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S-209-2000 [5830]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente: Manuel Ardila Velásquez
Bogotá D. C., treinta (30) de octubre de dos mil (2000).
Referencia: Expediente No. 5830
Decídese el recurso de casación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 21 de julio de 1995, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga en el proceso de María Fidelina Soto Dávila contra José Armando Betancur.
I. Antecedentes
1. Pidióse en la demanda la declaración de que la actora y el demandado formaron una sociedad comercial de hecho, la cual ha de declararse disuelta, ordenarse su liquidación e inscribirse la sentencia en el registro mercantil.
2. Peticiones que sustenta la actora en los hechos que a continuación se condensan:
Desde el 1o. de febrero de 1975, «y como consecuencia» de la unión marital que iniciaron en Medellín, se formó entre la actora y demandado una sociedad de hecho, «cuyo objeto principal ha consistido en la adquisición de bienes raíces y en la plotación (sic) de Restaurantes, Residencias de ellos, la compraventa de bienes de toda naturaleza con ánimo de lucro, el giro, aceptación y negociación de títulos valores y la celebración de contratos bancarios relacionados con la actividad propia del objeto de esa Sociedad». Luego se trasladaron a Cartago.
El patrimonio de la sociedad se ha formado por los aportes iniciales de sus socios, «la reinversión progresiva de las utilidades y la valorización de los bienes adquiridos».
Aunque los bienes adquiridos dentro de la misma aparecen registrados a nombre de él, en la realidad pertenecen a ambos, porque las actividades desarrolladas tanto en nombre de todos los miembros de la sociedad «Betancourth y Soto Cía», como en el de alguno de ellos, fueron realizadas «a expensas del patrimonio social». La contabilidad y la representación de la sociedad ha estado a cargo del demandado.
Y en vista de que no hay acuerdo para disolverla y liquidarla voluntariamente, es por lo que acude a la declaración judicial pertinente.
3. Con expresa oposición a las pretensiones dijo el demandado no aceptar ninguno de los hechos de la demanda. Por vía exceptiva adujo que la actora carece de «personería sustantiva» y de «legitimación en la causa», amén de «la carencia de acción y derecho en el demandado», así como «falta de los presupuestos procesales», ya que la demanda «es irregular, inepta y no contempla los requisitos fundamentales de toda demanda, para poder estructural (sic) la relación jurídico-procesal».
4. Mediante sentencia de 11 de octubre de 1994, proferida por el juzgado segundo civil del circuito de Cartago, se declaró la impetrada sociedad de hecho, amén de su disolución, la cual confirmó el Tribunal Superior de Buga al desatar la apelación interpuesta por el demandado, solamente con el añadido de denegar expresamente la gestión exceptiva formulada en el juicio. Esta misma parte, como atrás se dijo, recurrió entonces en casación.
II. La sentencia del tribunal
Tras el recuento litigioso de rigor, aclaró de entrada que, ante la concurrencia de los presupuestos procesales, habría de dictar sentencia de fondo; pues que la única deficiencia que advirtió, consistente en que las peticiones de la demanda no correspondían exactamente con el poder otorgado por la actora, quedó finalmente subsanada en la segunda instancia.
Precisó igualmente que el trámite observado fue el correcto. Porque -dijo- las peticiones planteadas desde un comienzo en la demanda reclamaban el trámite del proceso ordinario, ya que en dicho libelo, aunque sin ser un dechado de virtudes, siempre anduvo solicitándose la declaratoria de existencia de una sociedad de hecho. Sólo que el a-quo se confundió frente al poder que apenas si hablaba de proceso para liquidar sociedad de hecho, y de ahí que en principio admitió la demanda en este sentido, deviniendo una reforma innecesaria de demanda.
De allí pasó directamente a poner de presente que este proceso ha debido concluir desde cuando el demandado inasistió a la conciliación, en aplicación de lo dispuesto por el art. 10 del decreto 2651 de 1991, «porque la presunción juris et de jure contenida en dicho precepto servía de prueba plena para probar los hechos en que se fundan las pretensiones». Si la finalidad de dicho decreto fue la de descongestionar los despachos judiciales, «se imponía la terminación del proceso para la consecución de tal objetivo», toda vez que, de acuerdo con su mandato, se tienen por ciertos en este caso los hechos relativos a «la constitución, existencia, aportes, objetivos y representación de la sociedad, cuya existencia pretende la actora sea declarada mediante este proceso».
De tal manera «que con base en esta presunción juris et de jure perfectamente podía el A-quo antes que continuar con el trámite procesal dar por terminado el proceso y hacer la declaración solicitada en la demanda por tratarse de una prueba completa la cual no requería de un complemento y ni siquiera admitía prueba en contrario».
Además, sobrevino en el curso del proceso la confesión ficta contemplada en el artículo 210 del C. de P. C., debido a que el demandado no compareció a absolver el interrogotario de parte que de él se solicitó. Y si bien toda confesión es infirmable, lo cierto es que el demandado no la desvirtuó con los testimonios que citó, «por cuanto que lo narrado por los declarantes en lo relativo a la constitución de la sociedad lo conocieron porque el demandado se los comentó y no por percepción directa de los hechos»; se trata de testimonios «sin la consistencia suficiente para infirmar la confesión existente, pues no dan la razón de la ciencia de su dicho, sus deposiciones se basaron en lo que el sujeto pasivo de este proceso les expresó por lo que se puede inferir que no han conocido en forma directa los hechos narrados».
La actora en cambio trajo a declarar a Sandra Patricia Betancur, hija del demandado, quien «en forma clara, precisa y completa» relató cómo se fue configurando la sociedad, «los aportes que se hacían, las reinversiones de las ganancias obtenidas (…), el trabajo desempeñado por cada socio, los fines que éstos perseguían, en fin, menciona una serie de hechos acordes con los expuestos en la demanda que no permiten el menor asomo de duda en lo por ella expuesto». Y es inadmisible, por extemporánea, la tacha que luego quiso hacerse a esta testigo, por fuera de que no es verosímil el cargo de parcialidad que se le hizo, habida cuenta que «la Sala advierte una fluidez propia de quien narra hechos que ha conocido personalmente, ubicándolos en el tiempo y dando la razón de la ciencia de su dicho».
Frente a ese caudal probatorio, no es verdad entonces que la actora no hubiese probado los supuestos fácticos de su demanda; «porque lo cierto es que dos situaciones originadas por el mismo sujeto pasivo se erigieron en hechos determinantes para probar lo expuesto por la demandante como son la no concurrencia a la audiencia de conciliación y la no asistencia a absolver el interrogatorio de parte, eventos estos en los que se han de tener por ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión contenidos en la demanda» (se resalta a propósito). De este modo se tienen por ciertos los hechos siguientes: fecha en que se constituyó la sociedad, los propósitos de los socios, los aportes, la actividad a que se dedicaron y quién tenía la representación de la sociedad, hechos todos que bien pueden probarse por confesión. Fue el demandado quien así quiso asumir dichas consecuencias. A lo que «se auna» el testimonio determinante de la citada Sandra Patricia.
Aplicóse por último a suministrar las razones que hacen infundadas las excepciones formuladas por el demandado.
III. La demanda de casación
De los tres cargos en ella formulados, se despachará delanteramente el último, pues que denuncia el error in procedendo a que alude la quinta causal de casación; luego los otros dos que están apuntalados en la primera causal.
Tercer cargo
Considérase que en la tramitación del juicio se incurrió en los dos primeros motivos de nulidad que consagra el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, esto es, carecer el fallador de jurisdicción y competencia.
Asegura el recurrente que esta clase de controversia corresponde a la jurisdicción de familia, según lo estatuye el artículo 4 de la ley 54 de 1990.
A cuyo efecto explica que los hechos de la demanda «dan a entender que se trata de probar, disolver y liquidar una unión marital de hecho entre la actora y José Armando Betancur. Y en estas circunstancias, con las mismas pruebas recogidas en el expediente y armonizando el libelo con las normas procesales, se tiene que la jurisdicción pertenece a la juez o al juez promiscuo de familia de Cartago (V.), por lo tanto la nulidad por las dos causales (…) se encuentra de bulto en los autos, pues el Juez Civil del Circuito de Cartago (Valle) no tenía competencia para conocer de ese negocio».
Consideraciones
Llama la atención que el demandado identifique la controversia con la unión marital de hecho regulada en la ley 54 de 1990, sin que haya nada en el proceso que apuntale semejante afirmación. De donde es dable intuir que todo obedece a la creencia errónea de que, a partir de la vigencia de la precitada ley, toda relación patrimonial entre quienes hacen vida marital extramatrimonial ha de regirse necesariamente por la figura de la unión marital de hecho que allí se consagra.
Con tal modo de pensar no se cae en la cuenta de que dicha ley no excluyó, ni hubiera tenido razón valedera alguna para hacerlo, la eventualidad consistente en que una pareja, además de convivir, resuelva formar una sociedad de contenido económico, o que ésta surja simplemente de los hechos, dada la concurrencia de elementos necesarios para ello. De ahí que, como ha venido sosteniéndolo esta Sala, «puede afirmarse que hoy coexisten, como sociedades de hecho, la civil, la comercial y la proveniente de ‘unión marital de hecho’, cada una con presupuestos legales autónomos tanto en el plano sustantivo como en el procesal» (proveído de 16 de julio de 1992).
Acerca de la diferencia que entre ellas puedan existir, afirmó luego esta Corporación que «con mucha anticipación a la vigencia de la ley 54 de 1990, la jurisprudencia permitía la declaración judicial de existencia de sociedades de hecho entre concubinos, no sobre la hipótesis de ser reales esas relaciones concubinarias, que para tal efecto fueron intrascendentes, sino merced a la concurrencia de un consentimiento recíproco de asociarse entre concubinos, que aunado al suministro de aportes hechos por ambos permitieran la explotación económica de una actividad lucrativa, tendiente al reparto de utilidades. Sobre esa hipótesis específica procedía, pues, la declaración de existencia de la sociedad en mención y, por ende, la pretensión del actor debía estar orientada no sólo a la declaración de esa relación patrimonial, sino que su actividad procesal tenía que moverse en orden a la comprobación de los supuestos fácticos ya dichos».
En cambio, al compañero permanente que acuda a la ley 54 de 1990, «le basta probar la prolongación de sus relaciones concubinarias en el tiempo para que se presuma la existencia de la sociedad patrimonial, supuesto que envuelve una situación sustancialmente diferente a la anterior».
Así que el diverso entorno que caracteriza a unas y otras hace que los jueces llamados a conocer de ellas sean también distintos. En el régimen de la precitada ley es apenas natural que «si la pretensión gira alrededor de una relación de contenido familiar», dicha acción «haya sido asignada al conocimiento de los jueces de Familia», lo cual por cierto, dicho sea de paso, vino a ratificar el parágrafo 1º del artículo 26 de la ley 446 de 1998; a diferencia de lo que ocurre con las sociedades de hecho, civiles o comerciales, donde no se ven sino «relaciones de contenido eminentemente patrimonial”, y, por lo tanto, la respectiva acción «continúa adscrita en su conocimiento a los jueces ordinarios».
Total, no pueden confundirse unas y otras sociedades; «como se anunció, cada una de ellas tiene sus propios perfiles, y por ello no pueden subsumirse en el género de la ‘unión marital’ para asignarlos en su conocimiento, sin distingo, a la jurisdicción de familia» (auto de 25 de agosto de 1992).
De suerte que si en el sub-lite fue suplicada la declaratoria de existencia de una sociedad de hecho, así y todo entre concubinos, es claro que el conocimiento del asunto correspondía a la jurisdicción civil, como en efecto aconteció.
Sólo el demandado, y a buen seguro movido por la confusión preanotada, asevera, contra toda la evidencia que revelan tanto el petitum como la causa petendi del proceso, que aquí se trata de la sociedad patrimonial de la ley 54 de 1990.
El corolario obligado de lo expuesto es que la jurisdicción civil era la llamada a conocer y decidir este pleito; cumple decir, entonces, que la nulidad aquí alegada no se ha presentado.
No prospera el cargo.
Primer cargo
Denuncia la violación directa de los artículos 2079, 2081, 2082 y 2083 del Código Civil.
El primero de ellos en vista de que, a juicio de la censura, en este proceso no se encuentra establecida la situación contemplada en dicha norma, porque jamás existió entre la actora y el demandado sociedad alguna; «ni se ha comprobado convenio» semejante. Simplemente hubo relación concubinaria. En efecto, «se comprometieron como marido y mujer, jamás como socios de ninguna clase de compañía, ni comercial ni menos civil, pues su intención, su sana voluntad fue la de conformar un AMANCEBAMIENTO que duró por varios años y fruto de ese estado especial de barraganería, fueron los hijos nacidos, y para esos hijos luchó únicamente María Fidelina Soto Dávila, jamás para ayudar con su trabajo a conformar una compañía con el presunto demandado».
El amancebamiento no produce por sí solo una sociedad; «para poder probar este fenómeno jurídico tiene que aportarse la prueba esencial exigida por la ley procesal civil, de conformidad con la ley sustantiva civil o comercial. No se puede sacar deducciones empíricas para tratar de probar EL APORTE que es elemento esencial para configurar una sociedad».
Y prosigue: «No se pudo probar que el día primero de Febrero de 1.975 el Sr. JOSE ARMANDO BETANCUR y la Sra. MARIA FIDELINA SOTO DAVILA hubieran pactado un (sic) especie de sociedad (…) Y no se podía probar ese elemento APORTE porque era imposible traer testigos o documentos desde la ciudad de Medellín» (Resáltase ahora).
Dice finalmente que el quebranto de los artículos 2082 y 2083 del Código Civil se produjo porque la supuesta sociedad formada entre las partes, si es que la hubo, sería a título universal, cosa que está prohibida por la ley. En tal caso las consecuencias jurídicas serían otras, y en todo caso nunca daría para declarar, «con suma insuficiencia de pruebas», una sociedad de hecho.
Segundo cargo
En éste se acusa la sentencia de violar indirectamente los artículos 2079 del Código Civil, por aplicación indebida, 2091 a 2096 y 2108 a 2119 del mismo código, debido a la comisión de errores de hecho y de derecho.
Al desenvolverlo, clasifica primero los supuestos errores de derecho, así:
-cuestiona el recurrente la apreciación que el sentenciador hizo del testimonio de Sandra Patricia Betancur, porque, a su parecer, «es una testigo que se presenta aislada de las demás pruebas, es un testimonio insular que no puede merecer el grado de comprobación» que le otorgó el juzgador, «pues no se encuentra fortalecido por ninguna prueba sumarial»; dicha declarante relata acontecimientos sucedidos cuando apenas contaba cuatro o cinco años de edad, «y esa es una mentira ‘lúdica’ de que habla el tratadista Francisco Gorhe (sic). No puede sostener una criatura de esa edad, cosas que ha inventado en la edad madura. Eso es completamente inverosímil, falto de la necesaria verdad, cosas que sucedieron cuando ella ni siquiera tenía uso de razón (…) eso más bien de testimonio, es novela, es amparar con su dicho completamente dudoso, los hechos que estaban sucediendo hace más de veinte (20) años (…) y que ella, la testigo, no pudo presenciar ni apreciar por su tierna edad».
Dicho testimonio no puede probar una sociedad de hecho; la prueba de ésta requiere «una prueba de confesión». El tribunal, de otro lado, ni siquiera tocó las declaraciones de parte, «sino que procedió a efectuar otras elucubraciones procesales para tratar de eludir la responsabilidad del análisis de las pruebas, es decir, en su conjunto, porque no le convenía».
Por lo tanto, el juzgador infringió los textos sustanciales mencionados «al reconocer a la mentada declaración de Sandra Patricia Betancur un valor de que carece para entrar a probar una sociedad completamente espúrea (sic)».
-no le dio valor demostrativo a la declaración de parte de la demandante; confesión de la que «se puede deducir» que jamás colocó aportes.
-también se dejó de apreciar la confesión del demandado (el tribunal finalmente lo llamó a interrogatorio de parte que absolvió), «que destruye el testimonio de Sandra Patricia Betancur y la confesión de la señora María Fidelina Soto Dávila»; destruye igualmente la confesión ficta de que habla la sentencia. En la declaración de parte del demandado «se encuentra el análisis y la trayectoria que tuvo que emprender Betancur para poder hacerse a sus únicos bienes de fortuna por su trabajo, pues así lo describe y expresa que durante dos (2) años trabajando fuertemente y sin ayuda de la Soto Dávila consiguió los haberes que poseyó y que tiene en la actualidad, aunque pocos porque tuvo un pequeño fracaso comercial, pero él, no ninguna sociedad».
-por otra parte, no se le otorgó valor probatorio a los testimonios de Diego Ocampo Calderón, Teresa Gil Hurtado y Raul Marino Cárdenas Gutiérrez; no otorgarles «la fuerza que ellos tienen para probar los hechos que desinteresada y ampliamente narran en sus dichos» es violar los artículos 220, 226 y 227 del Código de Procedimiento Civil.
Y pasando a los errores de hecho, así los denuncia:
-Dejar de lado la confesión del demandado es un error de hecho que no se justifica.
– También lo es pretermitir la confesión de la demandante.
– Asimismo, omitir los testimonios de Diego Ocampo Calderón, Teresa Gil Hurtado y Raúl Marino Cárdenas Gutiérrez, cuando éstos dijeron haber trabajado bajo la dependencia de Betancur y «señalaron el desarrollo de los negocios del demandado, indicando «que jamás ha (sic) visto que la señora Soto Dávila tuviera participación en ellos, a no ser cuando se separaron los concubinos y ella vino a administrar las residencias ‘LAS PALMERAS’, porque José Alejandro Betancur, por mera liberalidad, le cedió la mitad en contrato especial».
Después de relacionar tales errores, concluyó:
«Finalmente, como consecuencia de los anteriores errores de derecho y de hecho del Tribunal, éste dio por probado el hecho de una sociedad comercial civil de facto, y declaró no probados los hechos que el demandado presentó con las pruebas pertinentes, cuando la realidad probatoria es exactamente contraria».
Observa el recurrente que, de ese modo, no se ha vertido la prueba de los elementos esenciales de una sociedad de hecho, tales como los aportes y el animus contrahendi societatis.
Dadas las ostensibles fallas de técnica que padecen los dos cargos extractados, conviene su despacho conjunto.
Así, el primero de ellos vuelve la espalda a lo que en esencia, y dentro de la causal primera de casación, es la violación directa de la ley sustancial. Bien se conoce, por cierto, que dicha causal puede estructurarse de dos modos diferentes, ya porque la norma sustantiva se quebranta derechamente, vale decir, cuando sin objeción acerca de lo que es el litigio en sí, el juzgador desacierta en el escogimiento de las normas que llama a regular el caso concreto, ora porque igual la norma resulta infringida pero de manera indirecta, esto es, porque el desatino ocurre a la hora de identificar el caso concreto sometido a consideración del juzgador, justamente cuando éste se aplica a inquirir por los hechos y las pruebas que lo moldean. A esas dos maneras se refieren, en su orden, los incisos primero y segundo de la primera causal de casación que consagra el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil.
Fácil es apreciar, entonces, que se trata de dos vías no sólo distintas sino excluyentes, y, por lo mismo, repulsan por entero cualquier hibridismo, de modo de afirmarse que el recurrente ha de ser fiel a la naturaleza de cada una de ellas al momento de formular el cargo.
Cosa que el casacionista no tuvo en cuenta en este preciso caso. Ciertamente, a despecho de señalar que la violación que denuncia es directa, no da asenso a la crítica probatoria que plasmó el tribunal en su sentencia. A cada paso, en verdad, cuestiona aspectos inherentes a las pruebas, cual lo denota el extracto del respectivo cargo; por todos, cítanse los siguientes pasajes:
«No se pudo probar que el día primero de Febrero de 1.975 el Sr. JOSE ARMANDO BETANCUR y la Sra. MARIA FIDELINA SOTO DAVILA hubieran pactado un (sic) especie de sociedad». Añadiendo que «no se podía probar ese elemento APORTE porque era imposible traer testigos o documentos desde la ciudad de Medellín».
Por manera que es evidente cómo el casacionista desatendió la regla técnica arriba mencionada, pues que, siendo directa la vía elegida por él, el planteamiento que hizo no fue propiamente el pertinente, esto es, uno que no incluyese ayes de tipo fáctico y probatorio. Porque, como de continuo se ha sostenido, dicha violación implica, «por contraposición a lo que a su vez constituye el fundamento de la violación indirecta, que por el sentenciador no se haya incurrido en yerro alguno de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas; y que, por consiguiente, no exista reparo que oponer contra los resultados que en el campo de la cuestión fáctica hubiere encontrado el fallador, como consecuencia del examen de la prueba» (G. J. CXLVI, p. 50).
Ya en el segundo cargo, que viene enfilado por la vía indirecta, la deficiencia estriba, cual puede apreciarse con la simple lectura del resumen que del mismo se ha hecho, en que respecto de unas mismas pruebas se denuncian simultáneamente errores de hecho y de derecho. Lo cual es inadmisible si no se pierde de vista que uno y otro yerro probatorios tienen un perfil propio y autónomo, que los hace netamente diferenciables y hasta antagónicos. En este campo, lo uno o lo otro, pero jamás ambas cosas al propio tiempo. Las ostensibles desemejanzas entre ellos así lo ponen al descubierto: mientras el de hecho concierne al aspecto puramente material de la prueba, el de derecho pertenece a otro bien distinto, cual es el jurídico; dícese que ocurre el primero cuando el juzgador pretermite, o supone, o altera el contenido objetivo de la prueba, en tanto que se presentará el segundo en la medida en que el juez desacierte en alguna regla probatoria en torno a la recepción de la probanza, o en el mérito demostrativo que la ley se reserva. Bien lo ha dicho la Corte pertinazmente, y no se repetirá nunca lo bastante: «el error de derecho o valoración probatoria se sitúa en un ángulo distinto, pues consiste en que el sentenciador, no obstante ver bien la prueba en su materialidad misma, no le otorgue el valor demostrativo que la ley le asigna, o le atribuye uno que esta le niega. Y este sencillo enunciado hace ver que en el campo probatorio, cada uno de los dos errores, el de hecho y el de derecho, asume una entidad específica propia, en cuya virtud no pueden confundirse ni hacerse derivar el uno del otro» (Cas. Civ. de 5 de septiembre de 1967).
Lo dicho obsta la prosperidad de los cargos.
No puede la Corte, eso sí, dejar que pase por alto el siguiente parecer del sentenciador:
Fue insistente el tribunal en señalar que, dada la incomparecencia del demandado a la audiencia de conciliación, el proceso ha debido terminar allí mismo, sobre la base de considerar que el art. 101 del C. de P. C. enfatiza que en tal evento se «tendrán por ciertos los hechos de la demanda» que admitan confesión. Bien vale, entonces, auscultar el genuino sentido y alcance de tan categórico mandamiento legal.
El proceso contencioso es el escenario judicial donde se discute una controversia preexistente. Así que el contradictorio no es más que una elongación natural del estado de conflicto que movió a las partes a ocurrir ante la justicia, caracterizado las más de las veces por posiciones antagónicas, en donde cada uno de los adversarios ve la razón de su lado, con el objeto de procurarse una posición preeminente sobre el adversario. Mas ocurre que, lato sensu, el contradictorio puede ejercitarse de diversas maneras; y aun no ejercitarse, adoptando una posición puramente pasiva. Su ejercicio va, pues, desde una tenaz oposición hasta el desinterés absoluto por la contienda, pasando desde luego por actitudes intermedias, como el silencio o la rebeldía, momentáneas o definitivas.
En general, y para ir centrando las cosas a lo que aquí corresponde, la rebeldía para arrostrar la litis ha tenido preocupado al legislador de todo tiempo en orden a medir sus consecuencias jurídicas. Tanto más cuanto se tome conciencia de que el proceso civil ya no es cuestión que atañe de manera privada a los sujetos de la contienda; pues que si el Estado está vivamente interesado en que las decisiones de los jueces acompasen con la realidad, su tarea evaluativa será más próspera si las partes actúan en el proceso con mayor intensión, fijando mediante actos positivos sus respectivas posiciones, y más puntualmente, hablando sobre cuál es la certidumbre histórica de los hechos que alindan la controversia.
Y lo era menos antes porque, como se recordará, la corriente filosófica de antaño, más o menos generalizada, tuvo fuerte estribo en la autorresponsabilidad de las partes, quienes, por lo mismo, manejando a su antojo el contradictorio, podían dar pie a la formación de la convicción del juzgador. En este marco de ideas, el silencio, la rebeldía y el desinterés de las partes concurrían a formar una verdad procesal, cuyo valor probatorio variaba de grado según las circunstancias específicas del caso; del resorte de las partes estaba el formar una verdad suficiente para la decisión, sin mayor preocupación de si ésta clase de verdad hacía ecuación con la verdad verdadera, cosa que trataba de justificarse diciendo que el juez civil no está para acentuar el pleito buscando lo que las partes no quieren que busque, sino, muy por el contrario, para pacificarlas y ponerle fin.
En la hora actual, en cambio, merced a la ponderada publicización del proceso civil y la mella que por repercusión padeció el principio dispositivo, la cuestión está orientada a conseguir ante todo la reconstrucción verdadera de la certidumbre histórica de los hechos debatidos. Objetivo que impone una actividad acuciante del fallador, quien, en estrictez jurídica, ha de mirar con interés extremo todo aquello que lo conduzca al haz luminoso de la realidad; ésta ya no pertenece del todo a las partes, porque siendo que la verdad es única, mal puede convenirse en que haya varias respecto de una misma cosa; a todos por igual, pues, atañe conseguirla, y más señaladamente al juez. Desde esta nueva perspectiva, es lógico que ni el silencio, ni la rebeldía, ni en general la conducta procesal de las partes descargarán al juez de su ineludible función inquisitiva; salvo los eventos en que la ley dispone en contrario, entre los que se cuenta el allanamiento -pues en el fondo lo que traduce es el deseo de no pleitear- y los casos que adelante se mencionan. Es que ni aun la confesión, que sería el mayor valladar que se imagine en el punto, ha de estimarse bastante para colmar, sin más, la conciencia del juez -lo que no impide, desde luego, que el juzgador funde en esa prueba su decisión-; conclusión a la que no fue fácil arribar, como que fue menester, entre otras muchas cosas, empezar por mitigar lo ampuloso del título con que otrora se presentaba -reina de las pruebas- y entronizar por ahí derecho el postulado de que toda confesión admite cuestionamiento.
En nuestro medio, una vez sobrevino el sistema de la apreciación racional de las pruebas, se vio empeñoso al legislador en disciplinar más de cerca la conducta procesal de las partes. Dispuso, en línea de principio, que el juez podría deducir indicios del comportamiento que asuman los contendores en el juicio (art. 249 del C. de P. C.). Regla genérica que le concede autonomía para deducir la consecuencia jurídica que más cuadre con el conjunto de elementos persuasivos recaudados en el proceso. Como se aprecia, allí no está preconcebida una sanción específica, impuesta ex lege.
Y en disposición más puntual todavía, hizo hincapié en que uno de los deberes de las partes está en «concurrir al despacho cuando sean citados por el juez» (numeral 5 del artículo 71 del C. de P. C.), amén del de colaborar en la práctica de las pruebas y diligencias, «a riesgo de que su renuencia sea apreciada como indicio en contra», según lo prescribe el numeral 6 ibídem.
En algunas ocasiones considera la ley que es de mayor connotación la rebeldía, y le da un tratamiento singular. Así, no contestar la demanda, o contestarla pero sin pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, constituye un indicio en contra del demandado, pero que, eso sí, la misma norma se encargó de calificar como grave. Y no es todo. Porque si esa omisión ocurre en tratándose de ciertos procesos, puede intensificarse la sanción, concediéndose sin más disquisiciones la razón al actor, como cuando da lugar para que se aprueben las cuentas presentadas por éste en el proceso de rendición de cuentas, o provocando de inmediato y dentro de un marco circunstanciado, la sentencia estimativa de las pretensiones, cual ocurre, por ejemplo, en el juicio de restitución de inmueble arrendado (art. 424 -parágrafo 3º- ejusdem).
De igual modo, desobedecer sin causa justificada la citación para absolver el interrogatorio que le propone la contraparte, genera para el renuente una especial consecuencia jurídica, ex adversa, cual es la confesión ficta o presunta (Art.210 in fine), que en últimas se traduce en que su conducta negativa «hará presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles».
Así venían las cosas hasta que posteriormente, y en vista del énfasis que se quiere poner en la aceleración de los trámites judiciales, ideóse el mecanismo de procurar, in limine, una conciliación de la litis (Decreto 2282 de 1989). Y afanoso en que teleológicamente no se prodigara oportunidad ninguna para ello, al legislador le mereció particular atención el hecho de que tal cosa se malograra por la rebeldía de las partes. De donde, allende una sanción pecuniaria, quiso que de allí resultase un efecto probatorio importante, como que dispuso que en caso de incomparecencia injustificada «su conducta se considerará como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mérito, según fuere el caso» (numeral 2 del parágrafo 2 del artículo 101 hoy vigente del C. de P. C.).
Más recientemente aún, en procura de la descongestión de los despachos judiciales, en virtud del decreto 2651 de 1991, cuya determinación en el punto concreto repitió la ley 446 de 1998, volvióse a tocar el tema de la incomparecencia a la conciliación del citado artículo 101, disponiéndose al efecto:
Si es del demandado, «se tendrán por ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda y además el juez declarará desiertas las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa, si las hubiere propuesto». De tal modo de expresarse la ley concluyó el tribunal que los hechos a que se refiere la norma quedan definitivamente demostrados y, por ende, sin posibilidad de ponerlos en tela juicio, de modo de concebirse sin más una terminación del proceso con sentencia que satisfaga las pretensiones de la contraparte. Conclusión que, desde luego, luce errónea, toda vez que dicha interpretación no brota ni de la letra de la ley ni del espíritu que informa a la filosofía probatoria hoy existente.
No lo segundo porque equivaldría a hacer tabla rasa de los firmes pasos que han marcado la evolución probatoria de nuestros tiempos, según hubo ocasión de elucidarlo atrás. Ciertamente, constituiría una regresión irremisible que se hiciesen reminiscencias hiperbólicas de corte privatístico del proceso, en el que las partes, circulando por un amplio sendero dispositivo, maniobren la verdad no más que con el timonel de su arbitrio. Hoy se consideran finadas las épocas en que las partes estaban facultadas para fabricar verdades en el proceso civil.
Tanto más es de objetar tal conclusión, si, como en el caso analizado, para la fabricación de verdades formales se utiliza apenas la inacción de una de las partes. Porque obsérvese que la premisa fundamental de la norma es la ausencia de la parte, quien, por lo mismo, nada dice expresamente, y todo se edifica sobre su silencio. ¿Que es rebelde? De acuerdo. Empero, bien ha de fijarse la vista en que ni siquiera en los momentos más recalcitrantes del sistema de prueba legal llegó a concebirse que la rebeldía aparejase la consecuencia de que los hechos litigiosos quedasen por fuera de toda discusión, y mucho menos que demandase la pérdida automática del pleito. Si, pues, ha de decirse que el juez está obligado a investigar serenamente la verdad aun frente a la admisión expresa que de los hechos hagan las partes, en mucho mayor medida le cabe cuando la dimisión se supone, se finge por el silencio de ellas.
Es irrecusable que hay que asignarle un valor probatorio al silencio del rebelde; ciertamente, la verdad se nutre del lenguaje cruzado de las partes, quienes a buen seguro ingresarán al escenario judicial asumiendo posturas dotadas de tenacidad, y la labor del juez será más hacedera cuando esto suceda. Hablan trascendentemente, si bien no en el ámbito jurídico, jura novit curia, sí en torno a los hechos. Pero a dicho propósito no sólo adquiere relieve lo que hagan por medio de actos positivos; lo que dejen de hacer, las omisiones, igualmente sirven de guía al juzgador para la indagación y acaso ejercerá, ante todo dentro de un marco coherente y circunstanciado, alguna influencia persuasiva en el juzgador. Pero de esto a decir que el silencio no puede dar por resultado sino la verdad misma, hay una distancia que nada tiene de exigua. El vigor de una verdad supuesta, en tanto que bien puede estar en pugnacidad con la real realidad, no pasa de ser valetudinario.
Sí, entonces, a un valor probatorio del silencio; pero no con el desmedido rigor de principio abstracto; y muchísimo menos equipararlo a la pérdida del pleito.
Tampoco lo primero, habida cuenta que si de caminar apegado a la letra de la ley se trata, al pronto se notará que la expresión se «tendrán por ciertos» necesariamente incluye, no obstante la forma imperativa del verbo, la noción de certeza apenas supuesta. Tener por cierto no equivale, ni con mucho, a ser cierto. Salta a la vista que el legislador, como no podría ser de manera diversa, finge allí la verdad. Y bien es sabido que la ficción añora la inexpugnabilidad. Es exactamente igual a que hubiera dicho, lo cual, en aras de la claridad, hubiese sido lo preferible, que se presumen ciertos los hechos, para de ese modo acentuar que no se trata de hechos que se hagan indiscutibles como por encantamiento, sino de situaciones fácticas que por lo pronto, si se permite la metáfora, están abrigadas por un manto provisional de verdad.
En una palabra, estableció allí no más que una confesión de las llamadas fictas o presuntas; las cuales, como se sabe, son excepcionales en cuanto de la confesión en general se exige que sea expresa, y ellas, por el contrario, son tácitas. De cualquier modo, el caso es que hay un principio denominado infirmación de la confesión (art.201 del C. de P. C.), que si comprende a la confesión propiamente dicha, vale decir, la expresa, a fortiori contendrá la meramente presunta.
El colofón de todo es que la consecuencia jurídica que para la incomparecencia injustificada del demandado a la conciliación contempló el decreto 2651 de 1991 en su artículo 10 – hoy artículo 103 de la ley 446 de 1998- es la de presumir ciertos los hechos de la demanda, admitiendo en todo caso prueba en contrario.
IV. Decisión
En virtud de lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República, no casa la sentencia que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga profirió el 21 de julio de 1995, recaída en el proceso de María Fidelina Soto Dávila contra José Armando Betancur.
Costas a cargo del recurrente. Tásense.
Notifíquese y devuélvase oportunamente al tribunal de procedencia.
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
MANUEL ARDILA VELASQUEZ
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
JORGE SANTOS BALLESTEROS