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STC9298-2023
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Magistrado Ponente
STC9298-2023
Radicación nº 11001-02-03-000-2023-03232-00
(Aprobado en sesión del trece de septiembre de dos mil veintitrés).
Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).
Esta Sala decide la acción de tutela instaurada por Vilma Luz Castillo Mercado contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Al trámite se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso de radicado 2015-00037.
I. ANTECEDENTES
1. La accionante -a través de apoderado- reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y non reformatio in pejus, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales censuradas.
2. Del expediente allegado se resalta lo que viene. La Fiscalía Primera de la Unidad de apoyo para el tema de Foncolpuertos, el 8 de noviembre de 2007 inició la investigación penal por las presuntas irregularidades relacionadas con la emisión de las resoluciones 2686 de 10 de agosto de 1998 y 130 del 23 de febrero de esa anualidad, con las cuales se reliquidó las prestaciones sociales, reajustó las mesadas pensionales de 11 extrabajadores portuarios, y dispuso el pago de $26.888.832, a favor de la actora como representante de aquellos.
2.1. La Fiscalía Octava Delegada de la Estructura de Apoyo para el tema de Foncolpuertos –con decisión del 27 de septiembre de 2013- acusó a la procesada como determinador de peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo sucesivo con peculado por apropiación agravado –en modalidad tentada-. Apelada esa determinación, la Fiscalía Veintidós Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó el 19 de enero de 2015.
2.3. La Sala Penal del Tribunal de esta ciudad -con proveído del 26 de julio de 2022- resolvió confirmar la decisión de primera instancia. Advirtió que el delito derivado de la Resolución N°130 de 1998, en realidad se tipificaba en la modalidad agravada y no en la simple, «empero… no se modificará la pena impuesta, en respeto del principio non reformatio in pejus, por ser la acusada apelante única. Lo anterior no obsta para que la configuración del agravante sea tenida en cuenta al momento de calcular el término prescriptivo de la acción». Inconforme, el defensor de la promotora formuló recurso extraordinario de casación.
2.4. La Sala de Casación Penal de esta Corporación -con SP179 del 24 de mayo de 2023- resolvió: (i) casar parcialmente la sentencia de segunda instancia. (ii) declarar la extinción de la acción penal por prescripción y cesar el procedimiento por el delito de peculado por apropiación simple consumado. (iii) mantener la condena por el delito de peculado por apropiación en la modalidad de tentado, agravado por la cuantía, en condición de determinadora. (iv) imponer la pena principal de 52 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo y como accesoria la inhabilidad para el ejercicio de la abogacía durante el término de 22,43 días. (v) negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena y conceder la prisión domiciliaria.
2.5. La gestora censura que el juez de segunda instancia «resolvió rebasando el límite de su competencia, incurriendo en un defecto orgánico». Esto pues, el a quo «consideró fallar, que no se había probado por parte del ente persecutor el peculado agravado por más de 200 SMLMV, lo que sin duda establecía un límite para el pronunciamiento de la segunda instancia». Refiere que como dicha decisión fue apelada solo por ella, el recurso estaba «ligado al principio de limitación de la segunda instancia». No obstante, el Tribunal accionado, al resolverlo, «confirmó la condena, advirtiendo en la parte considerativa del fallo, que el delito derivado de la Resolución N°130 de 1998… se tipificaba en la modalidad de agravada y no en la simple… razón por la cual la acción penal no se hallaba prescrita. Pese a ello, en aplicación del principio de prohibición de reforma en peor, se abstuvo de darle alcances a la variación de la calificación jurídica». Error que, en su sentir, se mantuvo al resolver el recurso extraordinario de casación, lo cual torna «incomprensible su decisión, absolutamente incongruente, de declarar la prescripción y no la nulidad de la sentencia de segunda instancia… cuya violación… la consolidó como vía de hecho».
Aduce que, al modificar el tipo penal definido por el juez de instancia, «introdujo en la discusión componentes que no pudieron ser controvertidos… esto viola el principio de limitación… hizo más gravosa la situación de la procesada, porque ya no se cuestiona por un peculado simple sino por un peculado agravado, de cuya apropiación no existe prueba en la actuación, como lo sustentó el Juez de instancia Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, que era el competente». Se duele también, que tanto la sentencia de segunda instancia, como la de casación, incurrieron en defecto fáctico «cuando afirma que VILMA LUZ CASTILLO MERCADO recibió o se apropió de dineros… afirmación [que] carece de soporte probatorio». Sumado a que «han transcurrido más de 20 años desde la comisión de los hechos y más de 15 desde la apertura de la investigación». De manera que, «[n]o podía el tribunal asumir la función de fiscal y mucho menos usurpar la competencia del Juez de instancia, sin que esto no constituya un defecto orgánico y fáctico. No se alcanzaron a probar los valores que condujeron a un peculado por apropiación agravado por más de 200 SMLMV… aquí la prescripción es vulnerada como oportunidad de defensa y de protección de los derechos de la procesada».
3. Depreca que se amparen sus derechos. Y, en consecuencia, se «declare la nulidad de la sentencia de casación… se deje totalmente sin efectos [y] DECLARAR la prescripción de la acción penal».
II. RESPUESTAS RECIBIDAS
1. La Sala Homóloga de Casación Penal realizó un recuento de las actuaciones surtidas en el trámite referido y defendió su legalidad. Resaltó que «al resolver la demanda, analizó las alegaciones del recurrente a la luz de los principios constitucionales de limitación y prohibición de reforma en peor como componentes del derecho fundamental al debido proceso y concluyó que el tribunal, en su sentencia, había superado la base argumentativa del censor, quien en su alzada, no cuestionó la calificación jurídica de la conducta adecuada por el a quo y por tanto extralimitó la competencia originada en razón del recurso al variarla y articularla en el cálculo prescriptivo. Todo ello, por medio de la introducción de una tabla a través de la cual calculó las diferencias pensionales canceladas a los ex portuarios […] y dedujo que la conducta enrostrada estructuraba el delito de peculado por apropiación agravado en cuantía superior a 200 s.m.l.m.v. consumado, el cual consideraría a efectos prescriptivos».
2. El Tribunal Superior accionado, manifestó que «se remite a las razones que cimentaron la decisión de segundo grado». El Juzgado Dieciséis Penal del Circuito vinculado dijo que «el Despacho se ciñe a lo actuado en el proceso penal de la referencia y a lo que en este trámite devenga acreditado». Resaltó que lo pretendido por la censora es «otra oportunidad para subsanar las falencias en que incurrió la parte interesada al formular la demanda».
3. La Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá solicitó su desvinculación. Por su parte, la Fiscalía 399 Delegado para el Grupo Foncolpuertos realizó un recuento de lo actuado por su homóloga Primera en el radicado 2703. Y resaltó que desde la ejecutoria de la resolución calificatoria, perdió competencia para conocer del asunto. El Ministerio de Salud y Protección social solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva.
4. La Procuraduría Delegada de Intervención Segunda para la Casación Penal, expuso que «presentó concepto el 9 de febrero de 2023, en el cual abordó exclusivamente lo atinente a establecer si en el presente caso había operado o no el fenómeno extintivo de la acción penal por el transcurso del tiempo… se consideró que sí había operado el fenómeno extintivo… y por tanto debía casar el fallo recurrido, procediendo a decretarse la nulidad y ordenando el cese de todo procedimiento adelantado en contra de la procesada». En escrito separado, la Unidad de Pensiones Parafiscales solicitó se declare la improcedencia de la acción tuitiva.
III. CONSIDERACIONES
1. Revisada la providencia cuestionada, esta Sala advierte que la acción constitucional no tiene vocación de prosperidad. En efecto, la Sala de Casación Penal Homóloga encartada –con providencia SP179 del 24 de mayo de 2023- expuso que el estudio de los cargos se realizaría en conjunto, en razón de la semejanza argumentativa. Luego, determinó que el problema jurídico a resolver se «contrae a determinar si el tribunal acertó al agravar el delito de peculado por apropiación simple consumado por el cual el a quo emitió condena, con ocasión del recurso de apelación interpuesto exclusivamente por la defensa». En desarrollo del cuestionamiento, realizó un detallado recuento de las actuaciones procesales surtidas y citó jurisprudencia relativa a los componentes de derecho al recurso y los principios de limitación y prohibición de reforma en peor como base para resolver el problema concreto.
1.1. En esa línea, resaltó que, «el principio de limitación tiene una estrecha vinculación con el derecho de defensa, pues su irrespeto inhabilitaría al juez de segundo nivel para pronunciarse sobre tópicos no discutidos por el recurrente único… Asimismo, el derecho al recurso se halla inescindiblemente relacionado con el principio de prohibición de reformatio in pejus… al establecer que el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único». Señaló múltiples pronunciamientos estableciendo los alcances y límites del principio de non reformatio in pejus. Y destacó que «el recurso tiene como objetivo mejorar la situación procesal del justiciable y cuando este actúa como apelante único, la garantía de la non reformatio in pejus impide que el superior tenga el más mínimo poder para corregir de oficio, con ocasión de la alzada, errores en la sentencia».
1.2. Aterrizado al caso concreto, centró la alzada en el fenómeno prescriptivo y su consolidación en los delitos fijados por el juez de primera instancia -peculado por apropiación simple consumado y peculado por apropiación agravado tentado. Refirió que la variación de la calificación jurídica «extralimitó la competencia originada en razón del recurso, la varió y la articuló en el cálculo prescriptivo. Para ello, introdujo una tabla a través de la cual calculó las diferencias pensionales canceladas a los ex portuarios representados judicialmente por la acusada y dedujo que la conducta enrostrada estructuraba el delito de peculado por apropiación agravado, en cuantía superior a 200 s.m.l.m.v. consumado, el cual consideraría para efectos prescriptivos». Lo cual afectó los intereses de la acusada en el proceso, pues «en primera instancia no se consideraron dichos cálculos prescriptivos, lo que determinó que no pudieran ser controvertidos ante el superior».
1.3. Con base en ello. Estimó que:
…la Sala nunca refrendó una nueva valoración probatoria no propuesta por el recurrente único con efectos en la variación de la calificación jurídica del comportamiento. Por el contrario, fue exclusivamente en el contexto de los incrementos punitivos al tipo penal objeto de condena por el inferior, que admitió la aplicación de una norma de mayor aflicción por ser la vigente a la fecha de los sucesos delictivos.
…La Sala estima que si bien la pieza procesal mencionada no constituye un ejemplo paradigmático de acusación, ofrece elementos fácticos que le permitieron a la defensa conocer oportunamente que la cuantía apropiada no se contraía a la especificada en la Resolución Nº130 de 1998 por concepto de mesadas dejadas de percibir por los beneficiarios hasta la fecha de la decisión, sino que adicional a esta, había otras cantidades erogadas por concepto de reajustes periódicos también ordenados en dicho acto administrativo, con lo cual la cuantía de lo apropiado superaba los 200 s.m.l.m. y, aunque no precisara las concretas cifras que adecuaban la agravante mencionada en la acusación. Ello conduce a descartar la ausencia de congruencia fáctica de la decisión del juez colegiado. […] lo que el tribunal hizo en su sentencia fue calcular, con base en prueba obrante en el proceso, la cuantía de lo pagado por el reajuste pensional, en un periodo también delimitado en la acusación, así como de la suma erogada a Alfonso Trinidad Morales Cancino por el mismo motivo y la cronología durante al que se extendió el pago.
[…] el núcleo fáctico de la acusación sí contemplaba, aunque sin la precisión y el rigor demandado por la jurisprudencia de la Sala, la existencia de unos recursos por concepto de reajustes periódicos en las mesadas pensionales de los extrabajadores que sumados al desembolso efectuado a título de retroactivo configuraban la agravante por la cuantía. Diferente es que el a quo estimara que no existía claridad en la cifra ni prueba demostrativa de una cuantía superior a 200 s.m.l.m.v.
1.4. Del examen anterior, advirtió que «no comparte la… alegada falta de congruencia fáctica, pero verifica el desconocimiento de los principios de limitación y non reformatio in pejus, lo cual la obliga a descartar los correctivos del caso descartando el agravante del delito de peculado por apropiación consumado en el conteo de los cálculos prescriptivos de la acción penal derivada de este ilícito». Explicó, que no podía «extender los efectos jurídicos del interviniente a quien actuó como determinadora, pues CASTILLO MERCADO no… tuvo dominio del hecho… su actuación consistió en viabilizar que el determinado obrara contrario a derecho, lo cual impide adjudicarle la condición de interviniente».
1.5. En lo relativo a la aplicación de la máxima de favorabilidad, expuso que dicha figura no podía ser acogida pues, «en el presente asunto, la regulación penal sustantiva del 2000 apunta a distintas situaciones ontológicas: la primera, a la condición de quien no realiza la conducta, sino que determina a otro, quien posee las condiciones especiales exigidas por el tipo… y la segunda… aplicable a quien sin tener la calidad exigida por la norma actualiza el verbo, esto es, el interviniente. Distinto es que el Decreto 100 de 1980 no contemplara la figura de interviniente, lo cual permite advertir una equiparación no ontológica sino exclusivamente para efectos punitivos. La conducta desplegada […] según las dos legislaciones fue siempre la de determinadora y no de interviniente». En ese orden, concluyó que:
En consecuencia, casó parcialmente la sentencia. Realizó un nuevo análisis del fenómeno prescriptivo de la acción penal y de la punibilidad. Resaltó que con la acusación se delimitó la normatividad aplicable al caso, «al indicarse que se imputa jurídicamente el inciso 3° del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995 -que guarda identidad punitiva con las consagradas en la Ley 599 de 2000 originaria-, sin el incremento de penas previsto en la Ley 890 de 2004».
1.6. Respecto a la prescripción en punto del delito de peculado por apropiación simple consumado -fijó como extremos, la Resolución N°130 del 23 de febrero de 1998- con efectos patrimoniales y jurídicos hasta el 28 de noviembre de 2008 -Resolución N°1737-, con base en ello, estimó que:
El artículo 83 de la Ley 599 de 2000 determina que la acción penal prescribe, durante la etapa de instrucción, en un tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley para el delito endilgado, sin que dicho término pueda en ningún caso ser inferior a 5 años ni superior a 20. Por ende, para este primer supuesto, el lapso extintivo de la acción se consolidaba a partir del 28 de noviembre de 2023, pero como la acusación causó ejecutoria el 19 de enero de 2015, es claro que el fenómeno no alcanzó a materializarse.
Por su parte, el artículo 86 del mismo estatuto punitivo, para los procesos regidos por la Ley 600 de 2000, determina que en la fase de juzgamiento tal lapso se cuenta nuevamente a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria por un tiempo igual a la mitad del máximo de la pena fijada por el legislador para el delito imputado […] para este caso, ese término sería de 7 años y 6 meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación esto es el 19 de enero de 2015, por ende, se cumplió el 19 de julio de 2022, antes de proferirse sentencia de segunda instancia […] debido a lo anterior, la Sala declarará la extinción de la acción penal por prescripción del delito de peculado por apropiación simple consumado y, en consecuencia, cesará el proceso por dicho punible.
1.7. En cuanto al punible de peculado por apropiación agravado tentado -en razón de la resolución N°2686 del 10 de agosto de 1998-, consideró que no ocurría lo mismo. Ello, en razón a que «no tuvo efectos económicos debido a que el Ministerio de Hacienda detectó a tiempo la irregularidad». El Estado contaba para consolidar la resolución de acusación «hasta el 25 de junio de 2015, lo cual ocurrió el 19 de enero anterior. A partir de allí, se cuenta con un plazo de 8 años 5 meses 7,5 días -correspondiente a la mitad de la pena máxima para clausurar definitivamente el proceso, prevista en la ley- que se cumplirían el 26 de junio de 2023, con lo cual la acción penal por este delito se halla vigente». En consecuencia, mantuvo la condena por este último delito, la inhabilitó para el ejercicio de la abogacía por 22,43 días, se abstuvo de multarla, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y concedió la prisión domiciliaria.
2. De lo expuesto, para esta Sala, con independencia de que se compartan o no todas las conclusiones del juez ordinario, la decisión cuestionada no podría ser recibida como irrazonable.1 Ello pues, fue proferida por el juez natural, sirviéndose de un análisis normativo y probatorio del tema debatido. Por lo demás, se reitera, el juez constitucional no es el llamado a intervenir a manera de autoridad de instancia para establecer cuáles de los planteamientos expuestos resultan ser los más acertados. Sumado a que en el sub judice lo que se identifica es una disparidad de criterios entre lo considerado por la autoridad cuestionada -en el desarrollo de sus facultades y amparada en los principios de autonomía e independencia judicial- y lo planteado por la accionante. En una palabra, el juez constitucional no es el llamado a dirimir la controversia a modo de autoridad de instancia. Y «menos acometer, bajo ese pretexto, como lo pretende la parte actora, la revisión oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia2» Aunado a que, «la adversidad de la decisión no es por sí misma fundamento que le allane el camino al vencido para perseverar en sus discrepancias frente a lo resuelto por el juez natural» (CSJ STC 28 mar. 2012, Rad. 00022-01, CSJ STC 3446- 2020, reiterada en STC 2462-2021, 12 de marzo).
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NIEGA la acción de tutela impetrada. Notifíquese esta providencia a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. En caso de no ser impugnada, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Presidente de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 Aquello que se recibe como “razonable” también puede recibirse como “racional” (Atienza, M. Para una razonable definición de razonable, Doxa, 1987, pág. 197 y ss.). Y como “válido”, puesto que “satisface los requisitos afincados en las reglas de reconocimiento” (Hart, H. The concept of law, Oxford University Press, 1961, pág. 128).
2 CSJ STC.7 mar. 2008, Rad. 2007-00514-01 Reiterada en CSJ STC 4454. 15 de jul. 2020