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SC-047-2005 [12997-02]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Civil
Magistrado Ponente:
Manuel Isidro Ardila Velásquez
Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005).
Ref: Exp. 12997-02
Pasa a decidirse el recurso de casación formulado por la demandante contra la sentencia de 27 de marzo de 2000, proferida por la sala civil del tribunal superior del distrito judicial de Bogotá en este proceso ordinario de International Colombia Resources Corporation “Intercor” contra Constructora Arauca Ltda. y Seguros del Estado S.A.
I.- Antecedentes
Pidióse declarar que la demandada incumplió el contrato celebrado con base en la oferta mercantil 5-MR-076-Sa presentada el 22 de septiembre de 1989, y en consecuencia, condenarla a pagar el anticipo no amortizado, la cláusula penal, $691.898,10 debidos a cuenta de una multa por incumplimiento, y $83’600.000 a título de perjuicios por ese motivo, más la corrección monetaria o indexación y los intereses causados sobre dichas sumas.
En relación con la aseguradora, solicitó condenarla a pagar, como garante de la otra demandada, $94’274.538, juntamente con la indexación e intereses pedidos sobre las otras cifras mencionadas.
Como sustento de sus pretensiones adujo, en síntesis, que con fundamento en una oferta mercantil presentada por la demandada, contrató con ésta el mantenimiento de las vías Mina-Puerto Bolívar – internas y secundarias, durante el término de dos años, previo el cumplimiento de algunas condiciones en cuanto al sistema de desembolso del anticipo, el cual fue debidamente entregado.
La aseguradora demandada garantizó el cumplimiento del contrato con la póliza de seguro de cumplimiento CU-919144, pactándose como condición especial, “que quedaban incluidos dentro del amparo todos los documentos que determinan, regulan, complementan o adicionan el contrato inicial”.
Aunque las obras iniciaron efectivamente entre abril y junio de 1991, tras distintos contratiempos, que a su turno dieron lugar a requerimientos y a multas, la constructora suspendió actividades sin justificación el 31 de octubre de 1991, lo que dio lugar a que la actora terminara unilateralmente el contrato, razón por la que tuvo que contratar otra firma, Gayco S.A. Ingenieros Constructores, para que las realizara, con un sobrecosto de $71’200.000.
La terminación generó para la demandante perjuicios por $83’600.000, cifra que, además de incluir los sobre-costos mencionados, comprende los gastos de interventoría por $6’900.000, el costo del nuevo proceso de contratación de la obra por $500.000 y el tiempo de personal «staff» de la demandante por un total de $5’000.000.
Las demandadas se opusieron; la constructora negó la entidad de los incumplimientos -como para dar lugar a la terminación unilateral por la actora- y en cuanto a los perjuicios dijo atenerse a lo probado, precisando que si en la nueva contratación surgieron sobre-costos, la razón de ello es asunto que concierne a la actora.
La aseguradora, por su lado, hizo ver cómo además de que las modificaciones de la oferta, los requerimientos realizados ni las multas impuestas le fueron reportadas, la póliza se refirió sólo a la oferta presentada el 22 de septiembre de 1989 y no a las sucesivas, “en las que se hizo más gravosa” la situación contractual para la constructora; en punto de los perjuicios se atuvo a lo probado, y formuló las excepciones que denominó nulidad del contrato de seguro “por reticencia en la información”, terminación “por violación de la garantía” y “por agravación del riesgo”, al igual que las de prescripción, reducción de la indemnización, ausencia de prueba de la existencia de perjuicios y de su cuantía” y “ausencia de prueba del incumplimiento”.
El fallo desestimatorio de primera instancia fue revocado por el tribunal, que en su lugar declaró incumplida a la constructora, y la condenó al pago de “los perjuicios que en el rubro de cláusula penal pactaron las partes y cuyo saldo asciende a la suma de $117´295.169” suma tomada de los créditos que a la fecha de terminación quedaron a favor Intercor y está comprendida por el valor del anticipo no amortizado, la multa notificada DSA.MIM.308.91 y por la pena por incumplir la cláusula 9ª.
II.- La sentencia del tribunal
Empezó descartando lo de la invalidez de la oferta avistada por el a-quo; en fin de cuentas, amén de que a su perfeccionamiento no venía formalidad ninguna, la confesión ficta del representante de la constructora, quien no concurrió a absolver el interrogatorio para el cual fue citado, así permite deducirlo.
Así, a vuelta de analizar la cláusula octava del convenio y otras pruebas documentales, concluyó que la actora dio por terminado con justa causa el contrato, razón por la que, viendo que la demanda había de salir avante, saltó a examinar lo atinente a los perjuicios.
Y, en orden a determinarlos, anotó que habiéndose previsto un mecanismo para deducirla de los saldos a favor de la constructora o del depósito en garantía, al cual se acogió la actora, a dicho procedimiento debían sujetarse “en la liquidación que las partes deben realizar”; no obstante, advirtiendo que del valor de la cláusula penal acordada quedó un remanente de $117’295.169, condenó a la contratista a su pago.
En cuanto a los $83’600.000, discriminados entre gastos de interventoría, costo del nuevo proceso de contratación de la obra, tiempo del personal ‘staff’ de Intercor y sobre-costo del nuevo contrato, estimó que como ninguna prueba demuestra el daño, no cabe su reconocimiento; tanto menos si parte de la prueba documental muestra que para cuando la actora invitó a Constructora Gayco S.A. a que continuara con la obra, aún no había terminado unilateralmente el contrato con la demandada. Al margen, no vio prueba de que “tales sumas se hayan cancelado como allí se expresa o que tengan relación de causalidad con el incumplimiento (…) ni pidió prueba con tal fin”, colofón que reforzó con algunas precisiones en torno a la naturaleza del perjuicio resarcible.
En el remate, señala que la aseguradora debe ser absuelta, en tanto que las comunicaciones cruzadas entre Intercor y la contratista indican que el beneficiario del amparo incumplió con las obligaciones a su cargo, particularmente por haber introducido modificaciones al contrato sin el consentimiento del asegurador, lo que desencadenó su terminación automática, y por no haber dado aviso oportuno de la ocurrencia del siniestro. Con el agregado de que la demandante no acreditó que hubo convenio expreso para que las cláusulas generales del amparo no le fueran aplicables.
III.- La demanda de casación
El único cargo, formulado al amparo de la causal primera de casación, denuncia la violación indirecta de los artículos 1494, 1495, 1527, 1592, 1602, 1603, 1608-1, 1610-3, 1613, 1614, 1615, 1617, 1625, 1973, 2053 (incisos 3, 4 y 5) y 2056 del código civil; los artículos 2°, 822, 824, 864, 870, 871, 884, 885, 886, 1045, 1053, 1068, 1075, 1077 y 1080 del código de comercio; los artículos 5° y 8° de la ley 153 de 1887; los artículos 2, 4 y 7 de la ley 225 de 1938 y el artículo 83 de la ley 45 de 1990, a consecuencia de error de hecho del tribunal al pasar por alto la prueba de confesión de las demandadas existente dentro del proceso, al igual que otras pruebas recaudadas.
En el desarrollo, aduce que si bien el tribunal vio la confesión ficta del representante de la constructora, que no asistió al interrogatorio de parte para el que fuera citado, al dar por probado el contrato, olvidó extrañamente que dicha confesión, en los términos del artículo 210 del código de procedimiento civil, hacía presumir ciertos también los otros hechos de la demanda susceptibles de prueba mediante confesión, en particular aquellos que atañen al específico tema de “otros perjuicios”, a los cuales se refirió el hecho 18 bis de la demanda, en cuantía de $83’600.000, aduciendo erróneamente que ninguna prueba fue pedida ni arrimada al litigio, que tuviese como propósito demostrar el monto del daño.
Así que, al margen de que no tuvo en cuenta la sobredicha presunción, no reparar en que el dictamen pericial -que no fue objetado por ninguna de las partes- rendido por peritos contadores, muestra que “el mayor costo que implicó la contratación de Gayco S.A. para continuar la ejecución de las obras fue de $83’655.916, es decir, una cifra superior a la señalada en la demanda”.
La misma tacha hace frente a la absolución de la aseguradora; echó al olvido el tribunal que así como acaeció con la constructora, el representante de ésta no concurrió al interrogatorio de parte para el cual fue citado; pero, de no haber omitido esto, habría concluido a voces del artículo 210 citado, que los hechos 20 a 26 de la demanda se hallan probados, especialmente el 25, donde se afirmó que la aseguradora no pagó el seguro, que el siniestro ocurrió y que a la reclamación se adjuntaron las pruebas del mismo y de la cuantía de la pérdida.
En relación con estos hechos, no observó que la aseguradora tampoco compareció a la exhibición de documentos ordenada por el juez, a espaldas del artículo 285 del código de procedimiento civil, disposición a cuyo tenor debió tener por ciertos los hechos que se proponía probar, es decir, el otorgamiento de la póliza, la condición especial pactada con arreglo a la cual quedaban dentro del amparo los documentos que determinan, regulan, complementan o adicionan el contrato inicial, la oportuna notificación del siniestro a la aseguradora, y la presentación de la reclamación formal por $94’274.538, acreditando la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, no obstante lo cual la aseguradora injustamente objetó el reclamo.
Omitió además el documento visto a folio 152 del cuaderno 1, contentivo del anexo de la póliza, con vista en el cual “se entienden incorporadas a la presente póliza de seguro, todas las estipulaciones del contrato garantizado e igualmente todos los documentos que lo determinan, regulan, complementan ó adicionan”, documento que si el juzgador hubiera apreciado, lógica y fácilmente lo habría conducido a concluir que por él quedaron modificados esos aspectos de “las condiciones generales” del amparo.
Consideraciones
Es patente que el tribunal, cual lo dice la censura, al examinar lo tocante a los “otros perjuicios” y a las condiciones del amparo concedido por la aseguradora, no hizo ninguna referencia al influjo que el comportamiento procesal de las demandadas tenía en la demostración de una y otra cosa; omisión esta que, sin embargo, no autoriza el quiebre de la decisión objeto de impugnación extraordinaria.
Y, a la verdad, esto es así porque los «otros perjuicios» reclamados, fueron desestimados por el tribunal no sólo por la carencia de prueba sobre ellos, sino porque, además, elementos habían para pensar que éstos no pudieron llegar a causarse, apreciación que, hay que subrayarlo por su influjo en las resultas del recurso, nunca confrontó el censor tornando en ese sentido notoriamente incompleta la acusación; y, en tanto que, en lo relativo a los términos en que la cobertura se otorgó, la protesta impugnaticia se revela infundada, como adelante habrá de puntualizarse, pues esa temática fue asunto que el juzgador soltó exclusivamente con estribo en las condiciones generales de la póliza y no en más medios probatorios, labor donde, por lo demás, no despunta un yerro de las dimensiones que abren paso a la casación.
El tribunal, memórase, tras elucidar con relativa amplitud sobre la falta de demostración de los perjuicios en disputa, no fue ajeno al hecho de que con prescindencia de ello, Intercor inició contactos con Gayco para que culminase las obras encomendadas a la constructora antes de la terminación del contrato con la demandada, asunto que sin embargo no dejó ahí, pues, después de teorizar acerca de las características del perjuicio resarcible, puso en duda que aquellos mostraran rasgos de esa naturaleza.
Estos argumentos no aparecen rebatidos en casación. Y a buen seguro que por la importancia con que el tribunal los destacó, acabaron moviéndolo tácitamente hacia el desvanecimiento de una eventual confesión, precisamente por aquello de que toda confesión, según lo proclama el art. 200 del código de procedimiento civil, es infirmable. De ahí que forzoso resultaba para el recurrente combatirlos, pues mientras en pie se mantengan dejan maltrecha la confesión en que se apuntala la censura, la cual, desde la perspectiva anotada, carece del inmenso poder de sobreponerse sin más en una confrontación probatoria.
Ahora, respecto de la aseguradora, ya se anotó, el punto de partida tomado por el juzgador para exonerarla gravitó básicamente en que las condiciones generales de la póliza proscriben cualquier posibilidad de que el contrato materia de cobertura fuese objeto de modificaciones futuras sin previa información al asegurador, en que no se acreditó la existencia de un convenio expreso en virtud del cual éstas no serían aplicables, y en que si el beneficiario incumplió con las obligaciones a su cargo, pues “se introdujeron modificaciones al contrato afianzado, sin el consentimiento expreso de la asegurador (sic), cuyo incumplimiento fue previsto como causal de terminación automática del contrato, [y] no informó oportunamente la ocurrencia del siniestro”. Desde luego, dijo, “el rigor financiero debe ser cumplido tanto por las aseguradoras que otorgan una póliza como por el asegurado o beneficiario que acepta el afianzamiento del contrato de obra”.
Estas consideraciones del tribunal permiten ver que aunque, ciertamente, ningún comentario le valió el contenido de la eventual confesión al abordar el tema de las modificaciones efectuadas al contrato afianzado, ello fue así porque en el fondo anduvo ateniéndose al tenor de las condiciones generales de la póliza, en las que abrevó para tantear cuáles fueron las consecuencias que dimanaron de las sobredichas modificaciones, dejando de lado, por ende, todo aquello que no estuviese contenido en la póliza y sus anexos.
Mirada cuidadosamente esa específica conclusión, de inmediato viene la idea de que al exteriorizar su pensamiento el juzgador lo hizo imbuido por el criterio formalista que por la época de la suscripción de la póliza, esto es 1989, imperaba en todo cuanto tuviese relación con la existencia del seguro; a propósito, recuérdase que según la tesis forjada por esta Corporación con apoyo en el texto del entonces vigente artículo 1046 del código de comercio y las demás disposiciones concordantes -tesis hoy atenuada completamente por la reciente ley 397 de 1997-, los alcances de dicha solemnidad no eran “una simple formalidad ad probationem, (…) la existencia de la póliza es un requisito ad substantiam actus, cuya omisión irremisiblemente trae como consecuencia que el contrato aludido no nace a la vida jurídica, ni tampoco puede demostrarse por ningún otro medio probatorio” (CCXLVI, página 355, sentencia 4 de abril de 1997) (sublíneas ajenas al texto).
Por supuesto que tal formalismo, atendiendo a las características propias del contrato de seguro, entre las que se destaca el ser de ejecución sucesiva, no acababa allí; trascendía a otros campos, incluyéndose el de sus modificaciones, las cuales debían avenirse a su evidente carácter solemne, aspecto en punto del cual se precisó igualmente por la jurisprudencia que, “dentro de la precitada solemnidad de la póliza, debido a la función formal que tiene esta última en la contratación del seguro, deben entenderse incluidos todos aquellos elementos que la componen, tal como ocurre con la solicitud de seguro formulada por el tomador los anexos que se emitan para adicionar, modificar, suspender, renovar y revocar la póliza” (sentencia citada) [sublíneas ajenas al texto].
Y resulta todavía más razonable la apreciación que frente al punto expresó el tribunal, cuando se advierte que la jurisprudencia sólo admitió modificaciones no formales a este tipo de contratos de manera excepcional; al efecto memórase cómo, tal como lo indica el fallo citado, únicamente se aceptaron estas variaciones al contrato en tratándose del seguro de transporte, en la medida en que “por las circunstancias materiales (vgr. de clima o de medio de transporte), económicas (vgr. volumen de carga), financieras (vgr. aplazamiento o limitaciones crediticias) o de cualquier índole, las partes contratantes puedan modificar algunos aspectos relativos a sus elementos esenciales, como serían los referentes a las modificaciones de los nombres del remitente o destinatario, o de la fecha, los medios o el trayecto de transporte, etc. sin que ello altere la esencia jurídica y económica de dicho contrato” (casación citada), planteamiento que indudablemente acompasa con la naturaleza variable del riesgo.
De manera que si al interpretar la cláusula, asunto que bien se sabe, pertenece a la discreta autonomía de los juzgadores de instancia, el sentenciador dio por descontado que de todas maneras correspondía al actor demostrar por los medios probatorios conducentes, que las modificaciones al contrato objeto de cobertura fueron aceptadas expresamente por la compañía, pues así se pactó y por fuerza de la formalidad que en el punto establecía la ley a ello habían de atenerse las partes, es entonces evidente que no puede tildárselo de contra-evidente, ni mucho menos de arbitrario, en tanto que ello no podía probarse en este caso de modo diverso a como lo exigió, ni aún en la confesión.
Ya por último, el anexo del folio 152 consagró ciertamente que se entienden incorporados todos los documentos que determinan, regulan, complementan o adicionan el seguro. Sin duda que ello modifica el convenio, pero, eso si, de ningún modo podrá achacarse al tribunal que cometió yerro monstruoso al interpretar que en todo caso el deber de informar a la aseguradora no se extinguió, pues tal exoneración no aparece en el anexo supradicho.
No prospera, pues, el cargo.
IV.- Decisión
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no casa la sentencia de fecha y procedencia anotadas.
Costa en casación a cargo de la recurrente
Notifíquese y oportunamente devuélvase al expediente al tribunal de origen.
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
CESAR JULIO VALENCIA COPETE
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO