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S-078-1995 [4471]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente: NICOLAS BECHARA SIMANCAS
Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995)
Referencia: Expediente No. 4471
Decídese el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de abril de 1993, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán en este proceso ordinario iniciado por la sociedad «Colombianos Distribuidores de Combustible S.A. CODI» frente a Rodrigo César Pérez Zapata, María Vilma Torres de Pérez y Carlos Arturo Sarria Velasco.
I) ANTECEDENTES
1.- Mediante demanda repartida al Juzgado Primero Civil del Circuito de Popayán la mencionada actora solicita que con audiencia de los referidos demandados se hagan las declaraciones siguientes:
«PRIMERA.- Que los señores RODRIGO CESAR PEREZ, VILMA TORRES DE PEREZ y CARLOS ARTURO SARRIA VELASCO, mayores de edad, vecinos de la ciudad de Popayán, son civilmente responsables de los perjuicios ocasionados a la Sociedad COLOMBIANOS DISTRIBUIDORES DE COMBUSTIBLES S.A. ‘CODI’, domiciliada en Bogotá, D.E., representada legalmente por su Gerente Dr. JOSE VILLALBA L., por el incumplimiento de las obligaciones contraídas para con ‘CODI’ en los contratos contenidos en las Escrituras Públicas 1806 de 28 de julio de 1983 de la Notaría Primera de Popayán, 3343 del 5 de diciembre de 1985 de la Notaría Primera de Popayán y en el contrato de sub-arrendamiento suscrito el 10 de enero de 1986.
«SEGUNDA.- Que, en consecuencia, los señores RODRIGO CESAR PEREZ, VILMA TORRES DE PEREZ y CARLOS ARTURO SARRIA VELASCO están obligados a pagar a ‘COLOMBIANOS DISTRIBUIDORES DE COMBUSTIBLES S.A. CODI’, por concepto de INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE, la suma de cincuenta y cuatro millones o la cantidad que se determine dentro del proceso, o en subsidio, la que resulte en liquidación posterior (arts. 307 y 308 C.P.C.).
«TERCERA.- Que igualmente se condene a los demandados a pagar a la Demandante el valor de los intereses corrientes o legales sobre el monto de los perjuicios, liquidados mensualmente a partir del mes de septiembre de 1987 o de la fecha que se determine en la sentencia.
«CUARTA.- Que se condene en costas a los demandados».
2.- Como fundamento de esas pretensiones invocáronse los hechos principales que a continuación se indican:
a) Por escritura N� 1806 de 28 de julio de 1983, otorgada en la Notaría Primera de Popayán, la empresa «Colombianos Distribuidores de Combustible S.A. CODI» vendió al demandado Rodrigo César Pérez Zapata un predio ubicado en el Municipio de Popayán, en la vía Panamericana -Alto Cauca-, determinado por los linderos descritos en el hecho primero de la demanda; escritura en la que, adicionalmente, el comprador hipotecó el inmueble a la vendedora para garantizarle el pago de$1’610.000, como saldo del precio.
b) Mediante escritura N� 3343 de 5 de diciembre de 1985, pasada en la Notaría Primera de Popayán, Rodrigo César Pérez Zapata arrendó el inmueble en mención a la sociedad actora, pactándose entre las partes en 13 años la duración del contrato; una renta mensual de $1.000, pagadera por mensualidades vencidas; la facultad de la arrendadora para hacer las mejoras que considerase necesarias y la de pintar las edificaciones existentes en el predio con los colores escogidos por la arrendataria; y el derecho de la misma parte a «fijar en la propiedad arrendada los avisos y demás propaganda que crea conveniente».
d) En la misma escritura N� 1806 de 28 de julio de 1983, de la Notaría Primera de Popayán, Rodrigo César Pérez Zapata y la empresa «Colombianos Distribuidores de Combustibles S.A. CODI» habían celebrado contrato de «suministro», en la cual estipularon: «…3) Que CODI se obliga a suministrar a RODRIGO C. PEREZ Z. y éste a comprarle a CODI y vender en el inmueble dado en hipoteca única y exclusivamente productos suministrados por CODI. 4) Que el término de este suministro con exclusividad será de 10 años contados a la firma de esta escritura»; contrato de «suministro» que las partes «complementaron, aclararon, precisaron y determinaron en cuanto a la clase de los suministros, cantidad y periodicidad de los mismos, en el contrato de sub-arriendo de la Estación de Servicio denominada ‘CAMPAMENTO’, de 10 de enero de 1986, cláusula VIGESIMA, que dice: ‘EL ARRENDATARIO se compromete a comprar a la ARRENDADORA para el normal funcionamiento de la Estación un volumen mínimo de 105.000 galones de combustibles, 400 galones mensuales de lubricantes y $25.000 mensuales en llantas, baterías, filtros y accesorios, durante cada uno de los meses en que el ARRENDATARIO tengan la Estación en su carácter de tal’…».
e) Por escritura N� 2846 de 24 de septiembre de 1987, corrida en la Notaría Primera de Popayán, el arrendatario Rodrigo César Pérez Zapata enajenó la «Estación de Servicio El Campamento» a Hugo León Montoya y Alberto Lozano, violando la «cláusula que le prohibía ceder el contrato de sub-arriendo, peor enajenar el inmueble objeto del contrato de arrendamiento a favor de CODI, por escritura pública durante un término de 13 años, posteriormente sub-arrendado al mismo Rodrigo César Pérez, a Vilma Torres de Pérez y Carlos Arturo Sarria Velasco».
f) «La Estación de Servicio ‘CAMPAMENTO’ cambió de proveedor. Ahora, adquiere los productos de empresas que constituyen competencia para …CODI. Allí, se exhiben y venden combustibles, lubricantes, baterías, filtros, llantas y accesorios que importa, distribuye y comercializa en el país, la empresa internacional Texas Petroleum Company. Lo anterior causa perjuicio al GOOD WILL de CODI, merecidamente ganado por su organización, seriedad y calidad de los servicios y productos».
g) A partir del mes de septiembre de 1987, los demandados «suspendieron la compra a CODI y la venta en la Estación Campamento de los combustibles, lubricantes, llantas, baterías, filtros y accesorios, en los volúmenes y cuantías convenidos en la cláusula VIGESIMA del contrato de arrendamiento de 10 de enero de 1986»; suspensión con la que los demandados le causaron a CODI considerables perjuicios.
3.- Enterados los demandados de las pretensiones de la actora, consignaron su respuesta en el sentido de admitir algunos hechos y de negar otros, por lo que culminaron con oposición a las súplicas de la demanda, contra las que propusieron las excepciones que denominaron «nulidad absoluta del acto o contrato de sub-arriendo de enero 10 de 1986», «inexistencia del acto o contrato invocado como fuente de las obligaciones demandadas», «incumplimiento del contrato por parte… de CODI», «ineficacia del acto o contrato presentado como base de la reclamación», y «nulidad del acto o contrato formalizado en el documento de 10 de enero de 1986».
4.- Tramitado el proceso, el a-quo le puso término a la primera instancia mediante sentencia de 5 de noviembre de 1992, en virtud de la cual hizo los pronunciamientos siguientes:
«PRIMERO.- DECLARASE que los señores RODRIGO CESAR PEREZ, VILMA TORRES DE PEREZ y CARLOS ARTURO SARRIA VELASCO, todos mayores de edad, vecinos de Popayán y portadores de las cédulas de ciudadanía Nrs. 1.428.859, 25.259.207 y 10.527.318, expedidas en el mismo lugar, son civilmente responsables de los perjuicios ocasionados a la Sociedad ‘COLOMBIANOS DISTRIBUIDORES DE COMBUSTIBLES S.A. CODI’, con domicilio en Santafé de Bogotá y representada legalmente por su Gerente Dr. JOSE VILLALBA L., por el incumplimiento de las obligaciones contraídas en los contratos contenidos en las Escrituras públicas 1806 de julio 28 de 1983 y 3343 de diciembre 5 de 1985, de la Notaría Primera de Popayán y en el contrato de subarriendo de enero 10 de 1986.
«SEGUNDO.- CONDENASE a los demandados RODRIGO C. PEREZ, VILMA TORRES DE P. y CARLOS A. SARRIA V. a pagar a la Sociedad CODI por concepto de indemnización por lucro cesante, la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($39.173.656.66), por las razones anotadas en la parte considerativa de esta providencia.
«TERCERO.- NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.
«CUARTO.- CONDENAR en costas a los demandados».
5.- Inconforme con lo así resuelto, la parte demandada interpuso recurso de apelación, decidido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán mediante sentencia de 21 de abril de 1993, en virtud de la cual revocó la del a-quo, disponiendo en su lugar:
«1�.- Están probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, lo cual significa:
«a) Es inexistente, por novación tácita de las partes, el contrato de suministro celebrado entre la empresa ‘Colombianos Distribuidores de Combustible S.A. CODI’ y el señor Rodrigo César Zapata, mediante la escritura 1806 del 28 de julio de 1983.
«b) Es inexistente, por novación tácita, el contrato de arrendamiento celebrado por la empresa CODI con el señor César Pérez Zapata, conforme a la escritura pública 3343 de diciembre 5 de 1985.
«c) Son absolutamente nulos el contrato de arrendamiento y el de suministro celebrados por las mismas partes conforme al documento privado de fecha 10 de enero de 1986.
«d) De acuerdo, con las motivaciones, declárase que no hay lugar a restituciones mutuas, ni al pago de perjuicios, frutos o mejoras.
«2�.- En consecuencia de lo dicho, niéganse las pretensiones de la demandante, que deberá pagar las costas del proceso».
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Desde un comienzo ubica la pretensión de la actora dentro del ámbito de la responsabilidad contractual, por cuanto, señala, la actora se duele de que los demandados incumplieron el contrato de suministro contenido en la escritura 1806 de 28 de julio de 1983, advertencia en armonía con la cual dice a continuación, no sin antes dejar transcrito el artículo 973 del C. de Co., que dicha norma «prevee (sic) la acción similar establecida en el art. 870 del C. de Co. y en el art. 1546 del C.C.», agregando que «Unánimamente la doctrina y la jurisprudencia han sostenido la tesis inmodificada de no ser posible el ejercicio aislado de la acción resolutoria o la de cumplimiento y de la indemnización de perjuicios, porque aquellas son principales y la segunda es consecuencial o subsidiaria», criterio en pos del cual cita, en lo que cree pertinente, sentencia de la Corte de 10 de Julio de 1953.
Señala a continuación, que la demanda con que se inició este proceso «estaría» mal formulada, pues la actora pide la indemnización de perjuicios sin acompañarla de la pertinente solicitud de terminación del contrato de suministro, yerro que asimila el Tribunal al de la ausencia de presupuesto procesal demanda en forma, no obstante lo cual anticipa que en el presente evento no procede fallo inhibitorio, pues a la actora le resultaba imposible deprecar la terminación «de un contrato de suministro inexistente», por cuanto con posterioridad a la celebración de ese contrato Rodrigo César Pérez Zapata entregó en arrendamiento a CODI «el local de comercio o estación de servicio» (escritura 3343 de 5 de diciembre de 1985), hecho del cual deduce el Tribunal que «…al perder Pérez Zapata la tenencia del local comercial, que pasa a ser administrado por CODI, en calidad de arrendataria, ya no podía cumplir de ninguna manera el contrato de suministro, que se extinguió por novación tácita, pues evidente resulta, prosigue, que los dos contratos, el de suministro y el de arrendamiento, no pueden de ninguna manera coexistir (C.C., art. 1693)»; y que si la nulidad absoluta es declarable de oficio de conformidad con el artículo 2 de la ley 50 de 1936, con mayor razón cabe declarar la inexistencia de un negocio jurídico.
Se ocupa seguidamente el Tribunal del Contrato visible entre folios 44 y 47 del cuaderno 1, en virtud del cual CODI dio en sub-arriendo, el 10 de diciembre de 1986, la estación denominada «Campamento» a Rodrigo César Pérez Zapata, Vilma Torres de Pérez y Carlos Arturo Sarria Velasco, del cual asevera «es para la Sala un imperativo legal decir que ese negocio jurídico es absolutamente nulo porque la ley antes que permitir prohibe, tanto la compra de cosa propia como el arrendamiento de un bien propio. Solo en casos excepcionales puede admitirse esta figura. Por ejemplo: Cuando el usufructuario arrienda la cosa dada en usufructo al nudo propietario, negocio que es viable por la explicable razón de estar en este evento desmembrada la propiedad», tesis en cuyo respaldo transcribe concepto doctrinal.
En ese orden de ideas puntualiza seguidamente el sentenciador que «el señor Pérez Zapata, además de ser propietario del inmueble o estación de gasolina, lo es también del establecimiento comercial, significando esto que al efectuarse el contrato de arrendamiento a que se viene haciendo referencia, la empresa CODI no solo le arrienda a Pérez Zapata su propio inmueble sino que también le da en arrendamiento su propio establecimiento comercial, desde luego que en el contrato de arrendamiento se vuelve a revivir el de suministro, advirtiéndose en el parágrafo de la cláusula 6a. que ‘los contratos de arrendamiento no formarán parte del establecimiento de comercio que constituirá el arrendatario, en el inmueble objeto del presente contrato’. Esta dualidad o separación entre el contrato de arrendamiento y el establecimiento comercial, es una situación prevista y autorizada por el art. 516, num. 5 del Código de Comercio. Pero aunque esta jurídica figura está autorizada por la ley, en el presente caso no puede darse de ninguna manera, porque si Pérez Zapata es dueño del inmueble y lo es también del establecimiento comercial, desde luego que al celebrar el contrato de suministro en los términos del art. 968 y ss. del C. de Co., lógicamente constituyó un local de comercio que le pertenece porque lo surte con los productos que CODI, por razón de la exclusividad, lo obliga a comprar y vender, como claramente lo dice la cláusula vigésima del citado contrato de arrendamiento, obviamente, se repite, no es posible separar el arrendamiento del inmueble, del establecimiento comercial. Además, vale la pena anotarlo, ese contrato de suministro adolece de un elemento esencial, según la definición del 968 citado, esto es, la contraprestación que CODI debería pagarle a César Pérez Zapata por la venta de los productos de aquella. Por otra parte, se agrega, siguiendo la concatenación de ideas anterior, resulta que al estar indisolublemente unidos el contrato de arrendamiento y el que se refiere al establecimiento de comercio, ambos negocios son absolutamente nulos, desde luego que CODI como arrendadora no tiene rango ni privilegio alguno que le permita celebrar esos contratos con Pérez Zapata que es el propietario tanto del inmueble como del establecimiento de comercio con la única salvedad, quizás, de los surtidores, porque estos fueron unos implementos que se exceptuaron de la cláusula 5a. del contrato de compraventa contenido en la escritura N� 1806 de 28 de julio de 1983, vale decir, el negocio jurídico por medio del cual CODI le vende a Rodrigo César Pérez Zapata la bomba o estación de gasolina con todos los implementos y accesorios, salvo los ya mencionados. En consecuencia, aplicando por analogía el artículo 1872 del C.C. y el 899, numerales 1� y 2� del C. de Co., habrá de declararse la nulidad absoluta de los contratos de arrendamiento y de suministro celebrados por medio del documento privado del 10 de enero de 1986, tanto por violación de una norma imperativa que hace inválido el negocio jurídico de arrendamiento de cosa propia, como porque existe objeto ilícito en la medida en que contratos de esa naturaleza se encuentran prohibidos por la ley (C.C., art. 1741)».
Después de advertir que, dado el posterior contrato de sub-arriendo de 10 de enero de 1986, desapareció también por novación tácita el contrato en virtud del cual Pérez Zapata arrendó a CODI (escritura 3343 de 5 de diciembre de 1985), el Tribunal manifiesta que la legalidad de la venta efectuada por Pérez Zapata a Hugo León Montoya y Alberto Lozano (escritura 2846 de 24 de septiembre de 1987) encuentra apoyo en el inciso final del artículo 523 del C. de Co., mayormente cuando el vendedor es propietario no sólo del establecimiento comercial sino del inmueble donde funciona.
II) LA DEMANDA DE CASACION
Dos cargos, ambos por la causal primera, deduce la recurrente contra la sentencia del Tribunal, de los cuales despachará la Corte solamente el primero, por ser el llamado a prosperar.
CARGO PRIMERO
Acúsase por su conducto la sentencia de violar indirectamente los artículos 515, 523, 525,533, 822, 870, 898, 899 numerales 1� y 2�, 970, 971, 973, 975, 976 del C. de Co., 16, 1502, 1523, 1524, 1546, 1602, 1613, 1614,1615, 1690, 1693, 1741, 1746, 1872, 1947, 2004 del C.C. y 2� de la Ley 50 de 1936, como consecuencia de errores de hecho evidentes en que incurrió el Tribunal al apreciar las pruebas.
Las pruebas inadecuadamente apreciadas, según la censura, fueron: la escritura N� 1806 de 28 de julio de 1983, corrida en la Notaría Primera de Popayán; la escritura N� 3343 de 5 de diciembre de 1985, otorgada en la mencionada Notaría; el documento privado de 10 de enero de 1986; la declaración de confesión ficta contenida en el acta de 3 de mayo de 1988, hecha por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Popayán (fl. 41 a 43 C. 1); el testimonio de Francia Helena Cortés de Cárdenas; la contestación de la demanda y los alegatos de primera y segunda instancia de la parte demandada.
Con miras a demostrarlo, la recurrente exterioriza el desacierto del sentenciador al concluir que como CODI celebró inicialmente contrato de suministro con Pérez Zapata (escritura 1806 de 28 de julio de 1983) y posteriormente este último arrendó el inmueble comprado a aquella sociedad, ello produjo la novación del primero de dichos contratos, pues en manera alguna las partes quisieron extinguir el de suministro, que no sólo mantuvo su fuerza vinculante y continuó ejecutándose aún después de suscrito el contrato de arrendamiento, sino que fue ratificado mediante el documento privado de 10 de enero de 1986, en el que se le hicieron precisiones adicionales, fuera de que, agrega, lo cual tampoco apreció el Tribunal, «en ningún momento los suministrados demandados dejarán de recibir del proveedor los bienes para vender…», cuestión que sólo vino a presentarse cuando éstos dejaron de vender los productos de CODI, y que hubo «continuidad ininterrumpida en el tiempo en cuanto a la tenencia del inmueble por parte de los demandados, por cuanto el arrendamiento de PEREZ ZAPATA a CODI se celebró el 5 de diciembre de 1985 y el sub-arriendo de CODI a todos los demandados contenido en el documento de enero 10 de 1986, produjo efectos desde el 4 de diciembre anterior (cláusula segunda)», tal como se evidencia de la confesión del citado demandado (fls. 41 a 43 C. 1) y del testimonio de Francia Helena Cortés de Cárdenas (fls. 1 a 3 C. 3), según las cuales Pérez Zapata, primero, y los otros demandados, luego, tuvieron en su poder el inmueble desde 1983.
Destaca además la censura, en orden a desvirtuar la existencia de animus novandi, que en la escritura N� 3343 de 5 de diciembre de 1985 las partes acordaron «Que en lo no previsto en esta escritura se seguirá aplicando lo estipulado en la escritura número 1806 de julio 28 de 1983 de la Notaría Primera de Popayán», y cómo, además, los demandados no hicieron manifestación en el proceso «en el sentido de argumentar o alegar la presunta intención o voluntad de haber puesto fin mediante novación al suministro de 1983», pues las excepciones de la parte demandada se encaminaron a atacar sólamente «los negocios inmersos en el documento privado de enero 10 de 1986…».
Tampoco perdieron vigencia, dice luego la impugnante, los contratos de arrendamiento y mutuo contenidos en la escritura N� 3343, por cuanto a diferencia de lo que entendió el Tribunal, el documento privado de 10 de enero de 1986 no denota intención alguna de novar, y dado que, como arrendataria, CODI podía sub-arrendar el inmueble, al estar autorizada para ello en la cláusula décima del primero de esos documentos, ignorada por el sentenciador, a quien le deduce igualmente desacierto al concluir que los contratos de arrendamiento y suministro contenidos en el segundo de esos documentos son absolutamente nulos, por tratarse de arrendamiento de cosa propia y estar de por medio un objeto ilícito, cuando acorde con el último de dichos instrumentos el contrato de suministro es autónomo, a pesar de hallarse incorporado con otros contratos; a lo cual agrega que «al concluirse en el fallo que el contrato de arrendamiento es nulo, por aplicación analógica de la regla de la compraventa que señala que la compra de cosa propia no vale, lo mismo que el suministro, se evidencia la falencia en cuanto los supuestos fácticos de uno no pueden ser tenidos en cuenta para el otro, como equivocadamente lo tuvo en cuenta el sentenciador».
Yerro fáctico le endilga igualmente el recurrente al Tribunal al no apreciar que el contrato de arrendamiento suscrito por CODI como arrendadora, lo fue no sólo con Rodrigo César Pérez Zapata, sino con Vilma Torres de Pérez y Carlos Arturo Sarria Velasco, y que «mientras los actos contenidos en las escrituras públicas N� 1806 de julio 28 de 1983 y N� 3343 de 5 de diciembre de 1985…recayeron sobre el inmueble -local comercial- situado en el Municipio de Popayán…el sub-arriendo pactado en el documento privado de enero 10 de 1986 versó, en cambio, sobre la Estación de servicio ‘CAMPAMENTO’, vale decir, sobre un establecimiento de comercio»; fuera de que aun cuando en el negocio intervino el propietario del inmueble, en la relación obligatoria sólo se incluyó la mera tenencia, en manos de CODI por voluntad de su dueño, cuestión que tampoco advirtió el sentenciador.
SE CONSIDERA
1.- Mediante escritura 1806 de 28 de julio de 1983, otorgada en la Notaría Primera de Popayán, la Empresa «Colombianos Distribuidores de Combustible S.A. -CODI» vendió al demandado Rodrigo César Pérez Zapata el derecho de dominio y la posesión que tenía sobre «Un predio situado en el Municipio de Popayán (Cauca) que hizo parte de uno de mayor extensión denominado ‘Alto Cauca’…» con ficha catastral N� 10836, cuyos linderos se describen en la cláusula primera de dicha escritura; venta en la que quedaron comprendidas, según la cláusula quinta, «todas las mejoras, anexidades, usos, costumbres, sus edificaciones, equipos, elementos y demás, excepto los surtidores, sin reservas algunas por parte del vendedor». A continuación de la cláusula octava de la escritura contentiva del mencionado contrato, CODI se obligó a suministrar a Rodrigo César Pérez Zapata y éste a comprarle a aquella para vender en dicho inmueble «única y exclusivamente productos suministrados por CODI»; pactándose además entre las partes que el término de suministro exclusivo sería de 10 años a partir de la firma de esa escritura; y que «en caso de incumplimiento de alguno de los contratantes, el contratante cumplido o que se allanó a cumplir podrá exigir del otro el pago de una multa de DOS MILLONES DE PESOS ($2’000.000), sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar». En el mismo documento, el comprador aceptó haber recibido materialmente el bien objeto de la negociación, en la misma fecha en que ésta se celebró.
2.- Posteriormente, mediante escritura N� 3343 de 5 de diciembre de 1985, pasada en la Notaría Primera de Popayán, Rodrigo César Pérez Zapata dio en arrendamiento a CODI (cláusula cuarta) el bien ya indicado que de ésta adquirió «junto con las edificaciones que se encuentran en el mencionado inmueble», estipulándose en las cláusulas siguientes que el término del arrendamiento sería de trece (13) años, que CODI podía efectuar las mejoras que estimara necesarias y subarrendar el inmueble «con las instalaciones allí existentes», y así mismo (cláusula Décima Segunda) que «en lo no previsto en esta escritura se seguirá aplicando lo estipulado en la escritura 1806 de Junio 28 de 1983 de la Notaría Primera de Popayán.
3.-El 10 de enero de 1986 la sociedad Colombianos Distribuidores de Combustibles S.A. – CODI dio en arrendamiento a Rodrigo César Pérez Zapata, Vilma Torres de Pérez y Carlos Arturo Sarria Velasco «una estación para vehículos automotores, denominada CAMPAMENTO», incluyendo edificios, equipos e instalaciones, existente todo ello en el inmueble de propiedad del primero (Rodrigo César Pérez Zapata) que con antelación éste había dado en arrendamiento a CODI. Pactaron las partes que el término del contrato sería de 150 meses a partir del 4 de diciembre de 1985, y entre otras obligaciones del «ARRENDATARIO» que éste se compromete: 1) Mantener en servicio la Estación individualizada en la cláusula primera; 2) Utilizar en forma permanente todos los equipos que forman la Estación de Servicio, tales como surtidores, lavadoras, compresores etc.; 3) Mantener las existencias y volúmenes de combustibles de acuerdo a la capacidad de los tanques de almacenamiento; 4) No darle una destinación diferente a la Estación de Servicio; 5) Mantener en permanente exhibición y para la venta, en lugares visibles para el público, los productos que LA ARRENDADORA le suministre; 6) Vender única y exclusivamente combustibles, lubricantes, llantas, baterías, filtros, accesorios y demás productos que le suministre LA ARRENDADORA, pero le será permitido adquirirlos de otros proveedores cuando LA ARRENDADORA no pueda suministrarlos, previa autorización escrita de ésta y por el tiempo que allí se señale. Acordaron adicionalmente las partes (cláusula sexta) que «El inmueble no podrá ser cedido, ni subarrendado, ni en todo ni en parte, sin el consentimiento escrito de LA ARRENDADORA», y que (cláusula Vigésima) «EL ARRENDADARIO se compromete a comprar a LA ARRENDADORA para el normal funcionamiento de la Estación un Volúmen mínimo de 105.000 galones de combustibles, 400 galones mensuales de lubricantes y $25.000 mensuales en llantas, baterías, filtros y accesorios, durante cada uno de los meses en que EL ARRENDATARIO tenga la estación en su carácter de tal».
4.- Acorde con los elementos de prueba relacionados, no hay duda que el contrato de suministro celebrado entre CODI y Rodrigo César Pérez Zapata mediante la escritura 1806 de 28 de julio de 1983, antes que desaparecer, se afianzó cual lo dice la recurrente, con el acuerdo contenido en el documento suscrito el 10 de enero de 1986, porque de éste emerge claramente que la voluntad de los contratantes fue la de perseverar en esa negociación. Un primer yerro fáctico se evidencia entonces en la conclusión probatoria del Tribunal cuando al apreciar en su conjunto los elementos de convicción antecitados dedujo de ellos la existencia de una novación tácita respecto del contrato de suministro inicialmente celebrado entre CODI y Rodrigo César Pérez Zapata, pues ésta supone de manera invariable, como lo ha dicho la Corte, la sustitución de una obligación por otra, fruto del acuerdo de las partes (tanto en la subjetiva como la objetiva) en orden a dar por extinguida la obligación primitiva, para reemplazarla por otra nueva que difiere sustancialmente de aquella y en relación con la cual el deudor queda exclusivamente vinculado. Querer los efectos de la nueva obligación es, entonces, cual lo ha definido esta Sala, condición fundamental de la novación, bien sea porque así lo declaren expresamente las partes o porque sea circunstancia claramente deducible de la intención de las mismas; requisitos éstos que aquí no concurren no sólo porque al arrendar Pérez García el inmueble de su propiedad a CODI (escritura 3343 de 5 de diciembre de 1985) los contratantes pactaron que «en lo no previsto en esta escritura se seguirá aplicando lo estipulado en la escritura 1806 de junio 28 de 1983…», cuanto porque seguidamente, en el documento privado de 10 de enero de 1986 los mismos contratantes reiteraron expresamente su intención de continuar con el contrato de suministro, precisándolo de manera aún más evidente. De consiguiente, si al tenor del artículo 1693, inciso 1�, del Código Civil para que la novación se de «es necesario que lo declaren las partes o que aparezca indudablemente que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua» y si en interpretación de esa norma la jurisprudencia de esta Sala ha sido enfática en sostener que»…No hay novación si no hay sustitución de una obligación a otra anterior…» (G.J. XXXIV, Pág. 336), es palmario que aquí no se ha dado ese fenómeno jurídico, pues muy por el contrario lo que emerge con diamantina claridad de los documentos examinados es la indeclinable voluntad de Pérez Zapata y de CODI en mantener vigente el
contrato de suministro primitivamente pactado.
Se evidencia con más veras el citado yerro del Tribunal, si se tiene en cuenta que con posterioridad al contrato de subarriendo, el suministro continuó ejecutándose, tal como se deduce del testimonio de Francia Helena Cortés de Cárdenas (fls. 1 a 3 C. 3) y de la confesión ficta de Pérez Zapata (fl. 41 a 43 C. 1).
Estas pruebas exteriorizan asímismo, cual lo hace ver de igual modo la censura, que hubo continuidad ininterrumpida en la tenencia del inmueble por parte de los demandantes, por cuanto, si bien es verdad que el arrendamiento de Pérez Zapata a CODI se efectuó el 5 de diciembre de 1985 y el subarriendo de ésta a aquél y a otros el 10 de enero de 1986, no por eso puede pasarse por alto que este último contrato produjo efectos a partir del 4 de diciembre de 1985 (cláusula segunda del documento de 10 de enero de 1986), realidad fáctica ante la cual es también evidente el yerro probatorio del Tribunal cuando sostuvo que al haber perdido Pérez Zapata la tenencia del local comercial arrendado por él a CODI «ya no podía cumplir de ninguna manera el contrato de suministro», que por ello se extinguió, según él por novación tácita. Contraevidente resulta entonces también la conclusión a que llegó seguidamente dicho sentenciador al agregar, como secuela del yerro que se acaba de señalar, que «los dos contratos, el de suministro y el de arrendamiento, no pueden de ninguna manera coexistir». Dentro de esa línea de argumentación no sobra destacar cómo las partes y principalmente la demandada no hicieron manifestación en el proceso alusiva a que la intención de las mismas hubiese sido la de ponerle fin al suministro pactado en la citada escritura 1806 de 28 de julio de 1983, pues ciertamente las excepciones propuestas apuntan a los negocios jurídicos contenidos en el documento privado de 10 de enero de 1986.
Es que aun cuando se aceptara en gracia de discusión que a consecuencia del arrendamiento que hizo Pérez Zapata a CODI del inmueble en referencia, aquél perdió la tenencia y por eso no podía darse cumplimiento al contrato de suministro contenido en la escritura 1806 de 28 de julio de 1983, no por eso se puede ignorar que del documento de 10 de enero de 1986 emerge, si no la ratificación del mismo, sí por lo menos el surgimiento, a partir de entonces, de un nuevo contrato de suministro, cuya operancia tendría cumplido efecto a partir del regreso del inmueble a poder de Pérez Zapata en virtud precisamente del subarriendo acordado, y «durante cada uno de los meses en que el ARRENDATARIO tenga la estación en su carácter de tal» (cláusula vigésima documento de 10 de enero de 1986), hipótesis cuyo cabal discernimiento conduciría a entender que, una vez de nuevo el inmueble en manos del antiguo arrendador, éste comenzó a recibir los bienes y servicios del susodicho proveedor hasta 1987, tal como lo corrobora, según lo dicho, Francia Helena Cortés de Cárdenas, dependiente de Pérez Zapata en la estación de gasolina, y la propia confesión ficta de este último. El ánimo novatorio tácito encontrado en las pruebas por el Tribunal y que según él extinguió el contrato de suministro, obedece entonces a un manifiesto error fáctico de dicho sentenciador, con más veras si se tiene en cuenta que en un pasaje de su fallo éste admitió que «…desde luego en el contrato de arrendamiento se vuelve a revivir el de suministro…».
5.- De otra parte, al celebrarse el contrato de subarriendo contenido en el documento privado de 10 de enero de 1986, CODI y Pérez Zapata tampoco tuvieron la intención de dejar sin efecto el contrato de arrendamiento anteriormente perfeccionado entre ellos por virtud de la referida escritura N� 3343 de 5 de diciembre de 1985, y mucho menos para sustituirlo por otro como lo entendió el Tribunal, pues, fuera de que esa realidad fáctica no surge de los medios de convicción, según lo ya indicado, dichos contratantes dejaron a salvo en el texto de aquella convención (cláusula décima) el derecho de CODI «para subarrendar el inmueble tomado en arrendamiento con las instalaciones allí existentes», cláusula en atención a la cual CODI arrendó el inmueble no sólo a Pérez Zapata sino a los restantes demandados. En lo que atañe, entonces, a la voluntad negocial de Pérez Zapata y Codi, jamás existió (es lo que denotan las pruebas) el propósito expreso o tácito de extinguir los contratos de suministro, arrendamiento y subarriendo, por lo cual el sentenciador se equivocó al ver un propósito novatorio inexistente.
6.- Admitiendo, como hay que admitir en la hipótesis de una correcta apreciación del documento de 10 de enero de 1986, que el contrato de suministro allí contenido tiene entidad autónoma no obstante coexistir con el contrato de subarriendo estipulado en el mismo documento, no resulta tampoco acertado deducir probatoriamente, según lo hizo el Tribunal, que siendo nulo este último contrato por ser «ilegal» el arrendamiento de cosa propia (conclusión a la que llega aplicando por analogía la prohibición legal respecto de la compra de cosa propia), ese vicio se extiende hasta aquella otra convención, como lo declaró, pues con esa conclusión el sentenciador atribuyó los supuestos fácticos de un acuerdo (el arrendamiento) a otro (el suministro), negándole por ello existencia jurídica al último. En consecuencia, erró una vez más el Tribunal al apreciar el citado documento de 10 de enero de 1986 y no advertir en él que, por tener como se dijo configuración autónoma, el contrato de suministro allí mismo ratificado o, en su defecto acordado, no podía ser objeto de aplicación analógica de la prohibición legal en mención, pues no hacía parte del contrato de arrendamiento como erradamente lo advirtió. Adicionalmente, el ad-quem tampoco se percató, al apreciar el memorado documento, que éste también fue suscrito por Vilma Torres de Pérez y Carlos Arturo Sarria Velásco, quienes allí adquirieron no sólo la calidad de arrendatarios de CODI, sino de suministrados de éste, con lo cual aún bajo el supuesto de la aplicación analógica hecha por el Tribunal, la nulidad advertida por éste dejaría en pie dichos contratos. Algo más, preciso es rectificar que lo prohibido en la ley es la compra de cosa propia, y que, como medida restrictiva que es, ella no tiene en principio aplicación en frente del arrendamiento de cosa propia. De manera que ni están indisolublemente unidos ni son, consecuentemente, nulos los contratos de arrendamiento y suministro contenidos en el documento de 10 de enero de 1986, como erradamente lo dedujo, con apreciación de las pruebas, el Tribunal.
7.- En el parágrafo de la cláusula séptima del documento de 10 de enero de 1986, estipularon las partes que «EL ARRENDATARIO se compromete a vender los combustibles, lubricantes, llantas y demás productos a precios no superiores a los fijados por las autoridades respectivas». No ofrece duda lo allí acordado para concluir que la contraprestación a cargo de los suministrados quedó determinada, según los alcances del pacto, por la diferencia entre el valor de los bienes entregados en planta por el proveedor y aquél en el que aquellos, dentro de los límites previstos, los colocaran al público, entendimiento alrededor del cual se ubica como clara muestra de su aceptación la ninguna objeción propuesta por parte de los demandados en torno a la inexistencia del contrato de suministro por ausencia de este particular aspecto de su configuración. Por el contrario, a corroborar tal deducción concurren las resoluciones del Ministerio de Minas y Energía obrantes entre folios 24 y 34 del Cuaderno 1, mediante las cuales se fija el precio de varios combustibles derivados del petróleo, resoluciones que tenidas en cuenta en los dictámenes periciales para la fijación de los perjuicios, constituyéronse en pilares de un proceso cuantificatorio vinculado sin duda estrechamente con el fenómeno de la contraprestación del contrato de suministro, que no mereció reparo alguno por parte de los demandados. Entonces, a juzgar por el acervo probatorio combatido en el cargo, la conclusión que al respecto se imponía no era la que precisamente sacó el Tribunal y según la cual el contrato de suministro del que se habla adolece de un requisito esencial, (la contraprestación), deducción fáctica ésta que por fuerza es contraevidente.
8.- Lo dicho lleva a la obvia conclusión de que el sentenciador ad-quem incurrió en los errores fácticos que le enrostra la recurrente, a consecuencia de los cuales quebrantó las normas sustanciales enunciadas en el encabezamiento del cargo.
El cargo, por consiguiente, se abre paso.
III) No obstante la prosperidad del ataque, la Corte estima pertinente postergar la expedición del fallo sustitutivo que en instancia corresponde, hasta tanto se practique la prueba pericial que se dispondrá en la parte resolutiva de este pronunciamiento.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia impugnada de 21 de abril de 1993, pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán.
Antes de proferir la pertinente sentencia sustitutiva, se decreta oficiosamente dictamen de peritos, a efecto de que se establezca por ellos, año por año, el valor del lucro cesante reclamado por la parte actora en este proceso por motivo del incumplimiento alegado del contrato de suministro, teniendo en cuenta las bases siguientes: a) Que el término que restaba por cumplirse del contrato es el comprendido entre el 1o. de septiembre de 1987 y el 30 de julio de 1993 ( Escritura No. 1806 de 28 de julio de 1983; artículo 976 del C. de Co.); b) Que los bienes y servicios objeto del contrato de suministro aparecen indicados en la cláusula VIGESIMA del documento privado de 10 de enero de 1986 (folios 44 a 47 Cdno. 1); c) El precio de adquisición final de los combustibles (incluyendo impuestos, subsidio, transporte, manejo, etc.) pagado por el proveedor en refinería y el precio de colocación a los suministrados en su planta de abasto en Yumbo-Valle, previa deducción de los costos propios y razonables de la actividad asumidos por el proveedor (Codi); d) Las resoluciones visibles entre folios 24 a 30 del cuaderno 1 del expediente y las que, expedidas con posterioridad por el Ministerio de Minas y Energía, sea preciso consultar; e) El suministro real promedio efectuado mensualmente por CODI a los demandados, que los expertos obtendrán del examen de los libros de comercio llevados por las partes. f) El dictamen pericial obrante en la actuación entre folios 1 a 4 del cuaderno 2 en relación con los restantes productos objeto de suministro, en cuanto lo estimen pertinente, o en su defecto tener en cuenta la eventual utilidad dejada de percibir por la actora (por dicho concepto), calculada sobre la base del beneficio líquido probable. Los peritos dictaminarán igualmente sobre el monto de la corrección monetaria correspondiente al valor del lucro cesante que determinen, calculada de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE, que éllos mismos solicitarán. Obtendrán de igual modo los informes técnicos que crean pertinentes.
Con tal propósito se designan peritos a SERAFIN CRISANTO PEÑA MURCIA y ALVARO ANDUCKIA, quienes aparecen en la lista de Auxiliares de la Justicia de esta Corporación como contador público y administrador de empresas, respectivamente, y a quienes se les posesionará a la hora de las ocho de la mañana (8 a.m.) del quinto (5o.) día hábil siguiente al en que quede en firme esta sentencia. Rendirán su dictamen dentro de los veinte (20) días siguientes a su posesión. El costo de esta prueba es de cargo de ambas partes por igual. Notifíqueseles la designación de conformidad con el numeral 8o. del artículo 9� del C. de P.C.
Sin costas en el recurso de casación, por su prosperidad.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
CARLOS ESTEBAN JARAMILLOS SLCHLOSS
PEDRO LAFONT PIANETTA
HECTOR MARIN NARANJO
RAFAEL ROMERO SIERRA
JAVIER TAMAYO JARAMILLO