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S-179-2000 [5742]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente: Manuel Ardila Velásquez
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil (2000).
Referencia: Expediente No. 5742
Decídese el recurso de casación interpuesto por José Tobías Rojas Parra contra la sentencia de 28 de julio de 1995, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta en el proceso ordinario instaurado por el recurrente contra Gladys Rolón Cárcamo.
I. Antecedentes
1.- Se inició el proceso con escrito presentado el 10 de octubre de 1986, mediante el cual José Tobías Rojas Parra presentó demanda ordinaria para que se declarase sin efecto la sentencia de 21 de febrero de 1985, dictada por el Juzgado Segundo Promiscuo de Menores de Cúcuta dentro del proceso de investigación de paternidad promovido por Gladys Rolón Cárcamo como representante del menor Erik, contra José Tobías Rojas Parra, y consecuentemente se declarase que el mencionado menor no es hijo del demandante.
2.- Los hechos de la demanda pueden resumirse así:
Gladys Rolón Cárcamo demandó a José Tobías Rojas Parra para que fuera declarado padre natural del menor Erik Rolón; y así se pronunció el Juzgado 2º Promiscuo de Menores de Cúcuta en sentencia de 21 de febrero de 1985. Al efecto, consideró dicho juzgado «que de acuerdo con las pruebas aportadas por la actora se infiere la existencia de relaciones sexuales entre ésta y el demandado, no desvirtuadas por las presentadas por el demandado».
A José Tobías Rojas no le fue posible presentarse en Bogotá para la práctica de la prueba antropoheredobiológica, en razón de la enfermedad de un hijo suyo de seis meses de edad.
José Tobías «mantuvo relaciones de amistad con la Sra. Gladys Rolón Carcamo y en algunas oportunidades salieron a bailar y a divertirse». Sin embargo, «no fue él el único hombre que frecuentó a la señora Gladys Rolón Carcamo para la época, antes y después, en que se produjo la concepción y el consiguiente estado de gravidez que trajo como consecuencia el nacimiento del menor Erik Rolón».
«Esta circunstancia es la que motiva esta demanda ordinaria».
3.- Admitida la demanda de revisión el 23 de octubre de 1986, la madre del menor fue notificada el 19 de enero de 1987; ésta, al oponerse, resaltó el hecho de que en el escrito introductorio admita Tobías Rojas las relaciones sexuales que había negado al contestar la demanda ante el Juzgado de Menores; por lo demás, niega el trato carnal con otros hombres.
4.- Culminó la primera instancia con la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Cúcuta, mediante la cual se declaró la caducidad de la acción de revisión propuesta; sentencia que, apelada por la parte demandante, fue confirmada por el Tribunal Superior de esa ciudad.
II. La Sentencia del Tribunal
Arranca el tribunal advirtiendo que la ley 75 de 1968 en su artículo 18, sin vigencia en la actualidad, facultaba a la parte vencida en los procesos de investigación de la paternidad para acudir al proceso ordinario a debatir la sentencia dictada por el juez de Menores; para lo cual el mismo precepto fijaba un término, que era para el demandado de dos años contados a partir del día siguiente al en que aquella providencia adquiriera firmeza.
Así, en este caso, el término para que el demandado ejerciera la acción de revisión vencía el 6 de marzo de 1987; y observando el plenario, agrega, se aprecia cómo la demanda fue presentada oportunamente, esto es, el 10 de octubre de 1986; lo cual constituye ‘el adecuado acomodamiento al precepto que instituye el plazo’ «más no un motivo para considerar interrumpida la caducidad».
Y agrega que el artículo 90 del Decreto 1400 de 1970, vigente en ese entonces, regulaba lo relativo a la interrupción de la prescripción, mas no lo referente a la caducidad «careciéndose en consecuencia de fundamento legal para decir que ella se interrumpía»; hoy, en cambio, añade, la presentación de la demanda hace inoperante la caducidad, según el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil .
Resulta, prosigue el fallador, que la notificación del auto admisorio de la demanda tuvo lugar el 23 de octubre de 1986, sin que hubiese finiquitado el plazo concedido por la ley para intentar la acción, por lo que no era del caso hablar de caducidad; no obstante, dice, el Juez 1o. Civil del Circuito, el del conocimiento en ese entonces, por auto de 9 de febrero de 1989 decretó la nulidad de todo lo actuado, incluido el auto admisorio de la demanda, «avizorando que no se le había dado cumplimiento al art. 223 del C.C., esto es, al nombramiento de curador para la representación del menor».
Y dice que «pasando por alto la caducidad que ya aparecía como obstáculo insalvable para admitir la demanda, pues el término dado por el artículo 18 ya había sido superado con creces…», se la admitió nuevamente por auto de 18 de mayo de 1990, que fue notificado el 18 de julio de 1991.
Pero estas actuaciones fueron así mismo declaradas nulas por auto de 12 de marzo de 1992, así que una vez más, -la tercera-, hubo de resolverse sobre la admisión del libelo incoativo.
Mas en esta última oportunidad, esto es, para el 12 de marzo de 1992, ya se encontraba en vigencia del Decreto 2282 de 1989, cuyas normas, al tenor del artículo 40 de la ley 153 de 1887, debían aplicarse; de esta suerte, atendiendo lo estatuido en el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil, la juez ha debido rechazar la demanda, porque si bien el artículo 90 de esa codificación establece que la presentación de la demanda impide que se produzca la caducidad siempre que el auto admisorio se notifique al demandado dentro del término allí previsto, el 91 dispone que «no se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad en los siguientes casos: 1… 2…. 3… 4: Cuando la nulidad del proceso comprenda la notificación del auto admisorio de la demanda».
Las citadas normas son claras y por ende la declaratoria de caducidad hacíase imperativa, como que las nulidades decretadas cobijaron siempre el auto admisorio y para cuando aquellas actuaciones se surtieron habíase superado ampliamente el término previsto por el artículo 18 de la ley 75 de 1968. Y remata: «Declarada la nulidad desde el auto admisorio de la demanda, no se considera interrumpido el término y si éste ya venció, opera, como lo dice la norma, la caducidad».
III. La demanda de Casación.
En el único cargo, formulado con apoyo en la causal primera de casación, se acusa la sentencia de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 223 del Código Civil, 90 del de Procedimiento Civil y 95 de la ley 83 de 1946 y por falta de aplicación, los preceptos 39 del Decreto 2820 de 1974 y artículos 7 y 6 inciso 3o. numeral 4o. de la ley 75 de 1968, que modificó el 4º de la ley 45 de 1936.
Para desarrollar su acusación, parte el recurrente del reconocimiento que hace el tribunal en cuanto a que la demanda incoativa fue presentada el 10 de octubre de 1986, esto es, dentro de los dos años siguientes a la ejecutoria de la sentencia del Juez de Menores cuya revisión se pretende.
Con antelación a la vigencia del Decreto 2282 de 1989, prosigue, la polémica sobre si la interrupción de la prescripción operaba con la presentación de la demanda o con la notificación de su auto admisorio, se resolvió a favor de la primera posición, siempre que el demandante cumpliera con la carga de suministrar las expensas dentro del término de cinco días estipulado por el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Empero, el citado artículo 90, antes de la vigencia del Decreto 2282 de 1989, hacía alusión a la prescripción y no a la caducidad, por lo cual la mentada carga procesal se refería al primero y no al segundo de los mencionados fenómenos.
A lo dicho se agregan las naturales disimilitudes entre esas dos figuras, anotándose entre ellas que, a diferencia de lo que ocurre con la prescripción, «la caducidad se evitaba con la sola presentación de la demanda, por constituir ésta el ejercicio del derecho de acción, entendiendo este vocablo bajo la teoría abstracta y, por ende, deslindándola de la pretensión».
Por lo que, culmina afirmando, con la presentación de la demanda de revisión formulada dentro del bienio siguiente a la ejecutoria de la sentencia proferida por el juez de menores mediante la cual se declaró la paternidad extramatrimonial del menor Erik Rolón, quedó interrumpida la caducidad establecida en el artículo 18 de la Ley 75 de 1968.
Se equivocó entonces el juzgador al declarar la caducidad, mas no solo erró en eso sino también en tanto confirmó la nulidad que del auto admisorio de 23 de octubre 1986 y su correspondiente notificación a Gladys Rolón como representante del menor Erik, había decretado el Juzgado 1o. Civil del Circuito de Cúcuta. Haciendo operar el tribunal, en efecto, el artículo 95 de la ley 83 de 1946, estimó que al no haber sido designado al menor el curador que en casos como el litigado impone esa disposición, habíase configurado la nulidad prevista en el numeral 9º del artículo 152 por falta de citación del mismo.
Pero, alega el impugnante, no cabía tal nulidad ante la inoperancia del citado precepto 95 frente al art. 39 del decreto 2820 de 1974 que entregó a los padres la representación del menor. Y aun haciendo caso omiso de lo anterior, lo indicado no era decretar la nulidad sino notificar al juez de menores para que procediera a la susodicha designación ; sólo si el curador no convalidaba la actuación, procedía el declararla, pero únicamente en lo que a éste afectaba, sin cobijar entonces la surtida con la madre del menor, quedando así incólumes el auto admisorio y su notificación.
En firme aquella nulidad, prosigue el acusador, el 18 de mayo de 1990 el Juzgado Primero Civil del Circuito profiere nuevo auto admisorio de la demanda; pero vigente ya el Decreto 2272 de 1989, éste funcionario, sin entender que él debía continuar conociendo del asunto, lo envió al juez de familia, el cual, consciente del error, lo devolvió al remitente; ante esto, el mencionado juez civil asumió la competencia, pero posteriormente, agotado el trámite, cuando el negocio se encontraba en estado de proferir sentencia, optó por decretar la nulidad de todo lo actuado, auto admisorio incluido, aduciendo falta de jurisdicción. Equivocación mayor, maxime si se considera que tal situación, de conformidad con lo expuesto al respecto por el Consejo Superior de la Judicatura, no era constitutiva de falta de jurisdicción, sino de competencia, que, como tal, resultaba saneable.
Así, llegó el proceso al Juez Tercero de Familia, que el 12 de marzo de 1992 dictó auto admisorio, «único considerado válido y que, por haberse proferido después de los dos años de la ejecutoria de la sentencia del juez de menores, fundó la declaración de caducidad efectuada por el a quo y confirmada por el tribunal…».
El Tribunal Superior de Cúcuta, afirma el impugnador, no tuvo en cuenta que su inicial declaratoria de nulidad no podía cobijar ni el auto admisorio de la demanda, ni su notificación; tampoco observó que la declarada posteriormente, era inoperante; y estas equivocaciones, aunque ejecutoriadas las providencias que las contenían, han debido enmendarse en la sentencia, por ser ésta la única decisión vinculante.
Para concluir, recalca el recurrente en que al no configurarse la caducidad por haberse interrumpido con la presentación de la demanda, e inclusive al no estar afectado de nulidad el auto de 23 de octubre de 1986 con su notificación a la representante del menor Erik, actuación surtida dentro del bienio siguiente a la ejecutoria de la sentencia dictada por el juez de menores, lo adecuado era que el tribunal considerase el fondo de la cuestión debatida en el proceso y profiriese sentencia acogiendo las pretensiones del actor.
Consideraciones
1.- Para entrar al tema planteado por la censura, es pertinente comenzar recordando cómo el ejercicio de la antigua acción de revisión consagrada inicialmente por la ley 85 de 1946 y conservada por el artículo 18 de la ley 75 de 1968, permitía la reconsideración en proceso posterior, por la vía ordinaria y ante el Juez Civil del Circuito, de las sentencias que, relativas a la filiación, fueran dictadas por los jueces de menores; esta acción se encontraba sometida a un plazo de caducidad, cuyo vencimiento aparejaba la extinción del derecho revisorio.
Estatuía, en efecto, el inciso 2o. del artículo 18 de la precitada ley 75: «La acción de revisión no podrá intentarse por el demandado sino dentro de los dos años siguientes a la publicación del fallo, y, por parte del demandante dentro de los cinco años, contados a partir de la misma fecha. Los herederos de las partes y el cónyuge en su caso, podrán proponer el juicio dentro de los mismos términos que el difunto».
Norma en torno de la cual surgió la polémica acerca de la actividad procesal que era menester desplegar para hacer inoperante la caducidad allí prevista, comoquiera que este aspecto, antes de entrar en vigencia el Decreto 2282 de 1989, no había sido expresamente definido por el legislador. Y esa controversia, que giraba alrededor de si para impedir la extinción del derecho bastaba con introducir temporáneamente la demanda incoativa o si, por el contrario, era menester además la notificación de su auto admisorio, fue resuelta jurisprudencialmente a favor de la primera de esas tesis, con el argumento básico de que para esos precisos efectos no había sido exigida la notificación por el legislador, amén de que los vocablos «intentar» -la acción – y «proponer» -el juicio- allí empleados no otra cosa daban a entender sino que la mera presentación impedía la caducidad.
Fue así como sobre el aludido tema se pronunció la Corte, entre otras oportunidades, en casación del 12 de diciembre de 1980, al exponer:
«Los términos intentar y proponer, que referidos a la acción revisoria en comento empleó el legislador, significan en su orden, según el Diccionario de la Lengua Española, ‘iniciar la ejecución de una cosa’; y ‘manifestar con razones una cosa para conocimiento de uno o para inducirle a aceptarla’. Siendo esto así la aducción ante el juez competente de la demanda revisoria del fallo del juez de menores impide la caducidad, sin que para que opere este efecto tenga que esperarse la notificación del auto admisorio de dicha demanda pues la ley no lo dice así.
«La confección de la demanda idónea y su introducción oportuna al juzgado competente tiene que significar el ejercicio de la acción revisoria, la manifestación de voluntad del demandante para que la jurisdicción ordinaria, a través de tal replanteamiento del litigio, reconsidere la decisión del juzgado de menores, que es precisamente lo que la ley exige para que el derecho no caduque. Y si tal demanda se presentó en el presente caso antes del vencimiento del plazo determinado por la ley, no puede decirse que el derecho se extinguió porque el auto admisorio solamente vino a notificarse cuando ya había transcurrido el referido plazo».
Quedó así puntualizado, entonces, cómo con relación a la acción revisoria consagrada por el artículo 18 de la ley 75 de 1968, para impedir la caducidad bastaba, en principio, la presentación temporánea de una demanda idónea ante el juez competente, sin que fuere menester, se reitera, la notificación del auto admisorio dentro del término fijado por la norma en cita.
Ahora bien, la demanda introductoria de este proceso ordinario, cuya idoneidad nunca se puso en entredicho, fue presentada ante el juez competente el 10 de octubre de 1986, vale decir, antes de que hubiesen transcurrido dos años contados desde la ejecutoria de la sentencia cuya revisión se pretende, plazo que vencía el 6 de marzo de 1987. Y siendo cierto, como lo es, que la sola presentación de la demanda era bastante para interrumpir la caducidad, no cabe sino concluir que ese hecho tuvo la virtud de impedir, por sí, sin más, que operara en el caso dicho fenómeno jurídico; y, desde luego, sobra decirlo, consolidada como se encontraba ya esa situación, mal se podía borrar apelando a la regulación que de ese fenómeno hiciese posteriormente el legislador.
Dígase entonces, en otras palabras, que paralizó el tiempo, su tiempo, el demandante, cuando introdujo su libelo incoativo; y evitó por ende la caducidad de su derecho, el cual fue así puesto a salvo, no sólo de incidencias procesales tales como las nulidades decretadas en el curso del proceso, sino también de ulteriores modificaciones legislativas a ese respecto.
Como es natural, inoperante como había llegado a ser la caducidad del derecho revisorio con la mera presentación de la demanda, indiferente resultaba para tales efectos la circunstancia de que los autos admisorios de la misma, fechados el 23 de octubre de 1986 y el 18 de mayo de 1990 hubiesen resultado aniquilados, junto con toda la actuación surtida, en virtud de sendos decretos de nulidad dictados por los jueces; como inane era también que dicho libelo viniera a admitirse finalmente apenas el 12 de marzo de 1992. Obviamente, no era posible negar sus efectos a una situación ya consolidada, recurriendo, como lo hizo el tribunal, a dar carácter retroactivo al decreto 2282 de 1989 en la parte en que, modificando los preceptos 90 y 91 del Código de Procedimiento Civil, reguló novedosamente lo relativo a la inoperancia de la caducidad, la que ligó, en principio, a la admisión de la demanda y a su notificación.
Surge así nítidamente que el fallador, al declarar la caducidad del derecho revisorio del actor aduciendo la nulidad del auto admisorio de la demanda, no obstante haberse hecho inoperante para el caso ese fenómeno con la presentación de demanda idónea ante juez competente, quebrantó directamente las disposiciones sustanciales atrás señaladas. De manera que se impone casar la decisión y proceder a dictar la que ha de reemplazarla.
Sentencia sustitutiva
Bien definido se dejó en su momento por la jurisprudencia que la materia del proceso ordinario revisorio consagrado por el artículo 18 de la ley 75 de 1968 la constituía el fenómeno jurídico de la filiación natural en toda su dimensión; era entonces posible plantear en él, amén de los puntos y pruebas debatidos ante el juez de menores, situaciones y medios de convicción no aducidos o alegados con anterioridad.
Sin embargo, en el presente proceso, como así se aprecia en la demanda incoativa, el actor decidió no cuestionar el material probativo recaudado en el juicio de investigación , ni refutar la valoración que del mismo hizo el juez de menores o las conclusiones que de allí éste extrajo y que le condujeron a declarar la paternidad con fundamento en la presunción contenida en el ordinal 4º del artículo 6º de la ley 75 de 1968; sino que optó por alegar a favor de su causa un punto nuevo, al que además limitó la cuestión litigiosa, a saber: que no fue él «el único hombre que frecuentó» a Gladys Rolón Carcamo» para la época en que Erik fue concebido, según lo expresó en el hecho 6º. Advirtiendo tajantemente en el 7º de los hechos que «esta circunstancia es la que motiva esta demanda ordinaria».
De suerte que el demandante, en el ánimo de combatir la decisión del juez de menores, optó por proponer la denominada «exceptio plurium constupratorum», de la que así mismo da cuenta en su alegato de conclusión, excepción que permite al demandado, en el evento de que entre él y la madre hayan existido relaciones sexuales en la época en que según el artículo 92 del Código Civil tuvo lugar la concepción, entrar a cuestionar su paternidad mediante la demostración de que en dicha época «la madre tuvo relaciones de la misma índole con otro u otros hombres». (Artículo 6º ord. 4º de la ley 75 de 1968).
Todo el esfuerzo probatorio del demandante, en efecto, estuvo enfilado a probar esa pretendida promiscuidad sexual de Gladys Rolón para la época de la concepción, y «antes y después», cual lo afirma la demanda; mas con evidente infortunio, como pasa a verse.
Se oyeron en tal sentido los testimonios de Gilman Ignacio Roa, Jairo Suaza, Henry Hernández, Luis Eduardo Rey Serrano, José Leonidas Cediel, Eunice García, Ismael Mojica y Edgar Omar Castillo. Y unos con otros cuentan, en términos generales, lo que sigue, y a ello se reduce lo probado:
Los padres de Gladys tenían una cantina, «sitio de venta de cerveza», en el centro de la población de Tibú, negocio que ella atendía; acostumbraba Gladys a beber licor y a embriagarse con sus amigos, entre los que se contaban empleados de Ecopetrol, de la Caja Agraria y, particularmente, agentes de la policía del lugar; ella asistía con frecuencia a «Beltrania», lugar situado en las afueras de Tibú y en donde alquilan habitaciones para fines sexuales, pero que es además «un bailadero adonde va una cantidad de gente de buena y de mala conducta, cuando cierran los negocios en Tibú …, la gente se va para Beltrania, solos o acompañados, eso es un amanecedero (…)» (declaración de Leonidas Cediel Pérez ).
Y a ello se reduce lo probado porque en cuanto a lo demás, las diferentes versiones recogidas, tomadas en conjunto, presentan serias inconsistencias; al leerlas, en efecto, parecería que la vida privada de Yolanda fuese un libro abierto, pues cada testigo dice que lo que presenció, se hacía a la luz del día y era de público conocimiento; no obstante, y curiosamente, al cotejar los detalles contenidos en las narraciones resulta que lo que unos dijeron ver, no lo observaron los demás; así, Eunice García, quien fue compañera de trabajo del médico Tobías Rojas en el hospital, asegura que según «comentarios en el pueblo», Pedro Gamboa, quien mucho visitaba a Gladys en la cantina, era el padre de Erik; pero dicho personaje no vuelve a aparecer en escena y, en cambio, Luis Eduardo Rey expresa que Gladys «ha mantenido relaciones sexuales con Gabriel Solano (…)», con quien siempre la veía «en la moto» por los años 1979 a 1982; nótese cómo aquí no se menciona ya a Gamboa, al igual que antes no se mencionó a Solano, y cómo ninguno de los otros declarantes relacionan a éstos dos individuos con Gladys, a pesar de lo supuestamente notorio del asunto.
Cosa similar ocurre con las relaciones entre Gladys y el médico José Tobías Rojas, pues al paso que éste acabó admitiendo que «mantuvo relaciones de amistad con ella» y «en algunas oportunidades salieron a bailar y a divertirse», los testigos, conocedores que se dicen de las andanzas de aquella – de sus malos pasos, preferirían quizás decir-, todos a una dicen desconocer esa circunstancia; es más, al ser interrogados, tienden a destacar, a modo de respuesta, las cualidades del actor; así Eunice García, quien rehusa la posibilidad de relación semejante, «ya que el doctor Rojas ha sido un médico de mucho prestigio y aprecio en el pueblo».
Comentario aparte merece el testimonio de Henry Felipe Hernández; dice haber visto a Gladys en el sitio Beltrania en actitudes poco decorosas (caricias por parte de los agentes de policía que la acompañaban); pero al tratar de ubicarse temporalmente y no obstante declarar catorce años después de ocurridos los hechos, como si de una fecha predeterminada se tratase tiene en mente con envidiable precisión los meses en que la vio, mas duda notoriamente en cuanto al año. Dice, en efecto: «esto fue en el año 1979,1880 (sic), en el año 1979, sucedió en los meses de mayo, junio, julio, agosto, hasta agosto, en el año 1980 bueno no, todo fue en el año de 1979, en el año 1980 no la vi en el piqueteadero». Súmese a todo que el señor Hernández, quien manifiesta haber sido el administrador del establecimiento ‘Beltrania, acaba diciendo, al contrario de los otros testigos, no haber visto a Gladys en dicho sitio en 1980.
En suma, bien cuestionable es la credibilidad de los testigos, y con declaraciones tales es imposible imaginar siquiera que se han dejado acreditados los hechos constitutivos de la excepción que se analiza.
No se olvide que » siendo la singularidad un axioma general que (…) rige toda unión heterosexual, es necesario admitir, en línea de principio rector, que la mujer respeta y da cumplimiento a esta regla en sus relaciones sexuales. Por esta razón, cualquier situación diferente se traduce excepcional – en el ámbito jurídico- y, por tanto debe estar debidamente acreditada la pluralidad de relaciones sexuales que se alegue, la que en tal virtud no se puede presumir, pues se reitera que ella debe ser claramente establecida si se desea que prospere. Por consiguiente, ‘ para que se configure la excepción denominada de pluralidad de concúbitos (plurium constupratorum) debe demostrarse con certeza esa pluralidad de relaciones de la mujer con hombre u hombres diferentes del supuesto padre por la época en que se presume que ocurrió legalmente la concepción del hijo, factores que deben aparecer de modo fidedigno, es decir, que la menor duda es suficiente para que el juzgador no pueda tenerla como demostrada, habida cuenta de que en tales circunstancias debe prevalecer la presunción de honestidad de la madre y por lo tanto la aludida defensa fracasa …». (Cas. 9 de diciembre de 1999, 1º de septiembre de 1994). «Es suficiente la menor duda en el punto, para que no le sea posible al fallador acceder al reconocimiento de la exceptio plurium constupratorum», ha dicho así mismo la Corte. (G.J. CLII, 1ª. Parte, 514).
De manera que el actor acabó por reconocer aquello que antes negó y controvirtió, a saber, las relaciones sexuales con Gladys Rolón para la época en que se presume tuvo lugar la concepción de Erik, hecho éste que constituyó el fundamento de la declaración de paternidad fulminada por el Juez de Menores. Y, se repite, fracasó en toda la línea el demandante en su intento por demostrar esa pluralidad de concúbitos en que basó exclusivamente su defensa y con la que quiso tratar de detener el efecto de la presunción consagrada en el ordinal 4º del artículo 6º de la ley 75 de 1968.
Cabe aquí recordar que, como también se dijo en la sentencia atrás citada, «la excepción supraindicada (…) parte de un presupuesto fundamental, como es la aceptación de la relación sexual con la madre del hijo cuya paternidad se investiga. Por ello, reitera la Corte que ‘ la proposición de la excepción plurium constupratorum supone necesariamente como punto de partida que en el proceso respectivo el demandado acepte que tuvo relaciones sexuales con la madre del demandante, por la época en que según el artículo 92 del Código Civil pudo tener lugar la concepción de aquel (…).
«Por consiguiente, es obvio que, de colocarse el presunto padre en hipótesis distinta de la comentada (…) la proposición de la excepción plurium constupratorum no tiene sentido ni significado alguno (….) «.
Ya para concluir, valga agregar que al efecto ninguna modificación traería la alegada circunstancia de que Gladys no se prestó en este proceso para la práctica de la prueba antropoheredobiológica, desde luego que el solo indicio que de allí derivaría no sería suficiente para derrumbar por sí solo la declaración de paternidad que aquí se controvierte.
Y eso dándolo por sentado, porque, evidentemente,
Gladys se mostró siempre atenta a la práctica del examen, ello a pesar de que concedido como le fue el beneficio de amparo de pobreza, se le advirtió no obstante de pagar su costo ( folios 296, 297 y 326); fue así como en una primera ocasión justificó su inasistencia aduciendo lo tardío del aviso que se le dio, amén de solicitar que, como garantía de imparcialidad, el examen se realizase en Bogotá, y no, según habíase dispuesto, por un médico en Cúcuta, región en la que era conocido el actor, médico a su vez (fol. 303); en una segunda ocasión, se excusó Gladys anticipadamente alegando razones familiares, excusa que el juzgado tácitamente admitió, pues ordenó finalmente a los interesados asistir al laboratorio de genética del ICBF el 30 de agosto de 1994 para el examen (fol. 340). Y, en cuanto a lo ocurrido con esta última orden, no existe en autos la más mínima noticia.
Pero todavía cabe remarcar que no es válido ni tan solo el intento de calificar a la madre de Erik de contumaz en relación con dicho examen; porque previamente, en el proceso de investigación, fue el demandado Tobías quien impidió, al no presentarse, que el mismo se llevara a cabo, ya que Gladys sí viajó, a su costa, desde Tibú hasta Bogotá para esos efectos, como así lo hizo constar el Instituto de Bienestar Familiar ( fol. 106 C.1).
No hay forma, pues, de siquiera dejar entrever que Gladys temía al examen.
Decisión
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 28 de julio de 1995, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta en el proceso ordinario de revisión formulado por José Tobías Rojas Parra contra Gladys Rolón Carcamo.
En su lugar, y en sede de instancia, Resuelve:
Modificar la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Cúcuta el 10 de marzo de 1995 en el proceso atrás reseñado y, a cambio, denegar las pretensiones de la demanda.
Costas de la instancia, a cargo de la parte actora.
Sin costas en el recurso extraordinario, ante su prosperidad.
Notifíquese y devuélvase oportunamente al tribunal de procedencia.
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
MANUEL ARDILA VELASQUEZ
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
JORGE SANTOS BALLESTEROS