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STC7524-2023
F
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Magistrado ponente
STC7524-2023
Radicación nº 05001-22-10-000-2023-00153-01
(Aprobado en sesión del dos de agosto de dos mil veintitrés)
Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil veintitrés (2023).
ANOTACIÓN PRELIMINAR
De conformidad con el Acuerdo n° 034 de 16 de diciembre de 2020 de esta Corporación y en aras de cumplir los mandatos destinados a proteger la intimidad y bienestar de los niños, niñas y adolescentes, en providencia paralela a esta los nombres de las partes involucradas en el presente asunto serán reemplazados por otros ficticios a fin de evitar la divulgación real de sus datos.
Advertido lo anterior, dirime la Corte la impugnación del fallo emitido el 15 de junio de 2023 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la acción de tutela que Andrea García Hernández le formuló a Pedro González Marenco, al Juzgado Primero de Familia, la Personería, y la Comisaría de Familia de Puente Aranda, todos de esa ciudad.
ANTECEDENTES
Relató que la necesidad de la medida obedece a que el progenitor, estando en curso dicho juicio, se ha llevado el niño sin su permiso. Además, lo sube en una moto sin los elementos de seguridad, no le suministra alimentos y lo traslada donde él reside con su hermano, quien es una persona peligrosa para el menor porque un día ella lo vio tomándole fotografías desnudo y dándole besos en la boca. Al mismo tiempo, cuando ella lo llama para saber dónde se encuentra el menor, no le responde, utilizando a su hijo como un instrumento para someterla y acosarla, dado que en el pasado ha ejercido actos de violencia en su contra.
Adujo que ha intentado solucionar el problema ante las autoridades convocadas, pero ninguna de ellas le ha dado respuestas. Así, el 7 de marzo y el 30 de mayo de 2023 imploró al Juzgado Primero de Familia de Bogotá lo que por esta vía pretende, sin embargo, no ha recibido respuesta. Precisó que también acudió a la Comisaría de Familia, pero ésta le indicó que la autoridad competente era la agencia judicial. Igualmente, compareció a la Personería, pero allí se le informó que “el papá del niño tenía la facultad de llevárselo cuando él quisiera”.
2.- La titular del despacho enjuiciado informó que no es competente para pronunciarse sobre la limitación de las visitas por cuanto “no ha establecido ningún régimen” sobre ellas, lo que, además, obedece a que el 29 de mayo de 2023 anuló todo lo actuado en el proceso a partir del auto admisorio de la demanda (25 abr. 2022) y, en su lugar, la inadmitió “para que sea adecuada con las pretensiones y el poder, por cuanto la primera pretensión alude a obtener la custodia y el cuidado personal del hijo, por parte del padre, cuando ese asunto no está incluido en el poder, ni cumple con el requisito de procedibilidad”.
La Comisaria de Familia de Puente Aranda indicó que, con ocasión de la acción de tutela, se abrió un procedimiento y se citó a la actora a rendir declaración.
La Personería de Bogotá, por su parte, alegó falta de legitimación en la causa.
El Procurador 120 Judicial de Familia II para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia pidió desestimar el amparo por cuanto no existía evidencia de los hechos alegados por la gestora.
Finalmente, el padre del infante negó los hechos relatados en la tutela; precisó que su único interés es pasar tiempo con su hijo y por eso promovió la respectiva demanda de regulación de visitas y fijación de alimentos frente a la accionante, quien pretende a través de este mecanismo vulnerar el derecho fundamental del niño a tener una familia y no ser separado de ella.
3.- El Tribunal desestimó el amparo. Frente al estrado judicial señaló que la falta de resolución de las rogativas de la quejosa estaba debidamente justificada; la de 7 de marzo porque estaba cobijada con la nulidad de la actuación, y frente a la de 30 de mayo, la cual se radicó al día siguiente de la declaratoria de invalidez, la agencia judicial estaba en tiempo para resolver, además, estaba en trámite la subsanación de la demanda. Respecto de las demás autoridades convocadas advirtió que no evidenciaba vulneración alguna.
4.- Inconforme con esa determinación, impugnó la actora. Destacó que si bien, la solicitud que elevó ante el juzgado el 30 de mayo es de fecha reciente, se trata de una petición a la que debe impartírsele celeridad al estar de por medio los intereses de un niño, máxime cuando es una reiteración de un reclamo anterior. Igualmente, cuestionó por cuál es la autoridad competente para “salvaguardar de manera inmediata” los derechos de su hijo. Por último, anotó que no puede afirmarse que la Comisaría ni la Personería carecen de responsabilidad, pues, lo cierto es que le negaron el servicio que deben prestar.
5.- El despacho accionado, con ocasión del requerimiento que la Sala le efectuó para que informara si había definido la petición de la censora y la suerte del proceso controvertido (25 jul. 2023), indicó que el 27 de junio admitió la demanda, que la actora formuló excepciones de mérito, de las cuales aún no ha corrido traslado, y que recientemente ordenó a favor de la reclamante la entrega de unos dineros depositados por el padre del niño, por concepto de alimentos.
CONSIDERACIONES
1.- El desenlace impugnado se revocará y, en su lugar, se ampararán los derechos del niño Samuel González García, en el sentido de ordenar al Juzgado Primero de Familia del Circuito de Bogotá que resuelva adecuadamente la solicitud de regulación provisional de visitas y alimentos realizada a su favor. Ello, porque hasta el momento no ha zanjado de fondo dicho reclamo, pese a que se encuentra en el deber de hacerlo.
1.1.- En primer lugar, la Sala advierte que la acción de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad, por cuanto la actora no replicó la decisión mediante la cual el estrado anuló la actuación sin zanjar la petición que radicó el 7 de marzo (29 may. 2023). Asimismo, tampoco discutió la directriz de 27 de junio de 2023, en la que el despacho dispuso: “[n]o se accede a la fijación de una cuota alimentaria y regulación de visitas de forma provisional, por no contar el Juzgado con elementos de juicio suficientes para ello”.
No obstante, dicho presupuesto debe superarse a fin de proteger los derechos del menor, pues es un sujeto de especial protección constitucional y, además, su garantía a la tutela jurisdiccional efectiva, como a los alimentos y a tener una familia y no ser separado de ella, se encuentra comprometida, ante la ausencia de un pronunciamiento de fondo sobre la medida cautelar solicitada por sus padres para resguardar sus intereses mientras se dicta sentencia.
1.2- Dicho esto, se advierte que entre todas las autoridades convocadas, el Juzgado Primero de Familia de Bogotá es la competente para definir sobre la regulación provisional instada. Esto, comoquiera que tiene a su cargo el proceso judicial que tiene por objeto la definición de esa controversia, y en virtud de él está llamado a adoptar las medidas cautelares que resulten pertinentes para proteger los derechos del infante y asegurar los resultados del juicio.
Memórese que las cautelas son el instrumento que el legislador ha diseñado para garantizar la efectividad de los derechos reclamados en juicio, mientras el juzgador dicta la sentencia que los defina. Es decir, materializan el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, de allí su importancia y la necesidad de hacer uso de ellas cuando sean procedentes a efectos de resguardar los intereses en conflicto.
Tratándose de juicios en los que están involucrados niños, niñas y adolescentes, el decreto de medidas cautelares cobra especial relevancia, por cuanto el deber de protegerlos integralmente y el principio de su interés superior imponen la adopción de las acciones apropiadas para el restablecimiento inmediato de sus derechos.
Sobre el particular, la Sala ha puntualizado:
Frente a los derechos de los menores de edad, se torna necesario recordar a los impugnantes que aquellos reconocidos por el artículo 44 del texto constitucional están llamados a su protección por la familia, la sociedad y el Estado, «para garantizar su desarrollo armónico e intelectual», de ahí que cualquier persona pueda reclamar de la autoridad competente «su cumplimiento y la sanción de los infractores».
Ha previsto el artículo 9° del Código de la Infancia y la Adolescencia que «en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos». Además, en razón del interés superior del menor, todas las personas se encuentran obligadas a garantizar su «satisfacción integral y simultánea (STC16920-2018).
A tono con lo anterior, el artículo 598 del Código General del Proceso, numeral 5°, literal f), establece que en los asuntos de familia el juez “podrá actuar de oficio en la adopción de las medidas personales de protección que requiera (…) el niño, niña o adolescente (…); para tal fin podrá decretar y practicar las pruebas que estime pertinentes, incluyendo las declaraciones del niño, niña o adolescente”.
Ahora, a primera vista, dicho precepto sugiere la idea de que el decreto de cautelas en dichas causas es un asunto meramente potestativo del sentenciador, incluso, el decreto de pruebas para establecer su procedencia. Sin embargo, no es así, pues, como se anotó, el juez está obligado a expedir las cautelas que resulten pertinentes para proteger en el curso del proceso los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Y para ello, es lógico que determine mediante los datos y evidencias sumarias que tenga a la vista, si la medida es procedente; si carece de ellas, es su deber recaudarlas, a fin de determinar la viabilidad o inviabilidad de la cautela. No se olvide que “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”.
En este episodio, la funcionaria querellada desatendió dichas directrices, pues hasta el momento en que rindió el informe solicitado en esta instancia (26 jul. 2023), no ha desatado de fondo la petición enfilada por los padres de Samuel González García, para que se regulen las visitas y alimentos a su favor, mientras se emita la sentencia que las determine en forma definitiva.
Así, en un primer momento, cuando admitió el libelo introductorio (25 abr. 2022), no resolvió sobre la regulación provisional de dichos ítems, pese a que el demandante así se lo imploró, al indicar: “(…) atendiendo a lo establecido en la ley 1098 del 2006, en protección a los derechos fundamentales del menor Samuel González García y en aras de mejorar los lazos paterno-filiales del menor, solicito su señoría se fije de manera provisional un régimen de visitas y una cuota alimentaria a favor del menor S.G.G. a cargo del señor Pedro González Marenco”. Ello, tras denunciar que las visitas a su hijo se dificultaban debido a la progenitora, ya que las restringía injustificadamente.
Ahora, es cierto que la falladora con posterioridad a dicha exigencia invalidó la actuación a partir del auto admisorio de la demanda, para que su impulsor la subsanara (29 may. 2023). Sin embargo, ello no la eximía del deber de proveer sobre la medida cautelar suplicada, por cuanto su decreto es compatible con la nulidad del trámite; obsérvese que a través de ella se busca, precisamente, que las vicisitudes propias de los procedimientos judiciales no afecten los derechos reclamados, mientras los mismos se definen. Por eso, el inciso segundo del artículo 138 del Código General del Proceso establece que “[l]a nulidad comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por éste. Sin embargo, la prueba practicada dentro dicha actuación conservará su validez (…), y se mantendrán las medidas cautelares practicadas”.
Por otro lado, y no obstante que la peticionaria al día siguiente de esa resolución (30 may. 2023), reiteró la solicitud de regulación provisional, la servidora judicial tampoco se ocupó específicamente de ella.
Y, después, aunque finalmente desató el tópico, al pronunciarse sobre el escrito de subsanación de la demanda, desestimó la cautela sin justificar razonablemente esa decisión, pues se limitó a señalar: “[n]o se accede a la fijación de una cuota alimentaria y regulación de visitas de forma provisional, por no contar el Juzgado con elementos de juicio suficientes para ello”. Y a continuación, advirtió: “[e]n todo caso, mientras se adelanta el proceso, el señor Pedro González Marenco puede aportar voluntariamente para el sostenimiento de su hijo Samuel, a través de consignación o transferencia que haga en la cuenta bancaria de la señora Andrea García Hernández; o a través de la cuenta de depósitos judiciales No. 050012033006, que tiene este Juzgado en el Banco Agrario de Colombia”.
Fíjese que a pesar de que los padres de Samuel González García fundaron la necesidad de la regulación provisional de visitas y alimentos en la existencia del conflicto entre ellos y los intereses del niño, el juzgado negó la cautela sin analizar la existencia de la amenaza o vulneración de sus derechos ni los fundamentos de dichos reclamos. Omisión que, incluso, ha provocado mayores controversias entre los partícipes del litigio, como puede verse en los memoriales radicados por ellos después del interlocutorio mencionado, ya que en ellos discuten las condiciones en la que el progenitor ha de suministrar los alimentos al menor.
Por supuesto, la ausencia de “elementos de juicio” para determinar la viabilidad de la medida no puede ser un motivo para rechazarla. Si en criterio de la falladora, la información que tiene a la vista le impide adoptar una decisión que de manera transitoria garantice al niño los alimentos y el derecho a tener a una familia y no ser separado de ella, debe acopiarla con el fin de emitir una resolución de fondo, que permita proteger efectivamente los derechos del menor, por cuya satisfacción debió velarse desde el inicio del litigio.
3.- En suma, como el juzgado accionado no ha resuelto adecuadamente la solicitud de regulación provisional de visitas y alimentos realizada a favor del niño Samuel González García, lo que es necesario para la tutela jurisdiccional efectiva de sus derechos, se revocará la decisión impugnada y, en su lugar, se concederá la tutela planteada con el fin de que la agencia judicial provea sobre el punto adecuadamente.
Para ello, se dejará sin efecto el numeral cuarto de la providencia emitida por la autoridad reprochada el 27 de junio de 2023 y, su reemplazo, se le conminará a que decida sobre la medida cautelar reclamada por las partes atendiendo los lineamientos aquí expuestos, los hechos de la demanda y los denunciados por la aquí promotora en los escritos radicados el 7 de marzo y 30 de mayo de 2023. Con ese fin, se le concederá el plazo de quince (15) días, dentro de los cuales, igualmente, decretará y practicará las pruebas que estime necesarias para resolver sobre la regulación provisional suplicada.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia de fecha, naturaleza y procedencia anotadas. En su lugar, se AMPARA el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del niño Samuel González García.
En consecuencia, se deja sin efecto el numeral cuarto de la resolución expedida por el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Bogotá el 27 de junio de 2023, mediante el cual negó la regulación provisional de alimentos y visitas solicitado a favor del menor. En su reemplazo, se le ordena que previo decreto y práctica de los medios de convicción que estime pertinentes, vuelva a decidir sobre esa medida cautelar. Para lo anterior, se le concede un plazo máximo de quince (15) días, y deberá considerar los parámetros consignados en esta providencia.
Infórmese a los participantes por el medio más expedito y remítase el paginario a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARTHA PATRICIA GUZMAN ÁLVAREZ
Presidente de Sala
HILDA GONZALÉZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Ausencia justificada
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS