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S-022-2002 [6666]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente:
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dos (2002)
Referencia: Expediente No. 6666
Se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por OSCAR BETANCUR GONZALEZ respecto de la sentencia proferida el 2 de abril de 1997 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Civil-Familia, en el proceso ordinario iniciado por la menor LUISA FERNANDA GÓMEZ, representada por su progenitora María José De Jesús Gómez Villoria, contra el recurrente.
ANTECEDENTES
2. Para soportar sus pretensiones adujo que su madre, María José de Jesús Gómez Villoria, sostuvo relaciones sexuales extramatrimoniales con Oscar Betancur González desde el 17 de noviembre de 1985, las que fueron estables y notorias por casi 14 meses, a consecuencia de las cuales aquella concibió a Luisa Fernanda, quien nació el 14 de enero de 1987, en la ciudad de Manizales.
El demandado, sin ninguna explicación, dejó de concurrir a la práctica de un examen para establecer los caracteres antropoheredobilógicos que pudieren existir entre él y la citada menor y el presunto padre, prueba anticipada que se ordenó por el Juzgado Cuarto Promiscuo de Familia de Manizales y que debió llevarse a cabo el 23 de octubre de 1993.
3. Enterado de la demanda, el señor Betancur le dio contestación con expresa oposición a las pretensiones. Propuso, además, como excepciones, las que denominó “presunción de existencia de multiplicidad de relaciones sexuales” de la progenitora de la menor, con hombres -“por supuesto diferentes”- a él, por la época en que fue concebida Luisa Fernanda Gómez, así como “inexistencia de relaciones ocasionales y/o continuas” entre María José de Jesús Gómez Villoria y el demandado; “inexistencia de las causales esbozadas en la demanda sobre las cuales se ha pretendido soportar las pretensiones” y, por último, la “notoriedad evidente sobre la paternidad de la menor Luisa Fernanda Gómez Villoria en persona en todo caso diferente al demandado”.
4. El Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Manizales, quien conoció en primera instancia del conflicto, profirió sentencia el 18 de diciembre de 1995, en la que accedió a las pretensiones de la demanda.
1. Interpuesto contra esa decisión el recurso de apelación por el demandado, el Tribunal Superior de Manizales, luego de decretar y practicar pruebas de oficio, lo desató mediante fallo emitido el 2 de abril de 1997, en desarrollo del cual se confirmó el del a quo.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
1. Delanteramente, el sentenciador de segundo grado, a partir de la fecha de nacimiento de la menor demandante, señaló que de conformidad con lo preceptuado por el artículo 92 del Código Civil, la concepción de aquella tuvo que ocurrir en el lapso comprendido entre el 20 de marzo y el 17 de julio de 1986.
Procedió luego a sintetizar los testimonios de Marcela Patricia Villegas Reina, Leonor Abadía M. y Claudia Mercedes Abadía M., recibidos a petición de la parte demandante, así como las declaraciones de María José de Jesús Gómez Villoria, Elías González, María Cecilia Zuluaga, Gloria Inés González de Betancur, Benjamin González, Pilar Villegas de Hoyos, Oscar Perdomo, Luz Marina Cifuentes y Luis Nelson Buitrago, quienes declararon por solicitud del demandado, de cuyo análisis extrajo el Tribunal las siguientes conclusiones:
a) Que con la prueba recaudada a instancia de la parte demandante, se colegía que, no obstante la discreción de la pareja, motivada por el estado civil de casado del demandado y su posición especial de dirección frente a María José, se probó que entre ésta y aquel, desde finales de 1985 y hasta cuando se tuvo conocimiento del embarazo, sostuvieron relaciones íntimas que los testigos dedujeron del trato entre los citados o de las informaciones que ella suministró, que fueron corroboradas por algunos de los declarantes.
b) Que no se demostró la pluralidad de relaciones sexuales que, con distintos hombres –diferentes a Oscar-, se atribuyen a María José de Jesús Gómez Villoria por la época de la concepción de la menor Luisa Fernanda Gómez.
Destacó el ad quem que las declaraciones de Marcela Patricia Villegas, Leonor Abadía y Claudia Abadía, cuyas versiones se ampliaron en la segunda instancia, coinciden en las circunstancias de modo, tiempo y lugar sobre la manera como ocurrieron los hechos, unas por percepción directa, otras por deducción del comportamiento de aquellos, siendo contestes todas ellas en que a María José sólo le conocieron como amigo especial a Oscar Betancur, pues “con Adolfo y Alexander tenía la amistad normal como integrantes del Directorio” (fl. 68, cdno. 5).
Luego de descartar las declaraciones de la señora Pilar Villegas de Hoyos, de Gustavo López y de Oscar Perdomo, agregó que la paternidad también se deducía del resultado de la prueba genética y del estudio antropoheredobiológico que obran a folios 95 y 69 a 84 del cuaderno No. 6, que determinaron la compatibilidad de caracteres entre el presunto padre y la menor demandante, con “un 77% de posibilidades de paternidad”, según la segunda de las pruebas aludidas, dictámenes periciales éstos que corroboran la conclusión a que se llega en virtud del análisis de la prueba testimonial y de la declaración rendida por María José de Jesús Gómez Villoria, razones por las que debía confirmarse la sentencia de primera instancia.
LA DEMANDA DE CASACION
Tres cargos formuló el recurrente contra la sentencia. De ellos, el primero invocó la segunda de las causales de casación consagradas por el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil; los otros dos la primera.
CARGO PRIMERO
Se censuró por el impugnador que la sentencia “es inconsonante por extra facta, por acoger el petitum litigioso con base en hechos no determinados en la demanda” (fl. 9, cdno. 7).
En procura de sustentar la acusación, manifestó el recurrente que la demandante soportó sus pretensiones en las relaciones sexuales que existieron entre María José De Jesús Gómez Villoria y el señor Betancur, pero en la demanda “no se dijo que la madre de la menor demandante no hubiese tenido relaciones sexuales con hombres distintos del demandado por la época en que se presume la concepción” y, así mismo, la sentencia “acogió la filiación con base en la presunción general de paternidad conforme al artículo 92 del Código Civil”, pese a que la demandante fundó su pretensión “en relación sexual ocurrida el 12 de abril de 1986” (fl. 9, cdno. 7).
Por tanto, como en el libelo genitor no se hizo referencia a “los supuestos fácticos determinantes de dicha causal”, específicamente a la ausencia de trato carnal de la señora Gómez con otros hombres, la sentencia resulta incongruente por “extra facta” (fl. 10, cdno. 7).
De la misma manera, adujo la censura que se incurrió también en inconsonancia, por cuanto en la sentencia se tuvo por establecida la “presunción de paternidad del art. 92 del C. C., no obstante que la demandante no las fundó en una pluralidad de relaciones sexuales sostenidas por la madre durante determinado lapso de tiempo con el demandado”, pues, “aunque en la demanda sí generalizó esa pluralidad de relaciones sexuales con el demandado, en la declaración rendida por la madre de la demandante ésta ‘confesó’ que el embarazo de la demandante se produjo como resultado de una única relación sexual sostenida con el demandado el 12 de abril de 1986”. En este caso, prosiguió la censura, existe la inconsonancia aludida, por cuanto “no es lo mismo afirmar y acoger una filiación extramatrimonial con base en unos hechos que relatan unas supuestas relaciones sexuales durante un periodo más o menos largo de tiempo durante el cual se presume de derecho la concepción de la demandante”, que despachar favorablemente esa pretensión de filiación “con base en un hecho que relata una única relación sexual con el supuesto padre”, circunstancia esta que quebrantó el derecho de defensa del demandado, como quiera que “no es lo mismo controvertir los hechos que refieren unas relaciones sexuales prolongadas, que defenderse de un hecho que ubica concretamente la relación sexual que dio origen a la concepción de la demandante”, todo lo cual ha de conducir a que se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se dicte sentencia inhibitoria (fl. 10, cdno. 7).
CONSIDERACIONES
1. Se sabe que en virtud del principio de la congruencia, la sentencia debe estar “en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda” (art. 305 C.P.C.), motivo por el cual no se le permite al juzgador desbordar cualitativa o cuantitativamente la pretensión y sus fundamentos, como tampoco dejar de resolver sobre lo que fue solicitado o debió ser objeto de pronunciamiento, de donde se colige que habrá incongruencia “si el fallo resulta omiso o diminuto (citra petita), o cuando se excede sobre el thema decidendum, cual sucede si el fallo se profiere sobre lo que jamás se reclamó de la jurisdicción (extra petita), o cuando se concede más de lo pedido (ultra petita)” (cas. civ. de 28 de junio de 2000; exp: 5495).
Trátase, entonces, de un principio limitativo de la función jurisdiccional, por definición “reglada y, por contera, limitada, no sólo por obra de la ley, sino también con arreglo al pedimento de las partes, concretamente del actor, artífice señero del marco dentro del cual, a posteriori, deberá el fallador inscribir su resolución” (cas. civ. de 4 de septiembre de 2000; exp: 5602), la que, importa destacarlo, debe contener un pronunciamiento que le ponga fin al litigio, tal como fue planteado, lo que impone respetar los supuestos fácticos inmersos en la demanda, en la medida en que es sobre esa realidad vertida en el proceso, que el fallador, inexorablemente, deberá hacer operar el derecho (narra mihi factum, dabo tibi ius).
2. Bajo este entendimiento, fácil se advierte la improcedencia del cargo formulado, puesto que la decisión impugnada está en consonancia, stricto sensu, con los hechos basilares que fueron expuestos en la demanda de filiación extramatrimonial.
En efecto, aunque en el libelo introductorio no se explicitó que la petición de investigación de la paternidad tenía como soporte normativo la presunción contemplada en el numeral 4º del artículo 6º de la ley 75 de 1968, de los hechos alegados se deduce, sin hesitación alguna, que esa –y no otra- fue la causal invocada, pues allí se expresó que la progenitora de la menor, “desde el día 13 de noviembre de 1985, empezó relaciones sexuales” con el demandado, las que tuvieron el carácter de “estable y notorias por un espacio de 14 meses aproximadamente”, producto de las cuales fue la concepción de la menor demandante, cuyo nacimiento se produjo el 14 de enero de 1987 (hechos 1º, 3° y 4°, fl. 2, cdno. 1).
Por tanto, no desbordó el Tribunal los límites fijados –ab initio- a su pronunciamiento, pues la sentencia proferida por él, confirmatoria de la de primer grado, declaró la paternidad extramatrimonial del demandado, justamente bajo la consideración de haberse acreditado que entre el señor Oscar Betancur González y la señora María José De Jesús Gómez Villoria, existieron relaciones sexuales “desde finales de 1985 y hasta cuando aquella quedó en embarazo” (fl. 66, cdno. 5), relaciones que fueron inferidas del trato personal y social entre la madre y el presunto padre, por la época de la concepción de Luisa Fernanda Gómez Villoria.
A lo anterior se agrega que la demanda bien puede limitarse a precisar los hechos fundamentales que le han de servir de apoyo a la pretensión, los que en el caso de la presunción de paternidad a que se viene haciendo referencia, se circunscriben a la existencia de relaciones sexuales entre el presunto padre y la madre en la época en que pudo tener lugar la concepción, conforme al artículo 92 del C.P.C. Por tanto, habiendo sido señalados por la demandante los supuestos que, en concreto, aspiró a engastar en el numeral 4º del artículo 6º de la ley 75 de 1968, como en efecto entendió el Tribunal que lo había logrado, no es posible acusar el fallo de inconsonancia, a pretexto de que en la demanda ha debido enunciarse una negación indefinida como la sugerida por el recurrente..
Téngase en cuenta, además, que el hecho de haber sostenido la madre del demandante, relaciones sexuales “con otro u otros hombres” distintos del reputado padre, durante la época de la concepción, constituye la denominada exceptio plurium constupratorum, que es argumento propio de la defensa, al punto que el inciso 3º del numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, le atribuye al demandado la carga de la prueba de tal hecho.
Resta decir, por su importancia, que la sentencia acusada no acogió las pretensiones “con base en la presunción general de paternidad conforme al artículo 92 del C.C.” (fl. 9, cdno. 7), sino con respaldo normativo en la presunción a que se refiere la norma precedentemente aludida, según fue alegado en la demanda (fl. 2, cdno. 1). Cosa diferente es que sea necesario establecer la época probable de la concepción, para poder deducir si las relaciones sexuales entre la madre y el presunto padre pudieron traer como consecuencia la procreación, por manera que, desde este punto de vista, tampoco es procedente la censura, máxime si, en orden a establecer la incongruencia, la labor de la Corte “consiste en cotejar el marco litigioso que se han trazado las partes a través de los actos procesales idóneos para ello, con la parte resolutiva del fallo acusado” (CCXLIX; págs. 368 y 369), labor de confrontación que no se puede verificar con relación a un determinado medio de prueba, en este caso la declaración de la señora Gómez, como lo propone la censura.
Así pues, el cargo no prospera.
CARGO SEGUNDO
Con fundamento en la primera de las causales de casación autorizadas por el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, se acusó la sentencia recurrida de ser violatoria, por indebida aplicación, de los arts. 1°, 4° ord. 4° (con la reforma del art. 6° de la Ley 75 de 1968) y 12 de la Ley 45 de 1936; 250 inc. 2° del Código Civil (con la reforma del art. 1° de la Ley 29 de 1982); 13 de la Ley 75 de 1968 y 11 del Dto. 2272 de 1989; 16 inc. 2° de la Ley 75 de 1968; 411-5 del C. C. (con la reforma del art. 31 de la Ley 75 de 1968); 25 de la Ley 45 de 1936 (con la reforma del art. 31 de la Ley 75 de 1968) y 135 del Código del Menor (Dto. 2737 de 1989); 92, 401, 402 y 403 del Código Civil; y por falta de aplicación de los arts. 75- 6-12, 77- 5-6-7, 97-7, 63 y 67; 333-4, 37-4 (con la reforma del art. 1°-13 del Decreto 2282 de 1989) y 401 (con la reforma del art. 1°-204 del Decreto 2282 de 1989) del Código de Procedimiento Civil; 4, 5, 8 y 10 de la Ley 153 de 1887 (con la reforma del art. 4° de la Ley 169 de 1896) y 230 inc. 2 de la Constitución Política, normas todas que fueron quebrantadas, según el censor, “como consecuencia de los errores de hecho cometidos al suponer reunido, sin estarlo, el presupuesto procesal de demanda en forma” (fl. 11, cdno. 7).
En la argumentación expuesta para sustentar el cargo, manifestó el recurrente que la afirmación del Tribunal en el sentido de que se encuentran reunidos los presupuestos procesales para dictar, en consecuencia, sentencia de mérito, constituye un error de hecho manifiesto, por cuanto no es cierto que en el proceso hubiere existido “demanda en forma”. En efecto, a juicio del impugnante, por no haberse indicado en el libelo que María José De Jesús Gómez no tuvo relaciones sexuales con hombres distintos del demandado por la época de la concepción de la menor LUISA FERNANDA GÓMEZ, ni haberse indicado que el presunto padre hubiere acogido como hija suya a la citada menor por actos positivos de paternidad, la demanda adolecía de grave defecto que impide considerarla como presentada en debida forma, pues aunque en los hechos 3 y 4 de la misma se alude a las relaciones sexuales sostenidas por el demandado con la demandante, en ninguno de ellos se enlistaron los hechos que estructuran debidamente la causa petendi en materia de filiación, lo que quiere decir que el fallador supuso la existencia de los mismos para fallar de mérito, en lugar de dictar, como ha debido hacerlo, sentencia inhibitoria (fls. 12 y 13, cdno. 7).
1. Insiste el recurrente en los argumentos que expuso para sustentar el cargo anterior, sólo que ahora estima que las omisiones de la demanda en lo tocante con los supuestos fácticos que, a su juicio, debieron ser expuestos para sostener la pretensión, imponían al fallador dictar una sentencia inhibitoria, por no estructurarse el presupuesto procesal de demanda en forma, lo que comportaría que se habría violado indirectamente la ley sustancial al proferirse una decisión de mérito sobre el litigio. Sin embargo, tampoco como error facti in iudicando, tiene la acusación alguna probabilidad de éxito.
En efecto, como surge del texto mismo del numeral 4° del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, modificatorio al punto de lo preceptuado por el mismo numeral del artículo 4° de la Ley 45 de 1936, hay lugar a declarar judicialmente la paternidad extramatrimonial, en caso de que hubieren tenido lugar relaciones sexuales entre la madre y el presunto padre por la época de la concepción del hijo conforme a la presunción establecida por el artículo 92 del Código Civil, las que se pueden inferir del trato personal y social entre aquellos, apreciado dentro de las circunstancias en que aconteció y sus antecedentes, considerando, además, su naturaleza, continuidad e intimidad, salvo que se demuestre que, por ese tiempo, el demandado estuvo en incapacidad física de engendrar, o si se acredita que la madre tuvo a la sazón relaciones de esa índole con otros varones, a menos de comprobarse que el presunto padre, por actos positivos, acogió al hijo como suyo.
Ello significa, entonces, que la carga de afirmación que recae en la parte demandante que invoca la aludida causal, queda satisfecha, como se anotó, con la aseveración de haberse presentado relaciones sexuales extramatrimoniales entre la madre y el presunto padre por la época de la concepción del hijo, complementada, si fuere el caso, con la exposición de las circunstancias constitutivas del trato personal y social entre ellos, dada su naturaleza, continuidad e intimidad, como ocurrió en este caso, pues, como puede apreciarse a folio 2 del cuaderno principal, en los hechos tercero y cuarto de la demanda, la peticionaria manifestó que entre Oscar Betancur y María José Gómez, existieron relaciones de esa naturaleza desde el 13 de noviembre de 1985 y por el lapso de 14 meses, es decir, durante el tiempo en que fue concebida la menor Luisa Fernanda , nacida el 14 de enero de 1987, en la ciudad de Manizales.
Desde esta perspectiva, los hechos que estructuran la exceptio plurium constupratorum, no constituyen, en manera alguna, una carga de afirmación para el demandante (laborío ex ante), sino para el demandado que la invoca, como se anticipó, razón ésta suficiente para desestimar la acusación, como quiera que a la progenitora de la menor demandante no se le podía exigir que afirmara y menos aún que probara una negación indefinida, cual es el de no haber sostenido relaciones sexuales con hombres distintos al demandado por la época de la concepción de Luisa Fernanda, como tampoco le es atribuible la carga de sostener que el demandado trató a dicha menor como hija suya, pues ello, se insiste, tiene operancia en presencia de la referida excepción, es decir, para intentar enervar este medio de defensa, cuando el demandado lo utilice.
Resalta la Sala que la asignación de las carga de afirmación y de prueba en el numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, es suficientemente clara y no ofrece discusión alguna.
Efectivamente, al demandante le corresponde alegar y probar que entre el presunto padre y la madre existieron relaciones sexuales en la época en que pudo tener lugar la concepción; el demandado, por su parte, para infirmar la presunción de paternidad extramatrimonial que la prueba del trato carnal hace gravitar en su contra, debe demostrar, ad exemplum, la imposibilidad física en que estuvo para engendrar durante ese tiempo, o “que en la misma época la madre tuvo relaciones de la misma índole con otro u otros hombres”, lo que “supone necesariamente como punto de partida que en el proceso respectivo el demandado acepte que tuvo relaciones sexuales con la madre del demandante, por la época en que según el artículo 92 del Código Civil pudo tener lugar la concepción de aquel; pero que así mismo alegue y pruebe suficientemente que, por esta misma época, la madre del demandante también las tuvo con otro u otros hombres” (se subraya; CCXIX, pág. 178), hecho éste que “debe quedar establecido en el proceso de modo fidedigno”, puesto que “si no sale del marco de lo dubitativo para ingresar al de la certeza, no tiene virtualidad para desnaturalizar la presunción de paternidad” (CXLIII, pág. 170; CLXXXIV, pág. 147; CLII, pág. 514 y CCXXXI, pág 393). Finalmente, corresponderá al demandante, para preservar la presunción de paternidad extramatrimonial, no obstante la prueba de la pluralidad de relaciones sexuales de su madre, acreditar que el demandado “por actos positivos” lo acogió como hijo suyo, circunstancia que, a juicio del legislador, es suficiente para despejar o superar el “estado de perplejidad –en que- queda el juez, en tal evento, para determinar cuál de quienes tuvieron ese trato carnal con la madre, es el progenitor del hijo dado a luz por ella” (CXLIII, pág. 148).
En consecuencia, este cargo tampoco prospera.
CARGO TERCERO
Se acusó la sentencia de segundo grado de ser violatoria, por indebida aplicación, de los arts. 1°, 4° ord. 4° (con la reforma del art. 6° de la Ley 75 de 1968) y 12 de la Ley 45 de 1936; 250 inc. 2° del Código Civil (con la reforma del art. 1° de la Ley 29 de 1982); 13 de la Ley 75 de 1968 y 11 del Dto. 2272 de 1989; 16 inc. 2° de la Ley 75 de 1968; 411-5 del C. C. (con la reforma del art. 31 de la Ley 75 de 1968); 25 de la Ley 45 de 1936 (con la reforma del art. 31 de la Ley 75 de 1968) y 135 del Código del Menor (Dto. 2737 de 1989); 92, 401, 402 y 403 del Código Civil, normas éstas quebrantadas como consecuencia de errores de derecho en que se incurrió en la recepción de las declaraciones testificales que obran en el proceso, “decretadas y practicadas como pruebas de oficio por el ad quem, con violación de los artículos 228-2, 174, 6°, y 2° del Código de Procedimiento Civil”, así como por no decretar, también de oficio, algunos testimonios “necesarios para esclarecer y verificar los hechos alegados por las partes”, por lo cual resultaron infringidos los artículos 179, 180, 183 y 37-4 del mismo Código (fl. 18, cdno. 7).
Adujo el censor que en la práctica de los testimonios rendidos por Marcela Patricia Villegas Reina, Leonor Abadía Morales y Claudia Mercedes Abadía, todos los cuales obran en el cuaderno No. 6, se omitió por el juzgador la información sucinta a cada testigo sobre el objeto de la declaración, así como la orden de hacer un relato de lo que a cada declarante le conste sobre los hechos en cuestión, para luego si proceder a recibir las declaraciones, requisitos cuya omisión constituye causal de mala conducta para el Juez. Por tal razón, con respecto a los testimonios mencionados, se quebrantó el artículo 228-2 del Código de Procedimiento Civil, al igual que el artículo 174 y el artículo 6° del mismo Código, en los que se preceptúa que las decisiones judiciales deben fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, así como el carácter de orden público y de obligatorio cumplimiento de las normas procesales.
En igual forma, a juicio del recurrente, el sentenciador quebrantó las normas invocadas, al haberse abstenido de decretar, de oficio, la recepción de los testimonios de Juan Martín y Germán Hoyos Villegas, citados por el demandado al absolver interrogatorio de parte, como personas a las cuales les consta que Oscar Betancur González no estuvo en Manizales “el día en que la madre de la demandante afirmó que tuvo con él la relación sexual” en la que se concibió a la menor Luisa Fernanda Gómez. Siendo tales testimonios absolutamente necesarios para el esclarecimiento de los hechos sobre los cuales versa el litigio, es claro que el fallador incumplió con sus deberes de Juez al no decretarlos de oficio, máxime si se tiene en cuenta que ya se encontraba precluída la oportunidad concedida por la ley a las partes para impetrar el decreto de pruebas en el proceso (fl. 20, cdno. 7).
Se solicitó, entonces, casar la sentencia, para que luego se decrete, antes del fallo sustitutivo, “la recepción oficiosa de los testimonios indebidamente recepcionados y los que no se decretaron de oficio en sede de instancia” (fl. 23, cdno. 7).
CONSIDERACIONES
1. No encuentra la Corte que el Tribunal hubiere incurrido en el primero de los errores de derecho que se le endilga, relativo al incumplimiento de la formalidad contemplada en el numeral 2º del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, habida cuenta que, contrario a lo que sostiene la censura, al momento de recibir las declaraciones de las mencionadas testigos, el Juzgado de conocimiento les informó de manera expresa quiénes eran las partes del proceso y cuál la pretensión, solicitándoles que hicieran “una narración espontánea y concreta de lo que conozcan al respecto” (fls. 1, 16 y 19, cdno. 3), lo que devela el cumplimiento de la formalidad establecida en el numeral 2° del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil.
Si bien es cierto que en la audiencia de ampliación de sus declaraciones, ordenada oficiosamente por el Tribunal en el trámite de la segunda instancia (auto de marzo 13/96, fls. 5 y 6, cdno. 5), no se requirió de los testigos un relato de los hechos, ello, en puridad, no era necesario, toda vez que se trató de una convocatoria a los deponentes para “ampliar los interrogatorios y exigir al testigo aclaraciones y explicaciones”, como lo habilita el numeral 12 del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, siendo claro que la primera declaración rendida ante el Juzgado Tercero de Familia de Manizales por cada uno de dichos declarantes y la posteriormente recibida de oficio a ellos mismos por el Tribunal, constituyen un todo jurídico (unicidad iuris), lo que indica que el supuesto error de derecho que se les atribuye por el recurrente, es inexistente, en si mismo considerado.
2. Y en cuanto al supuesto error de derecho por no haber sido decretados de oficio los testimonios de Juan Martín y Germán Hoyos Villegas, “como personas a quienes les constaba” que el demandado “no estuvo en la ciudad de Manizales el día en que la madre de la demandante afirmó que tuvo con él la relación sexual de la cual fue concebida” la menor Luisa Fernanda Gómez es decir, “el 12 de abril de 1986” (fl. 20, cdno. 7), salta a la vista que, aún en la hipótesis de que dichas declaraciones hubieran sido decretadas de oficio y que los testigos aludidos hubiesen declarado en el sentido en que afirma el recurrente que iban a declarar, su testimonio resultaría ayuno de virtualidad, como quiera que el Tribunal, con soporte en las declaraciones testificales de Marcela Patricia Villegas Reina, Leonor Abadía y Claudia Mercedes Abadía, tuvo por demostrado que entre María José De Jesús Gómez y el demandado Oscar Betancur González, existieron relaciones sexuales desde “el día 13 de noviembre de 1985” y por un lapso de “14 meses aproximadamente” como se afirma en la demanda inicial (hechos 3º y 4º, fl. 2, cdno. 1) –y no solamente en la fecha aludida-, de donde resulta por completo instracendente que el demandado hubiera estado presente o ausente de Manizales el 12 de abril de 1985, a lo cual ha de agregarse, que sobre la necesidad de decretar una prueba de oficio, es el Tribunal, en ejercicio de su –discreta y prudente- autonomía, quien juzga sobre su utilidad y pertinencia, eso sí, sin que pueda omitirlo cuando el cumplimiento del deber que le impone el numeral 4º del artículo 137 del C.P.C., resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos, como quiera que tal atribución es parte de la función pública de administrar justicia.
Sobre este particular ha señalado la Sala, que el error de derecho por incumplimiento del deber de decretar pruebas de oficio, “se presenta cuando la necesidad de decretar y practicar esa prueba es impuesta por la ley –como en los juicios de filiación respecto de la prueba antropoheredobiológica, o la inspección judicial en tratándose de procesos de pertenencia-, así como cuando la verificación oficiosa del juez se impone objetivamente por la índole del proceso, es decir, se torna ineludible a efectos de evitar una sentencia ‘absurda, imposible de conciliar con dictados elementales de justicia’” (cas. civ. de 11 de noviembre de 1999; exp: 6168), lo que significa, entonces, “que por fuera de esta reducida moldura y para los fines propios del recurso en cuestión, ante situaciones que no tengan la entidad apuntada no debe configurarse yerro probatorio de derecho porque, en opinión del censor, era factible alguna forma de pesquisa oficiosa adicional conveniente a sus intereses, o también según el pensamiento del recurrente, porque sin fundamento se dispuso de esa indagación complementaria” (CCLII, pág. 400).
Así las cosas, este cargo tampoco puede prosperar, como efectivamente no prospera.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha y procedencia preanotados.
Costas en casación a cargo de la parte recurrente. Liquídense.
Cópiese, notifíquese y devuélvase.
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
MANUEL ARDILA VELASQUEZ
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
JORGE SANTOS BALLESTEROS
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
ACLARACION DE VOTO
Expediente No. 6666
En forma comedida expreso a continuación las razones por las cuales aclaro el voto en este caso, pues que no puedo compartir uno de los criterios que para despachar el tercer cargo se expone allí, a saber: el impugnante cree que hay error de derecho por no haberse decretado de oficio una prueba testimonial; la Corte replica que ese error no sería trascendente “ni aún en la hipótesis de que dichas declaraciones hubieran sido decretadas de oficio y que los testigos aludidos hubiesen declarado en el sentido en que afirma el recurrente …”. En mi concepto, la respuesta no es ésta, sino en que por no existir la prueba mal puede hablarse de error de derecho, tal como he tenido que plantearlo en varios disentimientos. Debo, pues, hacerlo una vez más.
Verdaderamente, desde el instante mismo en que se concibió que el recurso extraordinario, cediendo un tanto en su severo régimen de la casación pura, permitiese el ingreso, eso sí excepcional, de la polémica en torno a las pruebas y los hechos litigiosos, lo que hizo de ella una impugnación ecléctica, ha sido cuidadoso el estudio de los eventuales yerros probatorios que indirectamente causan quebranto de la ley sustancial. A objeto de perfilar el de derecho, para no hablar sino del que hace al caso, bien convenido se tiene que él dice relación con la contemplación jurídica de las pruebas, precisamente para resaltar que en ese ámbito queda excluida toda controversia de tipo físico o material, pues él sólo podría estructurarse en un escenario que le es muy propio: el de la diagnosis jurídica de los elementos de prueba. El reproche que cabe hacerle al juzgador, ya no es el de que vea mucho o poco, que invente o mutile pruebas; en fin, el problema ya no es de desarreglos visuales, porque el desacierto se ubica es en el pensamiento probatorio del juzgador; ya porque no muestra el debido respeto al apreciadísimo postulado del contradictorio (aducción e incorporación al proceso de elementos de juicio), ora porque entra a reñir con el legislador acerca del mérito de las probanzas. Bien podría decirse metafóricamente que aquí el problema no es de “pupila” sino de discernimiento.
Repetidísimo tiene la Corte, por cierto, que en el error de derecho puede incurrir el fallador “cuando aprecia pruebas aducidas al proceso sin la observancia de los requisitos legalmente necesarios para su producción; o cuando, viéndolas en la realidad que ellas demuestran, no las evalúa por estimar erradamente que fueron ilegalmente rituadas; o cuando le da valor persuasivo a un medio que la ley expresamente prohibe para el caso; o cuando, requiriéndose por la ley una prueba específica para demostrar determinado hecho o acto jurídico, no le atribuye a dicho medio el mérito probatorio por ella señalado, o lo da por demostrado con otra prueba distinta; o cuando el sentenciador exige para la justificación de un hecho o de un acto una prueba especial que la ley no requiere” (CXLVII, p. 61).
Pues bien. Aceptado que el error de derecho es cuestión de diagnosis jurídica, débese admitir también, tal como con pertinacia lo ha señalado la jurisprudencia, que él supone que el juzgador ha contemplado materialmente la prueba y que en esa fase objetiva no hay reconvención por hacerle; a la verdad, hase dicho sin ambages que los yerros probatorios denunciables en casación se diferencian, entre otras cosas, en que “al paso que el de hecho atañe a la prueba como elemento material del proceso, por creer el sentenciador que existe cuando falta, o que falta cuando existe (…), el error de derecho parte de la presencia indiscutible de la probanza en autos” (LXXVIII, pág. 313).
Siendo así, cosas que no refuta la sentencia de cuyo aparte discrepo, ¿cómo puede afirmarse, lisa y llanamente, que no decretar pruebas de oficio constituiría un error de derecho? Me parece un criterio equivocado de la Corte que así cae en la antinomia de hablar de error de derecho, cuando reconoce al propio tiempo la inexistencia material de pruebas.
Mas la deficiencia lógica de tal razonamiento no para ahí. Porque auncuando se apartase la mirada de tan contundente conclusión, y se penetrara aún más en el análisis de ese linaje de error, añádiríase lo incomprensible que se torna determinar en tal evento la trascendencia del desacierto probatorio. En casación es axiomático que la sentencia acusada no puede debelarse más que cuando los yerros probatorios resultan, amén de acreditados, trascendentes, lo que es decir, que sin ellos, la decisión sería muy otra. ¿Cómo podría la Corte, es el caso preguntarse, saber la incidencia o trascendencia de pruebas aún inexistentes? Esas mismas pruebas que no ha podido ver todavía, precisamente porque nota la ausencia de un decreto oficioso sobre el particular. No se antoja, pues, ortodoxo al recurso de casación que la Corte case un fallo desconociendo la trascendencia del yerro que de momento se denuncia. No. El elemento de la trascendencia es condición que debe estar presente al tiempo de quebrarse el fallo impugnado, y no después.
Admitir que faltar al deber de decretar pruebas de oficio podría implicar un error de derecho, no constando aún, itérase, el requisito de la existencia y la trascendencia de las mismas, es simplemente hacer tabla rasa de toda la filosofía del recurso de casación, pues el examen de la Corte no se haría ya propiamente de cara a la sentencia cuestionada -como con insistencia suele decirse-, con no más elementos de prueba que los que trae el expediente, sino que la Corte, cual fallador de instancia, se entregaría indebidamente a acopiar otras que por lo pronto no están, renovando el aspecto probatorio del proceso. Memórese que la Corte puede sí decretar pruebas de oficio, pero no como tribunal de casación sino como juzgador de instancia, cuando funge de fallador para dictar la sentencia que ha de reemplazar la que resultó quebrada. Principio que sale maltrecho cuando primero se casa para luego averiguar por la trascendencia de las pruebas. Sería tanto como si dijese: caso para habilitarme y poder decretar las pruebas que vengan con el tiempo a reafirmar que sí ha debido casarse.
La propia sentencia de ahora me releva momentáneamente de más pesquisas, por supuesto que ella misma trae en su mano la carta de defunción, pues qué, si no eso, es entregarse a labores de acertijo; en efecto, seducida por el envite del casacionista, la Sala acepta dócilmente el trueque leonino de la certidumbre que del ataque siempre ha de reclamarse en un recurso extraordinario, por el de la probabilidad, y del brazo del censor acaba en el terreno ominoso de intercambio de suposiciones; ciertamente, acudió a suponer una respuesta en un testigo que no ha declarado y respecto de quien se dice por la censura que ha debido decretarse de oficio. Bueno fuera no olvidar que lo que conduce a la casación es la equivocación efectiva del tribunal en punto de las pruebas obrantes en el juicio; jamás la posibilidad de yerro frente a pruebas inexistentes, y cuyo resultado, por lo mismo, corresponde atisbarlo más a los arúspices que a los jueces. Eso significa, en buen romance, que la sentencia reconoce tácitamente que le es imposible medir de antemano la relevancia de unas pruebas inasibles; y sorprende que sin embargo de ello no reconozca, con todo y que es su efecto natural, que sobre la omisión de ese tal decreto oficioso de prueba jamás pudo configurarse error probatorio trascendente en casación, como de continuo lo he dejado consignado en múltiples salvamentos de voto.
Y más sorprende todavía que en el entretanto se diga una y otra vez que el error de derecho supone la existencia material de la prueba. Así, entre muchas más, en sentencias de 5 de febrero de 2001, expediente 6554; 5 de abril de 2001, expediente 5630 y 8 de agosto de 2001, expediente 5905.
Con tantas y, a mi juicio, contundentes razones, no puedo menos, muy a mi pesar, que separarme de la tesis esbozada por la mayoría. La respuesta a esa precisa faceta del cargo, ha debido ser, como aquí se elucida, la imposibilidad de que, en los términos planteados por el recurrente, pueda presentarse el tal error de derecho, y no la de sucumbir en la celada del azar. Empero como el resultado es el mismo, vale decir, lo frustráneo que resulta el cargo, simplemente aclaro el voto con fundamento en las motivaciones que han quedado referidas.
Fecha ut supra
Manuel Ardila Velásquez