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STC8938-2023
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Magistrada Ponente
STC8938-2023
(Aprobado en sesión de seis de septiembre de dos mil veintitrés)
Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).
ANOTACIÓN PRELIMINAR
De conformidad con el Acuerdo nº 034 de esta Corporación y en aras de cumplir los mandatos que propenden por la protección de la intimidad y bienestar de los niños, niñas y adolescentes, en esta providencia paralela, los nombres de las partes involucradas en el presente asunto son reemplazados por otros ficticios a fin de evitar la divulgación real de sus datos.
Advertido lo anterior, se resuelve la tutela que Octavio en nombre propio y en representación del menor Juan, instauró contra la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, extensiva al Juzgado Primero de Familia de Itaguí, Antioquia, los Delegados de la Defensoría de Familia y de la Procuraduría General de la Nación adscritos al último despacho, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Aburrá Sur, Floralba y demás intervinientes en el consecutivo 2023-00048.
ANTECEDENTES
1. El libelista, en la calidad aducida, reclamó la guarda de los derechos a la «dignidad humana», «igualdad», «protección de la niñez» y «debido proceso», para que se «deje sin efecto» el veredicto de segundo grado (24 jul. 2023) que revocó la restitución internacional de su hijo, ordenada por el Juzgado Primero de Familia de Itagüí (28 abr. 2023).
Como sustento señaló que la determinación criticada transgrede «los convenios internacionales aplicables, los principios generales del Derecho y la normatividad interna», pues el iudex plural incurrió en «vía de hecho, omisión de aplicación de normatividad legal, defecto fáctico y defecto sustancial», al apoyarse en: i) El dicho de la progenitora, quien lo denunció falazmente en el vecino país, donde le negaron el permiso de salida y aun así emigró de manera clandestina, incriminándolo nuevamente en territorio patrio y, ii) En el testimonio de las descendientes mayores de su contradictora, sin tener en cuenta que tenían un evidente interés en favorecerla.
Adujo que «es la madre de [su] hijo la que tiene en su contra los procesos por negligencia con [su] hijo en Perú. Por lo que [el niño] se encuentra expuesto a más riesgo y peligro inminente viviendo en Colombia, máxime con toda esa serie de malos ejemplos que va a estar presenciando de parte de su familia materna, lo cual está ampliamente documentado en el expediente. Incluso ya el proceso de custodia fue fallado en Perú» a su favor, dados los antecedentes penales por hurto agravado de la demandada y del progenitor de los hijos mayores de ésta.
Resaltó que las investigaciones iniciadas en su contra «resultaron archivadas por faltar a la verdad», sin que en este proceso se vislumbren indicios «de violencia [de su] parte (…) excepto unos audios en los que no se ha tenido en cuenta [su] dolor intenso, [su] impotencia como esposo, padre y padrastro al enterar[s]e de todas las actuaciones de [los involucrados], como sustracciones de dinero, pérdida de objetos de la casa, violencia física, psicológica, negligencias contra [su] hijo (…) etc.; además de planear a [sus] espaldas con el padre de los hijos de la señora FLORALBA (…) los intentos de salir de Perú en varias ocasiones a escondidas y sobre todo pretender traerse a [su] hijo sin [su] consentimiento, como lo hizo finalmente».
Sostuvo que, al revocar lo resuelto por el a quo, el Tribunal eludió «de manera caprichosa y arbitraria (…) el análisis concienzudo que efectuó la Juez de primera instancia (…) basada en que se cumplían uno a uno todos los requisitos exigidos en el Convenio Internacional de la Haya sobre aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños (…) y de como para que prosperara la única excepción permitida en estos casos, que fue presentada por la demandada, debía ser demostrada, lo cual no acaeció en éste proceso» y el «Informe social No 0001- 2023/MIMP-DGNNA-MMR con respecto al suscrito, emitido por el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables del Perú» donde consta su idoneidad y aptitud para hacerse cargo del crío, quien cuenta con todas las garantías para un adecuado desarrollo en el territorio natal.
2. El Tribunal Superior de Medellín remitió ejemplar del proveído cuestionado y el Juzgado Primero de Familia de Itagüí compartió el link de acceso al expediente digital.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, por haber observado los lineamientos que eran de su resorte en estas diligencias.
El Procurador 145 Judicial II para la Defensa de la Familia, Infancia, la Adolescencia y las Mujeres conceptuó que es inviable el resguardo, por no ser este «el mecanismo para cuestionar los fallos de instancia, legalmente fallados (sic) y con el cumplimiento del debido proceso».
La abogada Liliana no allegó poder especial para representar los intereses de Floralba en esta senda.
La vinculada Mercede aseguró que el auxilio debía salir avante, toda vez que «el fallador de segunda instancia no valoró las pruebas en su conjunto y bajo las reglas de la sana crítica».
1.- Auscultados los elementos suasorios del paginario rebatido, emerge la «vía de hecho» enrostrada, en la modalidad de «defecto fáctico», ya que el Tribunal Superior de Medellín cometió un desafuero que amerita la injerencia de esta jurisdicción, por cuanto, en el fallo de 24 de julio del año en curso dejó de apreciar la totalidad de los «medios probatorios» regularmente adosados, pasando por alto su deber de sopesarlos individualmente y en conjunto, bajo el tamiz de la sana crítica, exponiendo «razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba».
Con tal proceder, inaplicó el Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (25 oct. 1980), que tiene por objeto «garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante», en aquellos eventos en que se cumplan los siguientes requisitos:
i. Que el niño, niña o adolescente retenido tenga menos de dieciséis años de edad (art. 4);
ii. Que exista un ejercicio individual o compartido del derecho de custodia sobre el menor de edad (art. 3);
iii. Que la residencia habitual del menor retenido sea la del país requirente (art. 4);
iv. Que el menor retenido se encuentre efectivamente en el país requerido (art. 1);
v. Que la Autoridad Central del país donde se encuentra el menor retenido agote la etapa de restitución voluntaria (art. 10);
vi. Que la solicitud de restitución del menor se haya presentado dentro del año siguiente a la retención (art. 12); y;
vii. Que no se configure ninguna de las causales de excepción previstas en el Convenio (art. 13) (C.C. Sentencia T-202 de 2018).
Lo afirmado, por cuanto infirió que estaba probada la excepción denominada «existencia de un riesgo grave de que la restitución del niño lo exponga a un peligro físico o psíquico o lo coloque en una situación intolerable», dadas las denuncias por «violencia física, sexual y psicológica que la demandada le enrostró» al solicitante, sin evaluar i) Las resoluciones emitidas por las autoridades judiciales vecinas, en las diferentes causas allá tramitadas; ii) Los desistimientos a las reclamaciones y las explicaciones presentadas ante esos entes por la progenitora del menor; iii) El desacato de Floralba a las directrices de la justicia peruana; iv) El «riesgo» al que fue sometido el niño al ser sacado de su lugar de nacimiento y residencia habitual, eludiendo los controles migratorios respectivos; v) El contenido material y el contexto de la discusión registrada en el archivo digital «42. EPISODIO DEL DIA 18 DE AGOSTO DE 2021 -AFECTACION EMOCIONAL NIÑO».
En efecto, la Corporación criticada estimó que no le era dable «desechar las afirmaciones» expuestas por la encartada para «abandonar la República del Perú con su hijo», porque «los conflictos de pareja son de antaño, que deseaba retornar a Colombia antes de concebir a Juan, que desistió de las denuncias en contra de su cónyuge por el acuerdo al que llegaron y que teme por su vida y la de su hijo», sin señalar el soporte probatorio de tales aseveraciones, pues se limitó a incorporar fragmentos inconclusos de la «parte considerativa» de los pronunciamientos de 25 de noviembre de 2021, 28 de febrero y 10 de agosto de 2022, así como las deducciones del informe rendido por una Trabajadora Social al Tercer Juzgado de Familia de Lima y del auto n.º 581 (4 oct. 2022) de la Comisaría de Familia Zona -Centro Uno- de Itagüí, sin que se advierta un examen integral de esos documentos, que permita contrastar el dicho de la querellada con el del «tutelante», ni con el restante material obrante en la foliatura.
Aunado a lo anterior, el Colegiado tuvo en cuenta «los relatos de las hijas de la demandada, quienes detallaron el maltrato que recibió su madre de su cónyuge, incluso en presencia del menor», los cuales, aseveró, encuentran respaldo en «el audio identificado con el número “42. EPISODIO DEL DIA 18 DE AGOSTO DE 2021 -AFECTACION EMOCIONAL NIÑO” en el expediente digital, y sirve de plinto para no ordenar el regreso de Juan a la República del Perú, a fin de garantizar el interés superior del niño como víctima de las conductas inconvenientes e inaceptables de su padre, aun cuando no exista una sentencia condenatoria por violencia intrafamiliar».
Sin embargo, la Corte no evidencia contraste alguno entre lo esgrimido por tales testigos y los hechos extraídos del registro de «audio», única manera verificar «el maltrato» infligido por Octavio a Floralba o a sus descendientes y la afectación que, por esa vía, puede ocasionar al pequeño Juan, en caso de disponerse su regreso al Estado de origen.
Destáquese que en curso las averiguaciones contra Octavio, Floralba renunció a ellas, reconociendo que «no hubo maltrato», que no estaba coaccionada ni amenazada y que buscaba favorecer su intención de regresar a Colombia. Aun, si se considerara que hubo algún tipo de injerencia del enjuiciado en tales revelaciones, debió analizarse el contexto en el que se desarrollaron las desavenencias de la familia, sin dejar de lado el colofón de las instituciones peruanas que investigaron de primera mano lo sucedido y coligieron que:
«Estos hechos no se habrían dado en un contexto de violencia familiar toda vez que es producto de un conflicto propio de la vida en común y diferencias en la crianza de su menor hijo, así como la tenencia del mismo, toda vez que la recurrente ha manifestado querer llevarse a su menor hijo en común al extranjero, y que su cónyuge no quiso firmar la autorización» (Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Violencia Contra la Mujer y los Integrantes del Grupo Familiar de La Molina, Distrito Fiscal de Lima Este, 25 nov. 2021, folio 206, archivo: 01.2023-00048 REST.INTERN DemandaAnexos.pdf).
Al definir la queja por maltrato sicológico y económico, el juez extranjero, caviló:
«Estando a la normativa antes señalada y conforme se verifica de autos, la parte denunciante (…) ha manifestado hechos que no se ajustan a la realidad, que han hecho que pierdan verosimilitud los hechos alegados, señalando la misma en la pregunta 4 del ACTA DE AUDIENCIA DE SEGUIMIENTO de fecha 29 de abril de 2022 lo siguiente: 4. Para que diga, Sra. Floralba, respecto a las declaraciones de fecha del 28 de julio de 2021 que se encuentra en la Fiscalía de la Molina – Segundo Despacho, en donde Ud. señala que “Yo llegué a un acuerdo con mi esposo, hice eso para llevar a mi hijo a Colombia y quiere retirar la denuncia”, posterior a ello le preguntan si habido en algún tipo de amenaza en su agravio y Ud. dice que: “no”, luego le pregunta el abogado del CEM, y UD. contesta que está apenada diciendo que con esta denuncia Ud. creía que podría llevarse a su hijo a Colombia, más aún si es de verse que las denuncias de fecha 17 de enero de 2021 y 20 de agosto de 2022 han sido materia de investigación por parte de la Fiscalía Provincial (…) no formalizando la denuncia penal en contra de Octavio y siendo declarada consentida; así como por parte del Primer y Tercer Juzgado de Paz Letrado – La Molina y Cieneguilla resolvió absolver las faltas (…) y declarando su archivamiento correspondiente» (4º Juzgado de Familia Sub Esp Viol Contra Mujer e Integrantes Grupo Familiar, 10 ag. 2022, Folios 235 y ss., ídem).
«la inconcurrencia de la ciudadana Floralba, quien se encontraba debidamente citada para que concurra a esta Sub Unidad el día 11JUL2022 a horas 09:30, a fin de recabar su declaración con relación a la investigación seguida en contra de Octavio, por la presunta comisión del delito contra la Libertad Sexual – tocamiento[s] indebidos, actos de connotación sexual o actos libidinosos sin consentimiento, en su agravio, asimismo es necesario señalar que la citada se comunicó por medio del teléfono celular Nº 994305046, con el instructor del caso, señalándose textualmente por medio del aplicativo WhatsApp lo siguiente: Buenos días Sr Oficial le escribo para que quede la constancia de que he llegado a un acuerdo con el papá del bebé y en ese se quedó que se retiraría las denuncias antes hechas. Por este motivo ya no quiero continuar con esta dicha denuncia» (folios 217 y ss., ídem).
La Sala no desconoce la necesidad de escuchar y atender eficazmente el clamor de una mujer ante situaciones que afecten su vida o integridad personal, mucho menos cuando involucra a sus hijos menores de edad, más ello no impide evaluar objetivamente y, en cada caso particular, sus imputaciones, máxime cuando existan elementos que contribuyan a esclarecer el asunto, pues es deber de la administración de justicia, adoptar decisiones guiadas por la prudencia y la razonabilidad, sin privilegiar estereotipos de ninguna índole.
Recuérdese que la aplicación de la perspectiva de género, implica
(…) recibir la causa y analizar si en ella se vislumbran situaciones de discriminación entre los sujetos del proceso o asimetrías que obliguen a dilucidar la prueba y valorarla de forma diferente a efectos de romper esa desigualdad, aprendiendo a manejar las categorías sospechosas al momento de repartir el concepto de carga probatoria, como sería cuando se está frente a mujeres, ancianos, niño, grupos LGBTI, grupos étnicos, afrocolombianos, discapacitados, inmigrantes, o cualquier otro; es tener conciencia de que ante situación diferencial por la especial posición de debilidad manifiesta, el estándar probatorio no debe ser igual, ameritando en muchos casos el ejercicio de la facultad-deber del juez para aplicar la ordenación de prueba de manera oficiosa (STC2287-2018, reiterada en STC15780-2021)».
No puede perderse de vista que en el escenario de la restitución internacional del niño Juan, están satisfechos los demás presupuestos del Convenio regulador, faltando únicamente por acreditar si se avizora «grave riesgo de que la restitución lo exponga a un peligro físico o psíquico, o a una situación intolerable», lo cual no puede traducirse en la inexistencia de conflictos familiares entre sus parientes, ya que, son precisamente ese tipo de circunstancias las que, por regla general, motivan la sustracción de los menores de sus hogares.
En ese sentido, la decisión de apartarse del Tratado Internacional para «proteger a la madre y, por contera, al crío», debe estar fundada en un sólido escrutinio de las pruebas militantes en el legajo, de tal manera que no se esté endilgando injustificadamente «maltrato y/o violencia sicológica, física, económica o sexual» a una persona, en tanto, ello acarrearía la inobservancia deliberada del Pacto Estatal.
3.- Ergo, se impone acoger la rogativa supralegal.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: CONCEDER la tutela instada por Octavio.
En consecuencia, SE ORDENA a la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín que, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación, deje sin efectos el fallo de 24 de julio de 2023, para que proceda nuevamente a resolver la apelación en el radicado n.º 2023-00048, con observancia del deber legal de apreciar, en debida forma, los medios suasorios que obren en el expediente.
Informar a los interesados por el medio más expedito y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión en caso de no ser impugnado este proveído.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Presidenta de Sala
EN COMISIÓN DE SERVICIO
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
CON AUSENCIA JUSTIFICADA
FRANCISCO TERNERA BARRIOS