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S-162-1995 [5504]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente: PEDRO LAFONT PIANETTA
Santafé de Bogotá, D.C., diciembre primero (1o.) de mil novecientos noventa y cinco (1995)
Referencia: Expediente No. 5504
Procede la Corte a decidir el recurso extraordinario de revisión promovido por MARY LUCY BETANCUR RIVEROS contra la sentencia del 15 de Febrero de 1995, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala de Familia, en el proceso de divorcio (cesación de los efectos civiles del matrimonio católico) que adelantó RAMIRO AUGUSTO AZUERO DIAZ-GRANADOS contra MARY LUCY BETANCUR RIVEROS.
I. ANTECEDENTES
1.- Mediante demanda admitida a trámite con auto del 31 de Mayo de 1995, Mary Lucy Betancur Riveros, propuso el recurso extraordinario de revisión con el propósito de que se declare inválida y/o sin efecto legal alguno la sentencia que culminó el proceso antes mencionado, por encontrar fundadas las causales 6ª, 7ª y 9ª del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil; que como consecuencia de la anterior declaración se dicte la sentencia que corresponda en virtud de las causales 6ª y 9ª invocadas, o se declare la nulidad de lo actuado en razón de la 7ª.
2.- Las circunstancias de hecho en que funda el recurrente sus pretensiones se resumen así:
2.1.- Que para el año 1990 cuando el matrimonio de la recurrente con Ramiro Augusto Azuero Diaz-Granados venía muy mal, aceptó en audiencia de conciliación llevada a cabo en la Defensoría de Familia del centro zonal No. 1 de Villavicencio repartir los hijos habidos dentro del matrimonio así: ella se quedaba con Julián Andrés, mientras que Cristian Felipe quedaba bajo la custodia de sus abuelos paternos.
2.2.- Que el esposo nunca cumplió este acuerdo y no le dejó ver al menor que estaba al cuidado de los abuelos, además de que le violentó la puerta del apartamento y lo desmanteló, por lo que Mary Lucy le entabló denuncio penal.
2.3.- En vista de que no recuperó su hijo, ni lo pudo ver, el menor Cristian Felipe Azuero entabló en 1990 un proceso de cuidado y tenencia contra el padre ante el juzgado promiscuo de Familia de Villavicencio.
2.4.- Un mes después el cónyuge demandó en proceso de separación de cuerpos cuyo conocimiento correspondió al mismo despacho judicial, el que en su fallo, entre otras determinaciones, tomó la de dejar a Julián Andrés a cargo de la madre y a Cristian Felipe al lado del padre, mas no de sus abuelos paternos.
2.5.- La segunda demanda, esto es, la de cuidado y tenencia se falló con posterioridad, y las consideraciones que allí se esgrimieron, dice la recurrente, merecen de la Corte su estudio y análisis. Allí se decidió quitar el menor Cristian Felipe a su padre y entregarlo en forma definitiva a la madre, dejando de esta manera sin efectos lo decidido en el proceso de separación de cuerpos.
Pese a lo anterior, el excónyuge nunca ha entregado al menor y lo esconde, luego todas las decisiones quedaron en «letra muerta».
2.7.- Que Mary Lucy siempre ha vivido en la ciudad de Villavicencio y hace cinco años y medio labora en el Jardín Infantil Nacional que queda en el barrio «La Esperanza» primera etapa con horario hasta las doce del día.
En síntesis, su paradero, su residencia, son bien conocidos entre otros, por el mismo ex-cónyuge, así como su sitio de trabajo. De otro lado en las denuncias y demandas que ella ha entablado, siempre ha registrado sus direcciones y sitios donde puede ser localizada.
2.8.- El esposo Ramiro Augusto Azuero presentó demanda de divorcio o cesación de los efectos civiles del matrimonio católico, libelo cuyos hechos allí relatados son falsos e inciertos. Pero lo más grave es que dan dirección o direcciones falsas de la demandada, a fin de que no pueda ser notificada personalmente y sea emplazada para que no comparezca al proceso. Se dice por ejemplo «que el último domicilio de la sociedad conyugal fue la ciudad de Bogotá» cuando la verdad es que siempre fue la ciudad de Villavicencio.
2.8.1.- Fue así como se le emplazó y nombró curador, el que se notificó y contestó la demanda en un escrito insulso, en una sola hoja, sin hacer ningún análisis de las pruebas, de la demandas, ni menos de las pretensiones. Tuvo en síntesis el representante de la ausente una irregular actuación, como por ejemplo al manifestar en la audiencia de alegatos de conclusión que se acoge a las pretensiones del demandante porque los hechos se encuentran plenamente probados dentro del proceso.
2.9.- En audiencia del 17 de Noviembre de 1994 falló el juzgado del conocimiento el proceso de divorcio (cesación de los efectos civiles) acogiendo las pretensiones de la demanda, y en cuanto al menor Cristian Felipe Azuero se lo entregó al padre y el otro hijo, Julián Andrés se lo deja a la madre.
2.10.- Que el juez no analizó el fallo del Juzgado Primero Promiscuo de Villavicencio en el que se le había dado la tenencia y custodia del hijo menor a la madre y se le había quitado al padre. Tampoco analizó en la sentencia que se había condenado penalmente al demandante, entre otras cosas, porque no la aportaron al proceso sino la constancia de que la sentencia fue apelada.
2.11.- Llegado el proceso al Tribunal a efectos de surtirse la consulta, el ad-quem confirmó la decisión de primer grado con el solo análisis de lo aportado por el a-quo, fallo en el que solo modificó el numeral 4º de la parte resolutiva en cuanto a que privó de la patria potestad en lugar de suspenderla.
2.12.- Para la fecha en que se tramitaba el proceso de divorcio, los abuelos paternos demandaron la custodia y cuidado personal del menor. Es decir, precisa la recurrente, si no les favorecía el proceso de divorcio para quedarse con el menor, tenían otro de reemplazo. Las dos jueces fueron engañadas sobre la simultaneidad de las dos acciones.
2.13.- Por rumores en la ciudad de Villavicencio, Mary Lucy se enteró del proceso de cuidado y tenencia, se hizo parte y logró que la juez 14 de Familia de Bogotá con auto del 25 de Octubre de 1994 revocara su decisión inicial y a cambio le entregó el menor Cristian Felipe a la madre y compulsó copias a la fiscalía General de la Nación por el delito de fraude Procesal.
3.- Advirtiendo la Sala previamente que la demandada compareció al proceso de divorcio designando apoderado para que la representara, el que fue reconocido con auto del 19 de abril de 1995 (fl. 72 cuaderno de primera instancia), en el sub-lite con fundamento en los hechos que acaban de resumirse, invoca la recurrente como causales de la revisión de la sentencia las señaladas en los numerales 6º, 7º y 9º del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, que sustenta así:
CAUSAL SEXTA.- Por existir colusión u otra maniobra fraudulenta de las partes, toda vez que se ocultó la sentencia en que fue condenado penalmente el demandante por el delito de fraude procesal; porque igualmente se ocultó la decisión tomada por el juzgado primero promiscuo de familia en el proceso de separación de cuerpos que quedó sin efectos en virtud del fallo proferido por el mismo despacho judicial en el proceso de cuidado y tenencia, en el cual se le entregó a la madre el menor hijo objeto de los distintos procesos; porque también se ocultó que en el juzgado 14 de Familia cursaba un proceso de cuidado y tenencia del menor y que ya había auto en que se lo entregaban a la madre y se compulsaban copias por el delito de fraude procesal.
CAUSAL SEPTIMA.- Después del transcribir el texto del numeral que contiene la causal en que se apoya afirma que la demandada no fue notificada en legal forma, en primer lugar porque en la demanda de divorcio o cesación de los efectos civiles del matrimonio Católico, en el acápite de notificaciones se indicaron unas direcciones falsas, en donde nunca ha vivido, vive, ni vivió la demandada; además porque se indicó que el último domicilio de la sociedad conyugal fue la ciudad de Bogotá, cuando lo cierto es que fue la ciudad de Villavicencio.
De otro lado, porque la recurrente estuvo muy mal representada porque el Curador ad-litem que se nombró fue muy inferior a su cometido, pues no contestó en debida forma la demanda, no cuestionó ni analizó las pruebas, etc. En síntesis faltó a la ética en el ejercicio de su mandato.
CAUSAL NOVENA.- Arguye el recurrente en apoyo de esta causal invocada que la sentencia es contraria a otra anterior que constituye cosa juzgada entre las partes. En efecto, en el proceso de divorcio que cursó en el Juzgado Cuarto de Familia de Santafé de Bogotá se arrimó como prueba la audiencia (sic) de juzgamiento en el proceso de separación de cuerpos. Esta sentencia afirma el recurrente, se contradice con la que ahora se recurre, ya que los hechos son los mismos pero en el primero no los probó y en el segundo le fueron aceptados sin ningún análisis.
Concluye entonces el recurrente que hay cosa juzgada entre las partes, lo que no lo analizó, ni menos aun hizo caer en cuenta al Juzgado 4º de Familia el Curador de la demandada.
4.- Aceptada la caución prestada y recibido el expediente enviado por el Juzgado 4º de Familia de Santafé de Bogotá, se admitió el recurso interpuesto , razón por la que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 383 del Código de Procedimiento Civil se ordenó correr traslado al demandado.
5.- Dentro del término de dicho traslado, el demandado le dio contestación a la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones allí invocadas y por tanto negando que exista razón para invalidar la sentencia objeto del recurso.
6.- Agotado el período probatorio, es de rigor resolver el recurso interpuesto, para lo cual la Corte hace previamente las siguientes,
II. CONSIDERACIONES
1.- El artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, consagra la figura de la «Cosa Juzgada» diciendo que «La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto y se funde en la misma causa que el anterior y que entrambos procesos haya identidad jurídica de partes», institución ésta cuya finalidad es la de mantener la certidumbre, la firmeza en la resolución de los conflictos que se someten a la decisión de los órganos jurisdiccionales del Estado, lo que hace revistiendo las sentencias ejecutoriadas de ese carácter de inmutabilidad bajo la presunción de legalidad y acierto con que fueron proferidas, impidiendo que la misma controversia pueda ser nuevamente planteada entre las mismas partes.
2.- Sin embargo, el anterior postulado no es del todo absoluto, pues eventos hay en que la sentencia se ha apoyado en falsas pruebas, o se obtuvieron después de proferida la sentencia y no pudieron en su momento ser aportadas al proceso por fuerza mayor o por obra de la parte favorecida, o la sentencia es producto del cohecho, la colusión o maniobra fraudulenta de las partes en perjuicio de terceros, o cuando persiste un vicio generador de nulidad en las circunstancias del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil o se profirió la sentencia desconociendo la existencia de la cosa juzgada material.
2.1.- La sentencia que ha sido dictada en cualquiera de las circunstancias aludidas se torna injusta, por lo que pese a la llamada por la doctrina «Santidad de la Cosa Juzgada», el legislador para garantizar el imperio de la justicia, el restablecimiento del derecho de defensa cuando ha sido quebrantado o la prelación de las sentencias que tienen la condición de cosa juzgada material, erigió el recurso extraordinario de revisión, el que como tal, es de naturaleza excepcional y solo procede ante la expresa invocación de las causales taxativamente consagradas en la ley, esto es, aquellas que señala el artículo 380 del C. de P.C.
2.2.- Además, por sentado tiene esta Corporación, que el recurso de revisión no es un mecanismo para el replanteamiento de las cuestiones ya decididas en el litigio cuya sentencia se pide revisar, ni la vía para que los litigantes enmienden los errores cometidos durante el proceso, porque de ser así, sería abrir la puerta a una tercera instancia, lo que no es posible de acuerdo con nuestro ordenamiento procesal. Sobre el tema dijo la Corte en sentencia del 16 de Diciembre de 1984: «… es preciso observar que pese a la reglamentación especial que este recurso presenta, tanto respecto de las causales que autorizan su ejercicio, como en lo atinente al trámite y los efectos mismos, no constituye una tercera instancia y, por tanto el recurrente no puede, a través de él, suplir las deficiencias de orden probatorio en que incurrió en el proceso cuya sentencia aspira le sea revisada en sus alegaciones jurídicas, o remediar omisiones cometidas en defensa de los intereses en litigio. Ese no es el objeto propio del recurso…», «…El mira certeramente a la entronización de la garantía de la justicia, o al restablecimiento del derecho de defensa cuando fue claramente conculcado, o al imperio de las sentencias que ostentan el sello de la cosa juzgada material» (Sent. del 11 de Junio de 1976).
3.- Uno de los motivos aducidos por el recurrente en revisión es la causal 6ª que consiste en «haber existido colusión u otra maniobra fraudulenta de las partes en que se dictó la sentencia, aunque no haya sido objeto de investigación penal, siempre que haya causado perjuicios al recurrente.»
3.1.- Sobre esta causal señala el recurrente que hubo fraude porque se ocultó en el proceso de divorcio que el demandante fue condenado penalmente por el juzgado 5º Penal del Circuito de Villavicencio, condena que fue confirmada en 2ª instancia; que igualmente se ocultó a la Juez 4ª de Familia que conoció del proceso de divorcio, la sentencia emanada del Juzgado Promiscuo de Familia en el proceso de separación de cuerpos, cuya decisión quedó sin vigencia por la determinación tomada en otro proceso ese mismo despacho respecto al cuidado y tenencia del menor hijo que se dejó en cabeza de la madre y, por último que se ocultó que en el juzgado 14 de Familia cursaba otro proceso de cuidado y tenencia del menor y ya había auto en el que se le entregaba el niño a la madre y se compulsaban copias por fraude procesal.
3.2.- Con todo señala la Corte que la mencionada causal no se configura por éstas razones:
3.2.1.- En primer lugar, no aparece acreditado que se haya producido fraude en el proceso de divorcio. En efecto, se trata por un lado, de una sentencia penal por el delito de fraude a resolución judicial y del otro de las decisiones tomadas en los procesos de separación de cuerpos y de cuidado y tenencia de los hijos menores del matrimonio, decisiones cuya no mención en el proceso de divorcio no son indicativos de fraude, pues lo acaecido en los procesos referidos no lo fue en el de divorcio cuya revisión ocupa ahora la atención de la Corte, más cuando dichas decisiones resultan irrelevantes o intrascendentes para la prosperidad o el fracaso de la pretensión de divorcio, porque ésta no depende de ellas, sino de la demostración o no de las específicas causales consagradas en la ley 25 de 1992, así como tampoco impide el decreto de divorcio si uno de los consortes ha sido sancionado penalmente o si los hijos del matrimonio están bajo el cuidado y tenencia de uno de los consortes o de ninguno de ellos.
3.2.2.- En segundo lugar, no advierte la Sala del acervo probatorio allegado al recurso extraordinario de revisión, prueba alguna que se aproxime, ni mucho menos que acredite que tales omisiones de información de condena penal, supuestamente fraudulentos para el proceso de divorcio cuya sentencia aquí se revisa hubiese producido engaño determinante en el juez para proferir dicha providencia judicial, lo que, por tanto, deja huérfana de prueba dicha causal.
4.- Otra de las causales legales de revisión aducida en este asunto consiste en «estar el recurrente en alguno de los casos en indebida representación o falta de notificación o emplazamiento contemplados en el artículo 152, siempre que no haya saneado la nulidad.» (Num. 7º del artículo 380 del C. de P.C.).
4.1.- Ante todo, se trata de una causal que va encaminada a permitir que mediante la revisión extraordinaria, se proteja, aún después de haberse concluido el proceso con sentencia en firme, la garantía constitucional del debido proceso de no ser condenado sin haber sido oído en proceso en forma debida. Por lo que como lo ha dicho esta Corporación y ahora reitera que «Es patente que dicha causal obedece al imperio que el superlativo derecho de defensa reclama en todas las actuaciones procesales, sin el cual seguramente no ha podido recaer en el proceso revisado una sentencia justa. En tal caso aparece, del todo aconsejable que el recurso extraordinario permita el restablecimiento de tan elemental garantía procesal, y, por consiguiente, el punto se redefina con la entronización de la misma…» (sent. del 19 de Julio de 1988).
Pues bien, dentro de esta causal pueden invocarse todos los motivos de nulidad previstas en el artículo 152 (hoy 140 en el reordenamiento del D. 2282 de 1989) sobre indebida representación siempre que la alegue la persona afectada en su derecho de defensa y ésta no haya convalidado expresa o tácitamente el defecto o vicio procesal que le dio origen. Así lo ha expuesto esta corporación cuando ha expresado que «si se tiene en cuenta el principio de la trascendencia se puede sentar como regla general la de que está legitimado para alegar una nulidad procesal quien a causa del vicio haya sufrido lesión o menoscabo de sus derechos. Con todo carecen de legitimación: a)-Quienes hayan dado lugar al hecho que la origina; b)-Quienes tuvieron la oportunidad de proponerla como excepción previa; c)-La nulidad por indebida representación o emplazamiento en forma legal solo puede alegarla la parte afectada; d)-Las nulidades a que se refieren los numerales 5, 6, 7, 8 y 9 del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil no pueden invocarlas quienes hayan actuado en el proceso sin alegarlas…» (G.J. Tomo CLXXX, Pág 193).
4.2.- Por otro lado, a fin de darle desarrollo al principio de la comparecencia debida al proceso, la legislación procesal no solo ha impuesto a los demandantes la carga procesal de indicar el nombre de los demandados, sino también la necesidad de que lo haga por lo general en el lugar de su domicilio y que se le haga conocer la existencia del proceso, a fin de que pueda hacer uso de su derecho de defensa.
4.2.1.- Con relación a este último punto, la regulación procesal ha tratado de guardar un equilibrio entre las partes, facilitando al demandante la estructuración del litigio en casos de dificultades de ubicación del demandado, pero asegurando a este último su comparecencia y ejercicio del derecho de defensa. Por esa razón el artículo 318 del C. de P.C., permite que se emplace a la persona que debe ser notificada personalmente, a fin de que pueda comparecer y hacerse cargo del proceso y, en su defecto, pueda ser representado por Curador Ad-litem.
4.2.2.- Ahora bien, pero para ello ha dicho esta Corporación que en el emplazamiento en debida forma deben reunirse: a) manifestación bajo juramento «que se considera prestado por la presentación de la solicitud»; b) ignorancia sobre el lugar donde pueda hacer se la notificación personal, lo que puede darse en estos casos: el primero, cuando se conoce el domicilio, esto es, el municipio o distrito donde lo tienen, pero, se desconoce la habitación y el lugar de trabajo donde debe ser notificado personalmente; y el segundo, cuando se desconoce no solo la residencia y lugar de trabajo sino su domicilio, esto es, el municipio o distrito donde lo tiene, tal como ocurre con el ausente a quien no se le conoce su paradero, vale decir, se ignora en qué lugar del territorio nacional pueda encontrarse.
4.2.3.- Por otra parte el emplazamiento también debe cumplir los requisitos en cuanto a su contenido y a su publicidad.
4.2.3.1.- Ante todo advierte la Sala que si la naturaleza del edicto emplazatorio es llamar a determinada persona para que comparezca al proceso y se haga cargo del mismo, y que su finalidad es la de precisamente que este llamamiento se conozca por parte del emplazado, se logra entender que tales edictos deban ser objeto de publicidad, esto es, que el llamamiento sea perfectamente divulgado por los medios que establece la ley en el lugar donde se presume se encuentra o debe encontrarse el demandado o demandados. Por esta razón las mencionadas publicaciones deben ser en el lugar en donde tenga su domicilio o haya tenido su último domicilio el demandado, esto es, en aquel territorio donde legalmente debe adelantarse el proceso, o lo que es lo mismo en donde corresponde la competencia por este factor.
4.2.3.2.- De allí que si el proceso no se adelanta en el lugar donde señala la ley, como ocurre con el lugar de domicilio del demandado, el proceso no solo se encuentra viciado de falta de competencia, sino como se observa, lo están también todas y cada una de sus actuaciones.
Pero aun más, se encuentra viciado el emplazamiento que se le haga en ese domicilio, por lo que las publicaciones que se realicen en ese sitio no cumplen ni pueden cumplir la finalidad de hacérsele saber la existencia del proceso, a fin de que tenga efectivamente la oportunidad de comparecer personalmente, notificarse y hacerse cargo de su defensa. No admitirse es aceptar la inutilidad del emplazamiento y negar el mencionado derecho de la parte demandada. Luego, en tal evento queda viciada la designación posterior del curador ad-litem y demás actuaciones.
4.3.- Así mismo, es reiterada la jurisprudencia que en la indebida representación, el indebidamente representado no sanea el vicio cuando no actúa en el proceso como tal, aun cuando se encuentre representado por curado ad-litem por cuanto es el único sujeto procesal con el derecho suficiente para alegar la irregularidad que lo perjudica, a menos que intervenga y no proponga oportunamente la nulidad (art.143, inc. 5o., C.P.C.) o que conociendo de la existencia del proceso y pudiendo intervenir para alegar dicha deficiencia, no lo hace dolosa o negligentemente para marginarse del mismo (art.144, num.1 C.P.C.), porque en ambos casos se produce saneamiento de la nulidad (Sent.del 11 de marzo de 1991), lo que impide su alegación en el recurso extraordinario de revisión.
4.3.1. Sobre lo primero ha dicho esta corporación: «La disposición acabada de citar, en la que se le reserva la parte afectada del derecho a proponer la nulidad, o sea al demandado a quien no se le practicó en legal forma la notificación o el emplazamiento dichos, se explica porque aquél motivo de nulidad fue establecido como garantía individual del derecho de defensa y habida cuenta de que ese vicio procesal puede ser saneado de manera expresa o tácita por quien haya vulnerado tal garantía. Por consiguiente, nadie más está llamado a invocarla…». (Auto del 6 de julio de 1989).
Además, siendo la falta de competencia otro motivo de nulidad procesal bien puede alegar ésta o la indebida representación en revisión extraordinaria, cuando no se ha seneado, porque, como lo reitera la Corte «…la teoría de las nulidades procesales permite poner de manifiesto que fue voluntad del legislador la de que, por regla general, todo lo concerniente a dichas materias se discuta y decida dentro del proceso en que ellas han ocurrido, solo excepcionalmente, tratándose de las causales por falta de citación o emplazamiento en legal forma o por indebida representación, autoriza que se aleguen y declaren en proceso distinto, a través del recurso de revisión, o como excepción en el proceso seguido para ejecutar el fallo…»; «…Y el artículo 154 ibidem, al señalar la oportunidad para que los interesados aleguen la nulidad, en su primera parte la determina como la regla general, diciendo que es `en cualquiera de las instancias , antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta, siempre como incidente dentro del mismo proceso…».
4.3.2. Pero si el emplazado indebidamente interviene en el proceso y guarda silencio ante el vicio procesal que lo perjudica, como quedó dicho, ello es la convalidación tácita de éste lo que le impide alegarla mediante el recurso extraordinario de revisión.
4.4 – Pues bien, ciñéndose la Corte al estudio de la causal 7ª invocada, la Sala encuentra que está condenada al fracaso porque ella se encuentra saneada, además de fundarse tembién en irregularidades ajenas a la nulidad procesal.
4.4.1.- En efecto, después de proferida la sentencia de primer grado mediante escrito que obra a folio 70 del cuaderno único de primera instancia, la demandada MARY LUCY BETANCOUR RIVEROS otorgó poder a un profesional del derecho para que «me represente, defienda mis derechos e intereses y se haga parte en el proceso de la referencia», y advierte que «la demanda fue presentada con datos, informes y medios totalmente falsos, como lo fue igualmente la dirección que dieron para mi notificación, ya que la misma demanda…» (fl. 70 citado). Dicho poder no solo fue aceptado y presentado debidamente, sino que dicho representante judicial, con auto del 19 de abril de 1995 (folio 72 igual cuaderno), fue aceptado en los términos del poder conferido.
Por su parte, en el trámite adelantado para el grado jurisdiccional de consulta no se registra petición de nulidad alguna de dicho representante judicial, sobre la supuesta indebida representación hecha por la curaduría ad- litem.
Luego, independientemente que le asista razón o no en el defecto procesal que aduce, para la Corte es claro que la irregularidad ha quedado saneada por la intervención en el proceso de la parte presuntamente lesionada con el vicio, pese a que en el escrito de poder señala las deficiencias procesales que ahora alega, pero no propuso su apoderado en debida forma la nulidad respectiva, lo que ha podido hacer durante el trámite de la consulta, pero como ya se precisó, guardó silencio, convalidando con ello la eventual irregularidad que hubiese podido presentarse en el emplazamiento, lo que hace inocuo su estudio por la Corte. Luego, está llamado al fracaso la causal de revisión que, como la indicada, se apoyaba en una nulidad que ha sido saneada.
4.4.2.- No obstante ser lo anterior suficiente para declarar infundada la causal de revisión mencionada, tampoco encuentra la Corte que haya existido, como lo afirma el recurrente, la indebida representación de la demandada por no haber el curador ejercido en debida forma y de manera ética la defensa de su representada. Porque este aspecto, así planteado, no está consagrado como causa de nulidad en el artículo 140 C.P.C., y a lo sumo podría catalogarse como una irregularidad disciplinaria y eventualmente de una simple irregularidad de carácter procesal no constituva de nulidad. Luego, nítidamente observa la Sala que si el supuesto irregular proceder del curador ad-litem, no está consagrado en la ley procesal como causal de nulidad, al no encuadrar dentro de la causal invocada el vicio que arguye el recurrente, no puede prosperar tampoco por este motivo la causal invocada de revisión.
Además, si lo planteado es el cuestionamiento de la manera como se desarrolló el litigio, como es la recepción de las pruebas, los alegatos, la demanda, su contestación, etc, para de esta manera pretender reabrir el debate, tal aspiración resulta desacertada porque perseguiría un objetivo para el que no está estatuido el recurso extraordinario de revisión, pues, se reitera, con ello se daría paso a una tercera instancia, lo que no resulta posible en dicho medio de impugnación.
5.- Igualmente el recurrente como último motivo de revisión invoca la causal 9ª del artículo 380 ejusdem, haciéndola consistir en que la sentencia que decretó el divorcio de los esposos, es contraria a las decisiones tomadas en el proceso de separación de cuerpos y a una decisión posterior que dejó sin efectos a la anterior en donde se le entrega el menor hijo a la madre.
5.1.- Desacierta el recurrente porque si en el caso sub examine no alcanza a configurar la cosa juzgada, mal puede atacarse la segunda sentencia como violatoria de esta última. En efecto, los procesos anteriores al del divorcio fueron los de separación de cuerpos y de cuidado y tenencia de los menores hijos del matrimonio. Luego, si el primero de estos últimos tuvo como fallo otorgar la pretensión de autorizar a los esposos el no cohabitar, y el segundo accedió en la sentencia a entregar el cuidado y tenencia de los hijos del matrimonio al cónyuge que ofreció mejores condiciones para el desarrollo afectivo, intelectual y físico de aquellos; se evidencia que las pretensiones juzgadas en dichos procesos precedentes, fueron muy diferentes a la que se decidió en el proceso de divorcio, pues aquí se ordenó cesar los efectos civiles del matrimonio católico correspondiente. Luego, al no existir identidad de objeto no puede hablarse de que aquellas decisiones constituyen cosa juzgada respecto a éste.
5.2.- Súmase a lo anterior la naturaleza especial de las decisiones que se adoptan sobre tenencia y cuidado de los hijos, porque, sea cual fuere el proceso donde se adopten, bien el de separación de cuerpos, de divorcio, de nulidad o el referido a dicha materia, la decisión que allí se tome no hace tránsito a cosa juzgada material y, por lo tanto, las decisiones sobre el derecho de tenencia y cuidado de los hijos no se tornan definitivas; lo que permite que tales decisiones puedan ser revisadas posteriormente en el mismo proceso de tenencia y cuidado donde se adoptó, o en uno posterior que la ley autorice, cuando el cambio de las circunstancias iniciales así lo aconsejen (arts. 259 del C.C. en armonía con el numeral 2o. del art. 333 del C.P.C.).
Luego, si la decisión sobre tenencia y cuidado de los menores adoptada en sentencia anterior de separación de cuerpos (art. 444, parágrafo 1o. y numeral 4 a y b C.P.C.) puede ser modificada en sentencia posterior de divorcio (art. 444, num a y b C.P.C.), no puede hablarse entonces de vulneración de la cosa juzgada de aquella, por lo antes indicado ( arts 259 del C.P.C. y 333, num 2o., C.P.C.).
Por lo dicho, fluye también el fracaso de la revisión que se estudia, fundada en la causal 9ª del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil.
III – DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Mary Lucy Betancur Riveros contra la sentencia del 15 de Febrero de 1995, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el proceso de divorcio (cesación de los efectos civiles de matrimonio católico) que adelantó Ramiro Augusto Azuero Diaz-Granados contra la recurrente.
SEGUNDO.- Condenar a la recurrente al pago de costas y perjuicios. Para su pago hágase efectiva la póliza judicial No. 347210 expedida por Seguros del Estado S.A., que obra a folio 66 del cuaderno No. 1 de la actuación ante la Corte. Tásense las costas y liquídense los perjuicios, conforme a lo preceptuado por el artículo 384 del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese,
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
PEDRO LAFONT PIANETTA
RAFAEL ROMERO SIERRA
JAVIER TAMAYO JARAMILLO