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STC8580-2022
ANOTACIÓN PRELIMINAR
De conformidad con el «ARTÍCULO PRIMERO» del Acuerdo No. 034 de esta Sala, expedido el 16 de diciembre de 2020, atendiendo a que en esta providencia se resuelve una situación jurídica relacionada con una persona menor de edad, como medida de protección a su intimidad, se emiten dos versiones de esta sentencia, «con idéntico tenor, una reemplazando los nombres y los datos e informaciones (familiares), que permitan conocer su identidad y ubicación, para efectos de publicación en los repositorios, medios de comunicaciones y motores de búsqueda virtuales, y otra con la información real y completa de las partes, que se utilizará únicamente para notificación a los sujetos procesales e intervinientes y que se mantendrá con reserva a terceros interesados».
NOTA. Este ejemplar de la decisión corresponde al que contiene «nombres ficticios».
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC8580-2022
Radicación n.° 08001-22-13-000-2022-00398-01
(Aprobado en sesión de seis de julio de dos mil veintidós)
Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil veintidós (2022).
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido el 13 de junio de 2022 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en la acción de tutela instaurada por Ana Torres, en nombre propio y en representación de los menores Sandra y Rafael Sánchez, contra el Juzgado Séptimo de Familia de esa ciudad, Elías Ariza -Notario Séptimo de Bucaramanga-, Milena Gamboa -Notaria Séptima Encargada de Bucaramanga-, Gloria Garzón y Nerón Sánchez, a cuyo trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes en el proceso objeto de la queja constitucional.
ANTECEDENTES
1. La accionante, en nombre propio y en de sus menores hijos, reclamó la protección de los derechos al debido proceso, defensa, igualdad, buen nombre, «intimidad personal y familiar», salud, dignidad humana y «protección integral a la familia», presuntamente conculcados por la sede judicial acusada.
Solicitó, entonces, «ordenar la nulidad de todos los actos expedidos por… ELIAS ARIZA… en calidad de NOTARÍO SÉPTIMO DE BUCARAMANGA y … MILENA GAMBOA, dentro del proceso de conciliación extrajudicial iniciado por el señor NERÓN SÁCHEZ contra… ANA TORRES… por no haber cumplido dicho notario con el control de legalidad exigido por la Ley y por no cumplir la disposición normativa que dispone que cuando la conciliación verse sobre asuntos de menores, dicha conciliación debe adelantarse en el domicilio de los menores».
Asimismo, se ordene al estrado encausado «REVOCAR EL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS Y DE LA MEDIDA PROVISIONAL… por cuanto dicha demanda no cumple el requisito de procedibilidad… pues dicha demanda no cumple con el requisito del artículo 40 contenido en la Ley 640 de 2001, esto es, la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad previo a demandar en el proceso de modificación del régimen de visitas».
2. La situación fáctica relevante para la definición de este caso es la que así se sintetiza:
2.1. Nerón Sánchez, en calidad de padre de los menores Sandra y Rafael Sánchez, promovió juicio de modificación de régimen de visitas contra Ana Torres, en calidad de progenitora de éstos, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Séptimo de Familia de Barranquilla.
2.2. El 19 de abril de 2022 el despacho admitió a trámite la acción, al tiempo que, decretó como medida cautelar que los menores «permanezcan con su padre cada quince días desde el día viernes a la salida de la jornada escolar de la semana -viernes- hasta el día domingo a las seis de la tarde (6:00 pm); sí, el lunes es festivo la permanencia se extenderá hasta ese día a la misma hora seis de la tarde (6:00 pm). En punto de las visitas, el padre podrá visitar a sus hijos dos (2) veces a la semana los días martes y jueves en el horario comprendido entre las cinco de la tarde (5:00 pm) y las siete de la noche (7:00 pm) será de cargo del padre la consecución de los deberes escolares»; determinación recurrida por la accionante.
2.3. Refirió la quejosa que la demanda no podía ser admitida, comoquiera que, no cumple con el requisito de procedibilidad de la conciliación, pues dichos actos son nulos en la medida en que se adelantaron en la Notaría Séptima de Bucaramanga, desconociendo el domicilio de los menores, situación que le puso de presente en su momento, empero, no atendió; además, el demandante adeuda cuotas alimentarias, razón por la que actualmente cursa un juicio ejecutivo de alimentos a favor de los infantes ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Sahagún.
2.4. Anotó que el domicilio de los menores nunca ha sido la ciudad de Bucaramanga, situación de la que tiene conocimiento Nerón Sánchez, sin embargo, el 26 de octubre de 2021 recibió citación a audiencia de conciliación del ente notarial querellado, la que, entre otras cosas, desconocía el artículo 20 de la ley 640 de 2001, pues no indicaba sucintamente el objeto de la conciliación; que el 2 de noviembre siguiente, recibió una nueva citación indicándole que la misma había sido aplazada para el día 16 del mismo mes y año; que el 5 de noviembre de 2021 remitió petición al notario «para hacerlo caer en cuenta de su falta de competencia», ya que «los menores tenían su domicilio en Sahagún»; empero, llegado el día de la citación, el notario «celebró sin [su] presencia» la conciliación, razón por la que el 25 de febrero de 2022 la notaria encargada «expi[dio] de manera ilegal y errónea constancia notarial de no comparecencia 01943/22, radicado 3055/21, motivando de manera falsa la no comparecencia», pues allí indicó que ella había manifestado que no asistiría.
2.5. Agregó que tales irregularidades quebrantan las garantías de primer grado, además, porque el 9 de mayo de 2022 la Trabajadora Social del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le comunicó que Nerón Sánchez instauró una solicitud de restablecimiento de derechos «situación que [le] pare[ce] extraña porque el demandante… había instaurado la demandan de modificación de régimen de visitas».
LAS RESPUESTAS DE LOS CONVOCADOS
1. Nerón Sánchez se refirió a los hechos de la salvaguarda; indicó que la progenitora de los menores ha cambiado de domicilio y de ciudad en diversas ocasiones, lo que ha llevado a que desconozca el lugar de residencia de sus hijos, quebrantando, incluso, la patria potestad; que la comunicación con los menores cada vez es menos, pues Ana Torres pasó a no contestar las llamadas por semanas enteras; que prácticamente desde la separación, ha tenido inconvenientes con las visitas; que el actuar de la promotora está llevando a la eliminación de la figura paterna; instó la improcedencia del resguardo, al considerar que incumple los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez, toda vez que, contra el auto admisorio de la demanda, la accionante formuló recurso de reposición, que está pendiente de resolución y, por otra parte, desde que se adelantó la audiencia de conciliación, han transcurrido más de 6 meses.
2. La Notaría Séptima de Círculo de Bucaramanga informó que el 16 de noviembre de 2021 adelantó la audiencia de conciliación, la cual no culminó por la falta de comparecencia de la accionante, razón por la que, una vez cumplidos los términos de ley, expidió la respectiva acta; que la petición incoada por Ana Torres fue contestada en tiempo; que ante la falta de pruebas de parte de la peticionaria no podía interrumpir un trámite, pues nunca acreditó la supuesta falta de competencia; que la modificación del régimen de visitas y/o modificación de cuota alimentaria, a la luz del conocimiento profesional, no necesitan de la conciliación previa como requisito de procedibilidad, por lo que el demandante podía incoar la acción sin agotar ese presupuesto; que no vulneró las garantías incoadas.
3. El Juzgado Séptimo de Familia de Barranquilla anotó que el 19 de abril de 2022 admitió a trámite la solicitud de modificación de regulación de visitas promovida por Nerón Sánchez, al tiempo que, decretó la regulación provisional de visitas y permanencias, determinación que fue recurrida por la accionante y está pendiente de decisión; que no ha quebrantado los derechos implorados.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El a-quo constitucional denegó el resguardo al encontrar insatisfecho los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad, pues, de un lado, la diligencia de conciliación que adelantó el Notario Séptimo de Bucaramanga data de 16 de noviembre de 2021, de la que se enteró la gestora al día siguiente con la respuesta de la petición, y la formulación de la salvaguarda el 2 de junio de 2022, esto es, más de seis meses después.
Por otra parte, porque contra el auto admisorio de la demanda, la promotora formuló recurso de reposición, remedio que está pendiente de decisión, razón por la que el resguardo se torna prematuro.
Agregó que la accionante no ha iniciado ninguna acción con mira a atacar la validez sustancial del acta de no conciliación, por lo que cuenta con otros mecanismos de defensa.
LA IMPUGNACIÓN
La presentó la actora reiterando los argumentos traídos en la demanda de amparo, a los que adicionó que «la inmediatez no debe contabilizarse desde la realización de la audiencia de conciliación de fecha 17 de noviembre de 2021, sino desde el momento de materialización de la violación del debido, hecho que se configuró cuando fue admitida una demanda de modificación del régimen de vistas (19 de mayo de 2022) sin haberse agotado en debida forma el requisito de procedibilidad», además, que dicho presupuesto tampoco se puede atender desde la respuesta a la petición que dio la Notaría, toda vez que, no hubo una respuesta de fondo, pues allí «nunca especificó que se había expedido un acta de no comparecencia en [su] contra».
Pidió «estudiar y decidir en esta tutela si el Notario Séptimo de Bucaramanga con su respuesta violó el derecho de petición de la suscrita accionante, así inclusive no haya alegado este derecho en la acción de tutela, por lo tanto, le solicito que estudie lo referente a este aspecto, con el objeto de valida que el requisito de la inmediatez sí se cumple en la acción de tutela interpuesta por la suscrita, por lo tanto, dicha acción de tutela no debió declararse improcedente».
Destacó que en su condición de madre cabeza de familia y por su estado de debilidad manifiesta, no se debe atender el presupuesto de subsidiariedad, a más que, la acción de tutela se formuló como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable mientras agota los mecanismos ordinarios.
CONSIDERACIONES
1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas y, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial.
Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo se abre paso de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando «el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01); y por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez.
2. Del examen de la demanda de amparo y del escrito de impugnación se establece que a través de ella se cuestiona el proveído de 19 de abril de 2022 con el cual el Juzgado Séptimo de Familia de Barranquilla admitió a trámite la demanda de modificación de régimen de visitas y decretó medida provisional que pretendió Nerón Sánchez respecto de sus menores hijos, comoquiera que, no tuvo en cuenta que el acta de no comparecencia a la audiencia de conciliación expedida por la Notaría Séptima de Círculo de Bucaramanga no satisface los presupuestos como requisito de procedibilidad para interponer el libelo inicial, toda vez que, fue adelantada por una autoridad sin competencia, pues desconoció el domicilio de los menores, razón por la que dicho acto es nulo.
Así las cosas, observa la Corte que, muy a pesar de las alegaciones de la reclamante, el amparo rogado deviene improcedente, en la medida en que toda discusión para cuando se planteó la acción de tutela se tornaba prematura, pues, como quedó visto, Ana Torres formuló recurso de reposición contra el auto de 19 de abril de 2022 acá censurado, sin que para su interposición el fallador natural haya tenido la oportunidad de pronunciarse respecto de dichos reparos -hoy expuestos en la salvaguarda-, de donde deviene presurosa la interposición de este excepcional medio de protección judicial, circunstancia por la que la solicitud de amparo incoada inobserva el carácter subsidiario y residual que la gobierna, al pretenderse que se usurpen funciones propias del funcionario judicial común encargado.
Esta Sala ha sido enfática al sostener que:
…no resulta admisible que el accionante «en apresurado actuar, haya instaurado la presente acción sin siquiera conocer cuál era la postura jurídica del examinador (…), desatendiéndola de antemano, amén de soslayar el carácter residual y subsidiario que la presente vía alberga [dado que el] juzgador enjuiciado es quien está encargado de revisar lo concerniente al tema aquí planteado, conforme así lo determinan las reglas de competencia. Luego, resulta prematuro reclamar un pronunciamiento del juez constitucional, que le está vedado, por cuanto no puede arrogarse anticipadamente facultades que no le corresponden, con miras a decidir lo que atañe resolver al funcionario competente, amén que, itérase, la acción de tutela no fue concebida como un escenario paralelo a las actuaciones judiciales, dado su apuntado carácter y, mucho menos, fue prevista como una tercera instancia mediante la cual se pueda, sin que medien razones para así proceder, antelar y suplantar las decisiones que han de emerger, como no, dentro de cada litigio, y por intermedio del funcionario judicial que está investido legalmente para lo propio» (CSJ STC, 1° feb. 2011, rad. 2010-00958-01).
De manera que esta herramienta extraordinaria impone el agotamiento previo de todos los instrumentos de defensa a disposición de los interesados, dado su carácter eminentemente residual, pues de otra manera terminaría cercenando los principios nodales que edifican este mecanismo, por lo que el amparo no podía prosperar.
3. Ahora, no desconoce la Sala que el pasado 28 de junio (en curso de la presente impugnación), el estrado judicial resolvió el referido remedio horizontal, sin embargo, esta Corporación no puede pronunciarse, pues se trata de hechos nuevos, no expuestos en el libelo inicial, situaciones que, por lo tanto, no pudieron ser controvertidas por los convocados, por lo que un pronunciamiento de la Corte implicaría la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa de los intervinientes en el rito constitucional; no obstante, lo allí decidido, esto es, la revocatoria de dicho proveído, para en su lugar inadmitirlo, se extracta que, de momento, no se evidencia un perjuicio irremediable que imponga la adopción de medidas de protección.
Con relación a los aspectos inéditos que se presentan en el curso de la tutela, se ha dicho que:
…Es cierto que en sede de tutela, está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores… También lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corso cuando de hechos nuevos se trata, como quiera que ésta tampoco es extraña a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa (CSJ STC, 15 mar. 2011, rad. 2011-00003-01; reiterada en STC, 10 may. 2011, rad. 2011-00416-01; y STC, 3 oct. 2013, rad. 2013-01090-01).
4. Finalmente, si la quejosa considera que existen irregularidades de los accionados que, en su sentir, requieren ser investigados penal o disciplinariamente, es menester precisar que si considera que existe alguna actuación irregular en el trámite que fustiga, está a su alcance ponerla en conocimiento de las autoridades respectivas, asumiendo su responsabilidad por la denuncia y las consecuencias derivadas de ello.
Frente a dicho punto, esta Corporación ha expresado:
5. Lo anterior se considera suficiente para denegar la protección pedida.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma el fallo impugnado.
Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidenta de Sala
Comisión de servicios
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Ausencia justificada
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
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