comunero, afirmación esta que no se ajusta a la realidad, pues dentro del plenario no ha quedado demostrado, además verificadas las particularidades del caso bajo reglas de la experiencia es dable inferir que lejos se encuentran el referenciado sujeto de ser indígena, pues la historia ha demostrado que el ser indígena va más allá de tener un apellido o tener rasgos físicos o el de vivir en medio de una comunidad indígena…
Decisión que, el Tribunal confirmó, tras argumentar que:
…aunque se podría aceptar que HAROLD DUBERNEY TORO, es indígena, por cuanto así lo aseguran las autoridades del Resguardo en la respectiva certificación6, en la Resolución 00077 del 15 de noviembre del 2020 y memorial signado en el 24 de noviembre, y que dicha comunidad, según afirman sus voceros, accede mayoritariamente (78 votos a favor y 17 en contra) a que él ejecute la pena impuesta en un Centro de Armonización ubicado dentro de su territorio, mírese que, no hay informe rendido por el juez indicando si las instalaciones son idóneas o no, tampoco hay constancia del INPEC, donde especifiquen su posibilidad de realizar visitas periódicas. Si esto no fuera bastante razón, la gravedad del delito, el eventual peligro a la comunidad8 y la culturización sufrida por el peticionario, impiden se despache afirmativamente su pretensión».
(…)
Hasta aquí, el Centro Carcelario, no ha comunicado con contundencia si cuenta con los medios de trasporte y el personal suficiente para acudir hasta el resguardo indígena y revisar el verdadero confinamiento en que estará DUBERNEY TORO.
Por otro lado, aunque la Corte estableció: “el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad”, aquí no se ve que ello haya ocurrido, pues emerge ausente inspección judicial al Centro de Armonización.
El comportamiento desplegado por HAROLD DUBERNEY TORO, informa que, de ser recluido en el espacio de armonización, puede poner en peligro a la comunidad indígena, dado que, sin escrúpulos transportaba en 5 costales, 343.85 kilogramos de cocaína, situación de la que es factible deducir se vincula con individuos u organizaciones altamente nocivas.
Así las cosas, advierte la Corte que, tal y como lo sostuvo el a quo constitucional, los estrados encausados, cometieron un desafuero, por cuanto incurrieron en un defecto fáctico, habida cuenta de que, se desechó la condición de indígena de Harold Duberney Toro, sin adelantar gestión alguna para determinar dicha situación, refiriéndose, en últimas a la gravedad de la conducta punible por el que fue condenado, desconociendo que la naturaleza del delito, no puede ser razón suficiente para denegar la condición cultural indígena.
Ciertamente, el fallador de instancia no acudió a la facultad oficiosa con el fin de determinar la condición de indígena de Harold Duberney, relievando que, el registro en la base de datos de autocensos aportados por las comunidades indígenas al ministerio del interior no podía ser el único medio suasorio para llegar a tal entendimiento, máxime cuando se le puso de presente que dicho censo no estaba actualizado (que para la fecha ya aparece ya aparece en dicho registro), a más que, tal como lo indicó el Tribunal en el expediente reposa el memorial de 24 de noviembre de 2020 en el que la comunidad indígena accede mayoritariamente a que aquél ejecute la pena impuesta en el Centro de Armonización de su territorio (el cual no desconoce la impugnante), así como la resolución n° 007 de 2020, y las certificaciones del cabildo que infieren la identidad cultural de aquél.
Ahora, tampoco se evidencia una debida valoración de cara a la existencia de instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas, ni la posibilidad del centro de reclusión competente de realizar las vistitas periódicas en aras de vigilar el efectivo cumplimiento de la pena, pues, se insiste, no se atendió la resolución n° 007 de 15 de noviembre de 2020 expedida por la autoridad indígena, por medio de la cual el resguardo aprobó el traslado del condenado a dicha comunidad para purgar la pena, menos la petición de solicitud de traslado que contiene los planos y las evidencias fotográficas del centro de armonización y resocialización, la que podía verificar, instando al INPEC, con el fin de acreditar la idoneidad del mismo para mantener privado de la libertad al actor, máxime cuando, previa petición de la accionante, el INPEC con oficio 235-CPAMSPY de 12 de junio de 2020 refirió que «el establecimiento llevara a cabo visita de inspección y posterior certificación de las instalaciones del centro de armonización si a ello hay lugar por orden judicial; es decir el resguardo eleva la solicitud de traslado a centro de armonización y la autoridad judicial competente solicitara la revista de inspección»; de ahí que, se evidencia el quebranto al debido proceso.
Lo anterior, permite concluir que el despacho judicial accionado incurrió en un defecto fáctico, que imponía conceder el amparo. Sobre la procedencia del resguardo en tratándose de falencias en la valoración probatoria, ha dicho la Corporación que:
… ha explicado la Sala que “[u]no de los supuestos que estructura aquella [vía de hecho] es el defecto fáctico, en el que incurre el juzgador cuando sin razón justificada niega el decreto o la práctica de una prueba, omite su valoración o la hace en forma incompleta o distorsionando su contenido objetivo; incluso, cuando olvida apreciar el material probativo en conjunto o le confiere mérito probativo a un elemento de juicio que fue indebidamente recaudado. Esto, porque si bien los jueces tienen un amplio margen para valorar el acervo probatorio en el cual deben fundar su decisión y formar libremente su convicción, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (artículo 187 del Código de Procedimiento Civil), también es cierto que jamás pueden ejercer dicho poder de manera arbitraria, irracional o caprichosa. Y es que la ponderación de los medios de persuasión implica la adopción de criterios objetivos, no simplemente supuestos por el fallador; racionales, es decir, que sopesen la magnitud y el impacto de cada elemento de juicio; y riguroso, esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se le encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente incorporadas al proceso” (CSJ STC, 10 oct. 2012, rad. 2012-02231-00, reiterada en STC, 7 mar. 2013, rad. 2012-00522-01; y STC, 9 dic. 2014, rad. 2014-00210-01).
4. Basta lo dicho para confirmar la sentencia de primer grado.
DECISIÓN
Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma el fallo impugnado.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidenta de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 Sentencias T-652 de 1998, T-955 de 2003, T-880 de 2006, T-154 de 2009 y T-760 de 2009, entre otras.
2 Sentencias T-652 de 1998, SU-383 de 2003, T-382 de 2006, T-880 de 2006, entre otras.
4 Sentencia T 116 de 2011.
5 Corte Constitucional, sentencia T-866 de 27 de noviembre de 2013.
6 Folio 132-133 del cuaderno principal
7 Folio 147 ídem.
8 De este requisito se habló en la Sentencia T-685/15, página 46, como se puede ver en esta providencia a hoja 10 pie de página 4.
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