SC 083 2005 [0832 01]SV, 3 Y 6

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SC-083-2005 [0832-01]SV, 3 y 6

      

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA  DE  CASACION  CIVIL   

Magistrado Ponente  

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO.  

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos  mil cinco (2005)   

Referencia: Expediente No.  0832-01   

Decídese el recurso de casación interpuesto  por  la  ELECTRIFICADORA  DE SANTANDER S.A. EMPRESA DE  SERVICIOS  PÚBLICOS  ESSA-ESP respecto de la sentencia  proferida  por  el  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 12  de  septiembre  de  2000,  en  el proceso ordinario promovido en contra suya por  ASEGURADORA  COLSEGUROS S.A., TORCOROMA y JAIRO GANDUR  ABUABARA    E    INVERSIONES    VITELLO   &   CÍA.  LTDA.   

ANTECEDENTES  

1.             Ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito  de   Bucaramanga,  la  parte  demandante  solicitó  que  se  declarara  que  la  demandada,  en  su  doble  condición  de propietaria del automotor de placas OS  0904  y  empleadora  de  su  conductor,  Luis Alfredo Ordúz, era solidariamente  responsable  de  los perjuicios causados a los señores Torcoroma y Jairo Gandur  Abuabara,  como propietarios del Tractocamión de placas REE-504, al  igual  que  a  Inversiones  Vitello  &  Cía.  Ltda.,  dueña  de  la  carga que se  transportaba  en este último el 15 de septiembre de 1995, fecha en que ocurrió  un  accidente de tránsito, en el municipio La Esperanza, Norte de Santander, lo  mismo  que  a  la  Aseguradora  Colseguros, como subrogatoria de los anteriores;  consecuencialmente  que  se  condenara  a  la demandada a pagarle a los señores  Gandur   Abuabara  la  cantidad  de  $1’836.822,oo,  correspondiente  al  deducible  aplicado al arreglo del  automotor,  y $37’333.333,oo  por     lucro      cesante,      cantidades     debidamente   indexadas   al   día   del  pago;  a  Inversiones  Vitello &  Compañía   Ltda.   la   suma   de  $4’528.619,oo   por   el   deducible  asumido   ante    la  pérdida  de  la  mercancía;   y   a   la   Aseguradora   Colseguros   S.A.   las   sumas  de   $15’947.895,oo     y  $12’527.055.00,  también  indexados,  por  los  pagos  realizados en desarrollo de los contratos de seguro  celebrados entre ellos.   

2.   Las  anteriores  pretensiones  se  soportaron en los siguientes hechos, así resumidos:   

a.            Los señores Gandur Abuabara contrataron  con  Aseguradora  Colseguros  S.A.,  a  partir  del  8  de  agosto  de  1995, la  protección  de un vehículo de su propiedad distinguido con las placas REE-504,  que  fue  amparado mediante la póliza número 1222008290 R-137, expedida por la  aseguradora.   

b.            Inversiones  Vitello & Cía Ltda., a  su  turno,  celebró  el  5  de septiembre de 1995, un contrato de seguro con la  misma  aseguradora,  en  virtud  del  cual se expidió la póliza automática de  transporte  de  mercancías  número  509606-6,  aclarada  mediante  certificado  número 446117.   

c.            El  día 15 de septiembre de 1995, a las  16  horas  y 30 minutos, en la carretera que de Bucaramanga conduce al Municipio  de  San  Alberto,  el tractocamión de placas REE-504 en el que se transportaban  productos  Bavaria,  fue  impactado  en  forma violenta por el camión de placas  OS-0994,  de  propiedad  de  la  demandada, conducido por el señor Luis Alfredo  Ordúz,  causando considerables daños en su parte delantera y la pérdida de un  buen número de las bebidas que en él se transportaban.   

d.            La Inspección Municipal de La Esperanza,  mediante  resolución 022 de septiembre 22 de 1995, halló responsable al señor  Luis  Alfredo  Ordúz  de  la  ocurrencia  del  accidente,  por infringir varias  disposiciones  del  Código  Nacional  de  Tránsito,  específicamente  por  no  transitar por el carril derecho y encontrarse embriagado.   

e.            La Aseguradora Colseguros recibió sendas  reclamaciones   presentadas  por  los señores  Gandur   Abuabara   e  Inversiones  Vitello  &  Cía  Ltda., a quienes pagó las  sumas  reclamadas   en  la  demanda,  previo  descuento  de  los deducibles  previstos en las pólizas, que fueron asumidos por los asegurados.   

f.             El  tractocamión  REE-504  sólo  fue  entregado  a  sus propietarios el 29 de abril de 1996, generándose una pérdida  por  lucro  cesante  durante  7 meses y 14 días, tiempo durante el cual no pudo  ser explotado.   

3.             La   entidad  demandada  dio  oportuna  contestación  a  la  demanda  que  le  fue  formulada,  con  oposición  a  las  pretensiones   en   ella   contenidas.   Planteó,  además,  la  excepción  de  “Ausencia  absoluta  de  responsabilidad”;  le denunció el pleito al señor  Luis  Alberto  Reyes  Castañeda,  y llamó en garantía a la Previsora S.A. y a  Seguros  Atlas  S.A.,  sociedad  esta  última  que  replicó el correspondiente  escrito.   

4.            El  fallo del juzgado, desestimatorio de  las  pretensiones,  fue  revocado por el Tribunal Superior de Bucaramanga, para,  en  su lugar, denegar la excepción propuesta; declarar civilmente responsable a  la  demandada  por  los  perjuicios  causados  en  el  accidente;  e imponer las  siguientes  condenas:  a  favor de la Aseguradora Colseguros S.A., la suma   de  $15’947.895,oo, con la  correspondiente    indexación;    a   los   señores   Gandur   Abuabara,   $1’836.822,oo,  corregidos  monetariamente     desde     abril     de     1996,     más     $37’333.333,oo  por lucro cesante, cantidad  esta   que  indexada  al  31  de  mayo  de  1999,  ascendió  a  $71’206.947.oo.  Finalmente,  desestimó la  súplica  tercera  de  la  demanda, así como las pretensiones formuladas por la  sociedad Inversiones Vitello & Cía. Ltda.   

En  relación  con  los  terceros  citados al  proceso,  condenó  a Seguros Atlas S. A. a pagar a la demandada $15’947.895,oo, menos el deducible pactado,  más  las sumas que ella tuviera que pagar a los señores Gandur A.; absolvió a  la Previsora S.A. y al señor Luis Alberto Reyes Castañeda.   

5.            Inconforme  la  parte  demandada  con el  fallo  del  Tribunal,  interpuso recurso de casación que, en su momento, le fue  concedido por la Corte, el que no está llamado a prosperar.   

LA   SENTENCIA   DEL  TRIBUNAL   

Circunscrito el recuento a la condena impuesta  por  el  Tribunal,  relativa  a  la  corrección  monetaria  de la suma que debe  cancelarse  a  la compañía de seguros –única  decisión  censurada-,  se  destaca  que  el sentenciador de  segundo  grado  precisó  que  la  calidad  de  subrogatoria  de  la Aseguradora  Colseguros  S.A.  “deviene  del  hecho  de  haber cubierto en la proporción o  porcentaje  que le concernía, los siniestros amparados por medio de los citados  contratos  de  seguros,  pagos que efectuó según consta en el expediente y que  de  conformidad  con  lo  preceptuado  por  el  artículo  1096  del  Código de  Comercio,  por  ministerio  de  la  ley  y  hasta concurrencia del importe de lo  pagado,  le  permite  subrogarse  en  los derechos del asegurado, para perseguir  judicialmente   a   los  responsables  de  la  ocurrencia  del  siniestro”(fl.  14).   

Remató su argumentación afirmando que, “En  el  caso presente, en el cual víctima y aseguradora acumularon sus pretensiones  contra  el  victimario,  se  pone  de  manifiesto el problema planteado, pues la  corrección  monetaria  en discusión debe ser pagada por quien causó el daño,  bien  a la víctima o bien a la aseguradora. Si en seguimiento de la doctrina de  la  H.  Corte, se reconoce a la víctima, se le concedería la indemnización de  un  perjuicio  que  no  sufrió;  habría  que  negársele  por  esa razón a la  víctima,  pero  si  también  se  le  niega a la aseguradora, quien resultaría  ganancioso  sería el causante del daño”, amén de que “Al no permitirse al  asegurador  el  cobro  de  la  corrección monetaria, ningún favor se hace a la  víctima,  como  quedó  demostrado, sino al victimario, quien por el transcurso  del  tiempo  resulta  lucrándose,  en  la  misma medida en que el dinero pierde  valor   y,  estaría,  por  supuesto,  interesado   en   dilatar   el    pleito,    debido    a    que   entre   más  tiempo    pase,    menos   dinero   real   tendrá  que  pagar”  (fls. 27 y 28).   

LA    DEMANDA   DE  CASACION   

Con  apoyo en el causal primera de casación,  el  censor  formuló un sólo cargo en contra de la sentencia del Tribunal, a la  que  acusó  de  violar,  en  forma  directa, los artículos 1096 del Código de  Comercio y 27 del Código Civil.   

Al   desarrollar   el   cargo,  afirmó  el  casacionista  que  no  se  podía  ordenar la corrección monetaria de las sumas  pagadas  por  el  asegurador,  toda  vez  que  “Si  con  miras  a  la correcta  interpretación  del  citado  artículo 1096 se consultan sus antecedentes, cuya  importancia  en  este  campo  reconoce  el artículo 27 del Código Civil, será  necesario  insistir  que  la expresión ‘hasta       concurrencia       de       su       importe’ no puede tener alcance distinto al que  indica  su  tenor  literal.  Ello  es así por cuanto, como lo tiene admitido la  doctrina  general  de los autores, el asegurador, a consecuencia de un siniestro  indemnizable,  no  puede  sufrir  perjuicio  en  la  acepción  jurídica  de la  palabra” (fl. 22).   

Insistió en que el Tribunal se apartó de la  jurisprudencia  de  la Corte, por lo que pidió casar la sentencia, para que, en  sede  de  instancia,  se  “revoque  el  numeral  quinto  del  fallo de segunda  instancia  y  (se) limite la  condena”    a   la   suma   de   $15’947.895,oo a favor de la Aseguradora Colseguros S.A.   

CONSIDERACIONES   

1.          Con  el  propósito  de  explicitar  la  ratio  de la modificación  jurisprudencial  que  se realizará mediante esta providencia, es útil memorar,  ab  initio,  que la Corte,  desde  hace  más  de  dos  décadas,  ha  sostenido  mayoritariamente  que  las  entidades  aseguradoras,  cuando ejercen la acción subrogatoria de que trata el  artículo  1096 del Código de Comercio, no pueden reclamar del tercero causante  del  daño, a posteriori, el  reconocimiento   de   la   corrección   monetaria   de   la  suma  –total  o  parcial-  cancelada  en  su  momento por el asegurador al titular de la prestación asegurada.   

Dicha tesis, afirmada en diversas sentencias  de  las que son ejemplo las proferidas el 22 de enero de 1981  (G.J. CLXVI,  pág.  156);   6  de agosto de 1985  (G.J. CLXXX, pág. 239);  23  de  septiembre  de  1993  (G.J.  t.  CCXXV,  pág.  567);  13 de octubre de  1995   (G.J.  CCXXXVII,  pág.  1123);   25  de  agosto de 2000 (exp.:  5445)   y  22  de  noviembre  de  2001  (exp.:  7050),  hoy objeto de nuevo  análisis,   hunde   sus   raíces  en  diversas  razones,  primordialmente  las  siguientes:   a)  como  el  contrato  de  seguro  está  gobernado por el principio indemnizatorio, el   derecho    del    asegurador    necesariamente    debe   circunscribirse  al  monto  de  la  suma pagada por él, pues de lo contrario se  generaría    un   enriquecimiento   en   su   favor;     b)  la  subrogación a que se refiere el  artículo  1096  del  Código  de Comercio, es singular, como  quiera   que   la   aseguradora,   cuando paga la indemnización, no   paga    como    tercero,    sino    que   cancela   una   deuda   propia.  Por  eso  no  puede afirmarse que ella debe ser  indemnizada;    c)   la  obligación  de  indemnizar  a  cargo del causante del daño debe mirarse,   enfrente   del   asegurador,   dentro  del  marco   del  pago  que  éste  hizo  en  virtud del contrato de seguro, por lo que no se  entendería    que    la   compañía   de  seguros  pueda  pedir  una  corrección   monetaria   que  no  satisfizo  al  asegurado;   d)  si  el pago de la indemnización por  la   ocurrencia   del   siniestro   no   provoca   desequilibrio  contractual  o  empobrecimiento  del  asegurador,  éste efecto tampoco se genera en cabeza suya  por   el   reembolso   nominal   que   haga   el   tercero;    e)  la  expresión “hasta concurrencia  del  importe”,  debe  ser  interpretada de forma literal, como lo establece el  artículo  27  del  Código Civil, en cuanto se trata de un límite cuantitativo  fijado   por   la   ley;     f)   Aunque  es  posible que el monto de la  condena   que    se    imponga   al   tercero   responsable   en   beneficio  del  asegurador  que  ejerce  la  acción subrogatoria, sea  inferior   al  que se le habría  impuesto si el demandante fuera  la  propia  víctima,  ello  se  explica por la presencia de  un  asegurador,  que   ha  recibido una contraprestación –la    prima-    por    asumir    el  riesgo.   

2.          Sin  embargo,  un  nuevo  y  articulado  reexamen  de  las disposiciones que regulan la materia, principalmente al amparo  de   los   criterios   literal,   histórico,  teleológico  y  sistemático  de  interpretación,      aunado      –ello  es  medular- a la reciente concepción prohijada por la Corte  en  torno  a  la  naturaleza  general de la corrección monetaria, conducen a la  Sala,  como  se anticipó, a modificar su jurisprudencia y, por ende, a concluir  de  modo  diverso, esto es, afirmando la procedencia del ajuste monetario de las  condenas  que,  por  concepto  de  la indemnización efectuada con anterioridad,  lleguen  a  imponerse  a  favor  de  las  aseguradoras,  cuando  hacen efectivo,  recta  via, el derecho a la  subrogación    en    los    términos   del   artículo   1096   del   estatuto  mercantil.   

Las  razones  de  este  cambio  de postura,  ciertamente   no  son  pocas,  y  a  través  de  su  exposición,  in   casu,   se  analizará  cómo  los  argumentos  que  respaldaban la tesis contraria, en opinión de la Corte, hoy no  revisten  la  fuerza  intrínseca  e impeditiva que otrora les fue otorgada, muy  especialmente  a  la  luz  de una jurisprudencia reiterada que, en punto tocante  con  la  precitada naturaleza jurídica de la corrección monetaria –o  indexación-, sufrió una profunda  modificación,  sin  perjuicio  de la militancia de otros argumentos adicionales  de   estirpe   jurídica,   pasibles  de  escrutinio  panorámico,  conforme  se  examinará   a   continuación,   basamento   de   la  tesis  que,  ex  novo, mayoritariamente ha adoptado la  Sala.   

     

a. El  fundamento de la corrección monetaria y su proyección general  en el contrato de seguro:     

                    Es criterio  decantado,  con  arreglo  a  moderna  y  acerada  doctrina,  que  la corrección  monetaria,  en  sí  misma  considerada,  no  constituye un factor adicional del  daño,  como  en  el  pasado  se  sostuvo  por  un  sector  de la jurisprudencia  –incluída la colombiana-  y  la dogmática del ramo (daño emergente), toda vez que ella, en estrictez, no  es  más  que lo que denota su significado semántico: la mera actualización de  una   determinada   suma   de   dinero,   sin   que   ese  ajuste,  per  se, entrañe alteración o mutación  objetiva   del   quantum  primigenio,  pues  la operación de indexar conduce, necesariamente, a una cifra  que  equivale  cualitativamente  al monto que se indexa, en cuanto reconstruye o  restaura  la capacidad adquisitiva del dinero, la que se puede ver minada por el  transcurso  implacable  del  tiempo,  sobre  todo  en  economías sometidas a un  proceso sostenido de carácter inflacionario.   

                     Desde esta  perspectiva,  resulta  adamantino  que  la corrección monetaria no se compagina  con   la   arquitectura   indemnizatoria   que,   ab  antique,  es  propia de la responsabilidad civil, sea  ella  contractual  o  extracontractual, pues su propósito es uno muy otro al de  reparar  el  daño  causado  por  el  infractor. Con ella, tan sólo se pretende  preservar  incólume  el  poder  adquisitivo del dinero, sin agregarle nada a la  obligación  misma,  lo  que  significa  que,  en  puridad, la indexación es un  concepto  que  se ubica en la periferia de aquella problemática. En palabras de  la  doctrina  especializada,  acogida  por esta Corte en las postrimerías de la  pasada  centuria,  “No  estamos  aquí  frente  a un  problema  de  responsabilidad  civil sino que, por el contrario, nos hallamos en  la  órbita  del derecho monetario, en donde la indexación se produce en razón  de  haber  perdido  la  moneda  poder  adquisitivo. ¡Sólo eso, y nada más que  eso!”1   

                     Sobre este  mismo  particular,  ha precisado la Sala que si “la labor de interpretación y  aplicación  de  la  ley a cargo del juzgador solamente rinde verdaderos frutos,  cumpliendo  a  cabalidad su cometido, cuando lo conducen a decisiones razonables  y  justas, es decir, cuando hace de la ley un instrumento de justicia y equidad,  tórnase  forzoso  sentar que, justamente, ante la ausencia de norma expresa que  prohíje  la  corrección  monetaria  en  nuestra  legislación  y  dado  que la  inestabilidad  económica  del  país  y  el creciente  deterioro   del  poder  adquisitivo  del  dinero  son  circunstancias  reales  y  tangibles  que  no  pueden pasar desapercibidas al juez a la hora de aplicar los  preceptos  legales  que adoptan como regla general en  la  materia,  el  principio  nominalista,  el  cual,  de ser aplicado ciegamente  conduciría  a  graves  e  irreparables  iniquidades, ha concluido la Corte, que  ineludibles  criterios  de justicia y equidad imponen  condenar  al  deudor  a  pagar  en  ciertos  casos,  la  deuda  con  corrección  monetaria”  (Se  subraya;  G.J.  t.  CCLXI, Vol. I,  280).  Es  por  ello  por  lo que esa “recomposición económica lo único que  busca,  en  reconocimiento a los principios universales de equidad e igualdad de  la  justicia  a los que de manera reiterada alude la jurisprudencia al tratar el  tema     de     la     llamada     ‘corrección    monetaria’  (G.J,  ts.  CLXXXIV,  pág.  25,  y  CC Pág. 20), es atenuar las  secuelas   nocivas   del   impacto  inflacionario  sobre  una  deuda  pecuniaria  sin  agregarle  por  lo  tanto,  a esta última, nada  equiparable  a  una  sanción o un resarcimiento (cas.  civ.  de  8  de  junio  de  1999;  exp:  5127)“,  lo que quiere significar que  “el fundamento de la corrección monetaria no puede  ubicarse   en   la   urgencia   de   reparar   un   daño  emergente,  sino  en  obedecimiento,  insístese, a principios más elevados  como  el  de  la  equidad,  el  de  la  plenitud  del  pago,  o el de la preservación de la reciprocidad en  los  contratos  bilaterales”,  ya que “la pérdida  del  poder adquisitivo del dinero no afecta la estructura intrínseca del daño,  sino  su  cuantía” (se subraya y resalta; cas. civ.  de  9  de  septiembre de 1999; exp. 5005; Vid: cas. civ. de 28 de junio de 2000;  exp: 5348).           

                        Por  consiguiente,   al  amparo  de  esta  justiciera  y  novísima  concepción,  es  necesario   concluir   que   si   la  corrección  monetaria  no  constituye  un  arquetípico        daño       –como  antes  expresa  y  categóricamente  se  le entendió por un  sector  de  la  doctrina  y  por  la  propia  jurisprudencia-, nada le agrega al  concepto  de  perjuicio  indemnizable,  razón  por la cual, la circunstancia de  ajustar  monetariamente  la  suma  que  el  tercero responsable debe cancelar al  asegurador,  tan  sólo  cumple  el propósito de preservar, en su cabal y recta  extensión,  el  poder  adquisitivo  de  la  moneda y, por reflejo, la capacidad  liberatoria  ínsita  en los signos monetarios de curso forzoso (valor puramente  intrínseco),  todo  con  meridiano  apoyo  en la equidad, en atención a que el  daño,  como  tal,  sigue siendo el mismo (unicidad del perjuicio), sin que, por  tanto,  se  hubiere alterado un ápice. En tal supuesto, entonces, la compañía  de  seguros  no recibirá un peso más del que en su momento pagó al asegurado,  pero  tampoco  un  peso  menos,  lo que clara y objetivamente supone equilibrio,  esto  es,  armonía  y  no desequilibrio o inarmonía, situaciones éstas que no  deben  campear  en  un  Estado  Social  de  Derecho, como forma de organización  política  adoptada  en  la  Constitución de 1991 (art. 1º). En palabras de A.  Favré  y  G.   Courtieu, el asegurador tiene derecho “nada más que a la  indemnización    pagada,   pero   a   toda   la   indemnización”2,   entre  otras  razones,  en  virtud  del axioma de la plenitud del pago, ya esbozado por  esta colegiatura.   

                    De allí  que   no  pueda  afirmarse,  con  acierto,  que  con  el  reconocimiento  de  la  corrección   monetaria   se   está   cancelando,   a  manera  de  plus,   un   perjuicio   adicional  o  complementario  del  que  fue  resarcido  por  el  asegurador  al  asegurado, en  cumplimiento  del  contrato  de  seguro, o que esa indexación, de ser admitida,  comportaría  un  paladino  enriquecimiento  en  cabeza  del  peticionario de la  actualización,  en  este caso de la compañía de seguros, pues la indexación,  per   se,   desde   la  perspectiva  en  comentario,  no quita ni agrega daño.  Hay  pues  que  preconizar  que  el  ajuste monetario, tratándose del perjuicio  indemnizado,  es  incoloro;  simplemente  coloca  las  cosas  en su justa medida  cualitativa,  sin  adicionar, pero tampoco sin restar, operaciones éstas que no  hacen   –ni  deben  hacer-  presencia  de  cara a la corrección o ajuste monetario, cuyo norte es muy otro,  como  se puntualizó. Al fin y al cabo, su misión es típicamente restaurativa,  no  expansiva, stricto sensu,  como se indicó.   

         

                    Es más,  si  de  equilibrio  se  trata,  la  falta  de  reconocimiento  de la corrección  monetaria,  más  que  evitar  un  enriquecimiento,  lo que traduce es un efecto  contrario,  puesto que el acreedor recibiría valores envilecidos, desequilibrio  éste  que  no  tendría  una  causa  jurídica  suficiente  que lo justifique o  explique,  en  clara  contravía  de granados postulados que informan la ciencia  jurídica  contemporánea: uno de ellos, de acentuada valía, según el cual, en  línea  de principio, el derecho es bifronte y, por contera, llamado a propiciar  un   equilibrio   en   las   relaciones   inter-personales,   el  cual  no  debe  resquebrajarse   a  pretexto  de  que  el  asegurador,  una  sociedad  comercial  económicamente      solvente     –aspecto  fundamental  e  imprescindible para el cabal cumplimiento  de  su  objeto  social-,  no  se  afecta  si  lo  obtenido  por  la  vía  de la  subrogación  es  menor,  en  términos  reales,  a  lo  que  en  su oportunidad  desembolsó,  a título de indemnización, pues tal suerte de entendimiento pasa  por  alto  que  si  la  compañía  de seguros, en virtud de la subrogación, se  convierte  en  titular  del derecho a la indemnización frente al victimario, es  precisamente     porque     ex    ante  le pagó al damnificado, esto es, al asegurado-beneficiario, que  es,  las  más  de  las  veces, la llamada “parte débil” en esa específica  relación   jurídica,   en  la  que  el  asegurador  sustituye  a  la  víctima  indemnizada,  con todo lo que ello comporta. Desde luego que el derecho no puede  fustigar  al  deudor  que atiende sus compromisos contractuales, y condolerse de  quien  es  llamado  por  su  conducta  infractora  a  responder por el daño que  causó,   quien   no  puede,  ex  gratia,  resultar beneficiado, así sea indirectamente, al liberarlo del  reconocimiento  de  la  corrección  monetaria.  De allí que, en este punto, no  tenga  cabida  el  socorrido  tema  de la tensión que se suele generar entre la  denominada     “parte     económicamente    más    fuerte”    –o  predisponente-  y  la  precitada  “parte  débil”,  menos  aún  si  en un representativo número de casos, el  responsable   del   siniestro  es  un  profesional3.   

                    

En este mismo sentido, se debe memorar que  otro  de  los fundamentos torales de la corrección monetaria, estriba en que el  deudor  debe hacer un pago completo a su acreedor, para liberarse de su deber de  prestación  (art.  1649 C.C.), por manera que quien paga parcialmente, no puede  aspirar     a    que,    in    extenso,  la  deuda quede saldada, en claro desconocimiento del principio  de   integralidad   –o  plenitud-   que   informa   los   modos   de  extinguir  las  obligaciones.  Por  consiguiente,  si  el  tercero  victimario  paga  sin  reconocer  la  respectiva  indexación,  su  pago  será incompleto o parcial y, por lo mismo, insuficiente  para solucionar la deuda.   

                    De allí  que   la   Corte,   de   tiempo   atrás,   haya   señalado   que  si   la   obligación   no  es  pagada  oportunamente,  se  impone  reajustarla,  para  representar el valor adeudado, porque esa es la única forma  de   cumplir   con   el   requisito   de   la  integridad  del  pago”  (se  subraya;  CLXXVI,  pág.  136)4.  Tal  la razón por la que ha  expresado  que  “el  deudor  no puede pretender, per  se,  liberarse  de  la  obligación,  entregando  a su  acreedor  especies o signos monetarios apocados” (cas. civ. de 19 de noviembre  de 2001; exp.: 6094), por el flagelo inflacionario.   

                     Cumple  anticipar,  además,  que  el  derecho  a  la  corrección monetaria no conspira  contra  el  principio indemnizatorio latente en los seguros de daños, pues  lo  que  en  realidad  quiere significar tan neurálgico postulado, en su real y  cristalina  esencia, es otra cosa enteramente diferente: evitar que el asegurado  se  enriquezca  a  costa del asegurador y, por reflejo, de la comunidad -o masa-  asegurada,  bien  entendida,  habida  cuenta  que  el  seguro,  en desarrollo de  potísimas  y  centenarias  reglas  áureas,  no puede constituirse en fuente de  enriquecimiento.  Por ello es por lo que aquél no está legitimado para recibir  suma  superior  al monto de los perjuicios sufridos o experimentados, tanto más  cuanto  que la prima del seguro se calcula, como se sabe, en función del riesgo  asumido  (ecuación prima-riesgo). Sobre éste último tópico es categórico el  artículo  1.088  del  C.  de  Co,  a cuyo tenor: “Respecto del asegurado, los  seguros  de  daños  serán  contratos  de  mera indemnización y jamás podrán  constituir    para    él    fuente   de   enriquecimiento”.      

                     En esta  misma  línea  argumentativa,  corresponde  entonces entender que el asegurador,  ex   post,   no  pueda  perseguir   una   suma  superior  a  la  previamente  indemnizada  al  asegurado  (circunscrita  a  su  valor  o  expresión  real), ya que ello sería tanto como  tolerar   su   indebido  e  ilegítimo  enriquecimiento  y  correlativamente  el  empobrecimiento   del   agente   del  daño,  a  sabiendas  de  que  la  entidad  aseguradora,  merced  al  pago realizado, sustituye jurídicamente al asegurado,  quien  por  mandato  legal  no podía –ni  puede-  enriquecerse,  a  la  par  que  por elementales reglas  propias  del  derecho  común,  en  la  que se entronizan caros postulados de la  justicia  distributiva.   Es  en  este sentido en que debe interpretarse el  contenido  del  artículo  1.096  del  C.  de  Co.,  en  concreto las locuciones  “…hasta  concurrencia  de  su  importe”,  referentes  a la fijación de un  límite  objetivo  de su pretensión, en la inteligencia, claro está, de que la  actualización  o  ajuste  monetario  forma  parte  rigurosamente  del  concepto  ‘importe’   y,   por  ende,  no  puede  ser  escindido       y      menos      catalogado      como      un      plus  huérfano de ligamen, puesto que  la  corrección  monetaria,  se  itera,  no  tiene el carácter de ganancia o de  riqueza  para  el  que la reclama, sea el asegurador, sea otro sujeto diferente,  como  en general lo puso de relieve esta Corporación, a partir de los fallos de  8 de junio y 9 de septiembre de 1999, según se acotó.   

                         Lo  anterior  explica,  a  manera  de gran compendio, que la suma -ya- corregida, en  términos  reales, es igual a la que se ajustó, vale decir, al “importe” de  lo  pagado  por  concepto  de “una indemnización”, debidamente actualizada,  como  en  este  caso  corresponde,  sin  que  aflore  enriquecimiento de especie  alguna.   

         

        b.                     El  fundamento  teleológico  de  la  acción  subrogatoria    consagrada    en    el    artículo    1096   del   Código   de  Comercio.   

         

                  La acción  personal  subrogatoria  consagrada en la legislación colombiana en el artículo  1096  del  estatuto  comercial,  no  obstante sus particularidades, se encuentra  íntima  y  funcionalmente  enlazada  con  la  institución  de  la subrogación  disciplinada  por  el  ordenamiento  civil,  al  punto que los fundamentos y los  postulados  medulares  que  le sirven de apoyatura en este específico régimen,  en  general,  son  los  que informan la figura en la esfera mercantil, corolario  del  acerado  principio  indemnizatorio  que,  con  tanto ahínco, campea en los  seguros  de  daños  -a  diferencia  de  los  de personas -, según explícita y  autorizada     mención     ex    lege,  así  como  la  realizada  en  la  Exposición  de  Motivos del  Proyecto  de Código de Comercio Colombiano del año 1.958 (artículos 914-916).   

    

                       Ello  explica  que se tengan por fundamentos cardinales de este instituto –entre  otros-  los  siguientes, sin  perjuicio  que  un  sector de la doctrina se incline prevalentemente por los dos  primeros:   

                                1)                Evitar,    a  ultranza,   que  el  responsable  del  daño se exonere de responsabilidad,  merced  al  pago  efectuado  por  el  asegurador  al  beneficiario  del  seguro,  primigenio  acreedor   de  aquél,  pues  en caso contrario, se le estaría  libertando   de   un   débito   que   trasciende  la  esfera  del  ius  privatum,  así  la  condena,  en  línea  de  principio,  se limite al mero resarcimiento económico. Expresado en  otros  términos,  es  claro  que  el  ordenamiento  desea  que  la conducta del  victimario  no  quede  impune,  ora  directa,  ora  indirectamente  y,  de paso,  liberado   de   reconocer,   en  el  ámbito  patrimonial,  el  daño  irrogado.   

   

                                 

3)          Posibilitar  que la compañía de  seguros,   conforme   a   las   circunstancias,   pueda  recibir  unos  recursos  encaminados    a   lograr   una   más   adecuada   explotación   profesional   de   la   actividad   aseguradora,  toda  vez  que,  indirectamente,    se    atenúan   –así  sea  en  mínima  medida-  los  resultados  adversos  de  la  siniestralidad,  lo  que  debe  servir  para  que, en el plano económico, pueda  atender mejor sus compromisos de orden contractual.   

                  Desde esta  perspectiva,   resulta   claro   el   origen   y  el  carácter   del   derecho   radicado   en cabeza del asegurador, en virtud de la aludida  subrogación  personal,  derecho  que  es  derivado5   

,   como    lo   reconoce   autorizada   doctrina  sobre  la  materia  y,  por  tal    motivo,    ayuno    de   sustantividad   y   autonomía,     como     quiera   que    la    entidad   aseguradora   –he  ahí   la   importancia   del   fenómeno   sustitutivo   que   aflora   de   la  subrogación-,   adquiere  el  mismo derecho que antes del pago residía en  la órbita patrimonial del asegurado-damnificado.   

                    

Con   otras  palabras, aunque la  acción  subrogatoria tiene su manantial en el pago que el asegurador le hace al  asegurado-beneficiario    en    cumplimiento   de   la   obligación    que    contrajo    en  virtud  del   contrato  de   seguro,  el  derecho que aquel ejerce al amparo de la referida acción  frente  a  las “…personas responsables del siniestro”, no nace o deriva de  la    relación    aseguraticia    –a  la  que  le  es  completamente  ajena-,  sino que procede de la  conducta     antijurídica      desplegada      por      el   victimario,   autor  del daño que afectó al damnificado asegurado, según  el   caso.   Por  tanto,  el   pago   de   éste    tan   sólo   determina  su  legitimación  en  la  causa  para  el  ejercicio  de  la  señalada  acción,  así como la medida del  derecho  que  puede  reclamar,  pero  no la naturaleza del derecho mismo, ni sus  propiedades,   pues  éste  no  es  otro  distinto  del  que  tenía  la  víctima antes de ser indemnizada por el asegurador.   Ello    explica    por    qué    “El   derecho   adquirido   por   el   asegurador, en  virtud  de   la   subrogación,   es  un  derecho derivado del que tenía  el  asegurado  frente  al  tercero.    Dicho  en  otros  términos, la  acción  que  ejerce  el  asegurador  contra   el  tercero es la misma  acción   que   tiene   el  asegurado   contra   el   autor   del   daño.    Por   esta   razón  gozará   de   todos   los  beneficios  que esta acción tuviera y, al  contrario,   quedará    sometida    a    las   mismas   excepciones     que    podrían    ser   opuestas   al                 asegurado”6,  lo  que es apenas obvio si  se  tiene  en cuenta que “su derecho se moldea… sobre el del asegurado” y,  por      consiguiente       –esto   es   nuclear-,   tiene   la   “misma   naturaleza   y   la   misma   extensión”,  de  suerte que  tendrá  “por base una responsabilidad contractual o una responsabilidad   delictual,    sin   que   el   asegurador   pueda   modificar        esa        base”7.   

                    Es   precisamente    ese    carácter    derivado   del   derecho  del  asegurador,  el  que  se  erige  en la piedra de toque de la problemática   que   ocupa   la   atención   de  la  Sala,   en   la  medida  en   que   justifica   y  recrea   la   intangibilidad   del  crédito  subrogado a  favor  suyo,     que     no     sufre     ninguna    mella   o  alteración    por   migrar   del   asegurado   a   la    entidad    aseguradora    (principio  de  identidad).   Muy     por    el    contrario,    ese    derecho   permanece     indeleble,     al    punto    que    los   responsables   del   siniestro,  como  lo  impera   el    artículo    1096    del    Código    de    Comercio    –en  muestra de diciente acatamiento  de   la   prenotada   etiología   y   naturaleza-,    podrán   oponer  al  asegurador   las  mismas  excepciones   que    pudieren     hacer     valer    contra    el       damnificado,      es   decir,    no    una    defensa   precaria   o  limitada  por    el   hecho   de   ser   su   demandante  el  asegurador,     sino    una    que    tenga    el   talante    que    reclama   el   derecho    litigado,    sin  miramiento     a     la     persona     que    se   presenta     como    su   titular.    Es      tan     claro     el   carácter    derivado    del   derecho   del  asegurador  –rectamente     entendido-,   que    el    artículo   1.669   del   Código  Civil,  como  diáfano  reflejo     de    la    aludida    transferencia    –‘transmisión’        o        ‘traspaso’  en    la     terminología     empleada     por    don   Andrés    Bello-,    estatuye    que  “La  subrogación,   tanto   legal   como  convencional,  traspasa al nuevo   acreedor        todos       los   derechos,   acciones  y  privilegios,  prendas     e     hipotecas    del    antiguo”    (se  subraya).8   

                     Y si el  derecho  del  asegurador  naciente  del  pago en referencia es derivado, como en  efecto  lo  es,  cuando  lo  ejerce y obtiene su reconocimiento, ora en el campo  extrajudicial,  ora  en el judicial, no debe experimentar mengua de tipo alguno,  menos  por  razones  predicables  únicamente  del  funcionamiento de la entidad  aseguradora  –como  se  examinará-,  y  no del damnificado, óptica que, en sana lógica, es la llamada  a  orientar  la definición fidedigna de este tópico, pues se insiste en que el  empresario  en  mención  sustituye  al  damnificado  originario e, ipso  jure,  se  convierte en su nuevo  titular,  aun  cuando  la  extensión  y  alcance  de su prerrogativa jurídica,  precisamente  por  ser  derivada  y  no originaria o autónoma, como se indicó,  están     determinados    a    priori.  Como  lo  afirma  el  mismo  profesor Ossa en su referida obra,  “el  derecho  es  ‘el  mismo’,   porque  la  subrogación  no  lastima  su identidad, ni modifica su naturaleza”, de lo que  se  desprende  que  si la víctima tenía derecho a la corrección monetaria, su  sustituto, el asegurador, también lo tendrá.   

                                           Finalmente,   en  lo  que  a  esta  problemática  atañe,  cumple  advertir  que  no se puede desconocer la naturaleza y esencia subrogatoria de la  acción  establecida  en  el  artículo 1096 del Código de Comercio, so capa de  que  el  asegurador,  al cancelarle la indemnización al asegurado-beneficiario,  no  paga  deuda  ajena,  sino deuda propia, pues no es posible confundir el pago  por  subrogación,  como  institución, con las causas que dan lugar a ella. Con  otras      palabras,     la     subrogación     se     produce     –legal  o  convencionalmente- porque  al  acreedor  “le  paga”  alguien distinto a su deudor (art. 1666 C.C.), sin  que  el  instituto,  en  sí  mismo considerado, pare mientes en las razones que  motivan  ese  pago.  La cancelación de deuda ajena es apenas una de las razones  que  dan  lugar  a  la subrogación, como lo prevé el numeral 6º del artículo  1668  del  Código Civil, pero no la única, como se pinceló y como con acierto  lo  pregonan  la  jurisprudencia  y la doctrina especializada en el ramo, la que  férreamente  aboga por la pertinencia de la ampliación o ensanchamiento de los  supuestos  de  la  subrogación  legal,  en  concreto  cuando  se paga una deuda  propia9.  Por tanto, que la acción subrogatoria en comentario tenga como  presupuesto  material  el  pago  de  la  obligación condicional del asegurador,  emanada  del  contrato de seguro, no impide considerar la acción subrogatoria a  que  se  refiere  el artículo 1096 del estatuto mercantil, bajo la égida de la  subrogación  establecida  en  el  derecho  común,  de  la que es, mutatis    mutandis,   una   de   sus  aplicaciones  individuales,  por  ministerio de la ley, esa misma que no empleó  un  vocablo o arquitectura diferentes a la de la “subrogación”, con todo lo  que  ello implica, muy especialmente de cara a lo consignado en el artículo 822  del  Código  de  Comercio,  esto  es,  a  la  integración  preceptiva,  en  lo  pertinente,    en    el   campo   de   las   codificaciones   del   Ius  privatum.  Como  diáfanamente lo  expresa  don  Luis Claro Solar, al momento de examinar el alcance y modus     operandi     de    la  subrogación  en  la  esfera civil, quien paga “es colocado en todo y por todo  en  el  sitio  y  lugar  del acreedor a quien paga; puede todo lo que él podía  para   la   satisfacción   de   su   crédito”10   

         

        d.                     La  mecánica de la actividad aseguradora y la  acción subrogatoria.   

                   Es cierto  que  el  asegurador,  cuando  paga  la  indemnización  por  la  ocurrencia  del  siniestro,  cumple  con  el deber de prestación que primigeniamente contrajo al  asumir  el  riesgo  amparado, a cambio del pago de una prima, en observancia del  postulado    de   la   buena   fe   –en  su  proyección objetiva-, rectamente entendida. Y es también  cierto  que,  por  regla,  en  esa  relación  contractual  existe  –debe existir- un equilibrio tal que  le  permita  a  la  compañía  de  seguros,  de  acuerdo  a  los principios del  “cálculo  de  probabilidades”  y  “previsión  de  lo imprevisible”, no  sufrir  mengua  con  ocasión  de  dicho pago, a fin de poder explotar su objeto  social  en condiciones de normalidad y, por contera, satisfacer los intereses de  la    masa    de    asegurados,   ratio medular de su actividad.   

                      Tales  circunstancias,  empero,  no  tienen  virtualidad  de  impedir que el asegurador  pueda  obtener  que la suma pagada en su oportunidad sea corregida, en la medida  que   el   recobro  –o  recupero  como  se  apellida  en  algunas  naciones americanas- que emerge de la  subrogación,  que no es una acción de reembolso propiamente dicha, no persigue  obtener  el equilibrio de la relación asegurativa, dado que éste, en línea de  principio,   debe   alcanzarse  a  través  de  la  prima,  por  ello  concebida  –expressis  verbis-          como          ‘precio   del   seguro’  (art.  1045, num. 3º), en asocio  de  un  adecuado programa de reaseguros y, claro está, de su apropiada gestión  empresarial  (manejo de reservas, inversiones, etc.), entre otros factores más,  sin  que  se  torne, en todo caso, en despreciable o deleznable por completo, en  atención  a  que  según lo confirma un sector de la doctrina especializada, el  asegurador,   mediante   la  subrogación,  indirectamente  puede  obtener  unos  recursos  suplementarios  que le permitan una mejor explotación del negocio del  seguro11   

, igualmente en beneficio inequívoco de la  masa asegurada.   

         

                    De allí  que  la communis opinio no  dude   en   reconocer  que  la  subrogación  del  asegurador,  ontológicamente  analizada,  hunde  sus  raíces más en consideraciones de política legislativa  general,  en  guarda  de  preservar caros principios que, por su significación,  trascienden  de  la mera relación aseguraticia, al punto que interesan al orden  público   y   a   la   colectividad  toda,  con  lo  que  ello  inexorablemente  implica.   

         

                   Entonces,  que  el  cumplimiento de la prestación asegurada por el asegurador no pueda ser  considerado  como  detonante  de  un  daño o de un perjuicio, propiamente dicho  –dado  el previo cobro  de  la  prima,  a su vez que el carácter aleatorio connatural al seguro-, o que  el  fundamento  de  la  subrogación  no  sea  necesariamente el de proteger los  intereses  económicos  de  aquel, entre varios argumentos, no quiere significar  que    la   compañía   de   seguros,   luego   de  haber  indemnizado  al  asegurado-damnificado,   no   pueda  demandar  del  victimario  el  pago  de  la  corrección  monetaria,  conclusión  que no se deduce indefectiblemente de unas  premisas  que,  pese  a  ser  ciertas,  son,  desde una perspectiva dialéctica,  absolutamente neutras.   

                     De otro  lado,  tampoco  es  óbice para reconocer la corrección monetaria al asegurador  que  ejerce  la  acción  subrogatoria, el hecho de recibir, además de la prima  pagada  por  el tomador del seguro, unos fondos de manos de su reasegurador, los  cuales,  según  la tipología y estructura del contrato, pueden ser suficientes  para  cubrir  la prestación asegurada, pues en caso de que medie un contrato de  reaseguro,   con   cargo   al   cual   el   asegurador-reasegurado  obtenga  una  indemnización  o  reembolso con motivo del surgimiento del siniestro respecto a  la        relación       aseguraticia        primigenia       –mecanismo        contractual  imprescindible  para  la  buena y equilibrada marcha de la entidad aseguradora-,  el  importe  que  se  obtenga  en  virtud  de la subrogación le corresponderá,  proporcionalmente,   a   la   sociedad  reaseguradora,  por  manera  que  si  el  reasegurado  (compañía  de  seguros),  por  cuenta  propia, no retiene ninguna  proporción      en      el      –riesgo   cedido-,   no   tendrá   ningún  derecho  frente  a  la  cantidad   recuperada  que,  in toto,   pertenecerá   al  reasegurador.12   

                    En suma,  ninguna  de  las  razones  conectadas  con  la  mecánica  propia  de la entidad  aseguradora  (cobro  de  la  prima del seguro, vigencia de la ley de los grandes  números,  carácter  aleatorio  del  contrato,  programa  de reaseguros, etc.),  impide  que  el  asegurador  pueda obtener la corrección monetaria de manos del  agente  del daño, por completo desligado de la operación del empresario, quien  debe  entonces  reconocer  la  misma  suma  que  le correspondiere a la víctima  asegurada.   

         

                     Como se  mencionó  en  párrafos  anteriores,  el  derecho  del  asegurador  es derivado  –en  el sentido que es  el  mismo  que  investía el asegurado-damnificado de cara al victimario- y, por  tanto,  en  su  esencia,  no  es  ajeno al derecho que tenía aquel antes de ser  resarcido  por  el  primero  en cumplimiento de las obligaciones que contrajo en  virtud  del  contrato  de  seguro (principio de identidad). Por eso, además, la  compañía   de   seguros   tiene   circunscrito  su  derecho  al  valor  de  la  indemnización  que  satisfizo,  lo  que  llevó  al legislador a precisar en la  aludida  disposición  mercantil,  que el límite que restringe el derecho de la  entidad   aseguradora  se  extiende  “hasta  concurrencia  de  su  importe”,  expresión  ésta  que  no  se  utilizó, de ninguna manera, para indicar que el  derecho  en  cuestión tiene como frontera infranqueable la suma nominal que fue  materia  de  reconocimiento  ex contractu,  sino  para  evitar  que  por esa específica vía la compañía  pueda  ejercer  -para  sí-  la  acción  indemnizatoria plena, procurándose un  beneficio  patrimonial  que  no  le  pertenece  y  que, además, está reservado  privativamente  a la víctima cuando el pago  de la suma asegurada no   repara  íntegramente  el  daño, el que en este caso será superior, quedando a  salvo  la  posibilidad  de  que  el  damnificado, judicial o extrajudicialmente,  reclame   la   diferencia,  todo  como  corolario  del  arraigado  principio  de  reparación integral que informa la materia.   

                  En efecto,  desde   una   perspectiva   estrictamente  jurídica,  el  vocablo  ‘importe’  no  puede  ser  considerado  como  inequívoca,  amén que confesa expresión del principio nominalista, por cierto  inaplicable  tratándose  de  obligaciones  de  valor,  como  es  el  caso de la  obligación  de  reparar  el daño causado, según lo corrobora un amplio sector  de              la             doctrina13,  en atención a que en el  ámbito   jurídico   denota,    precisamente,   lo  mismo  que  revela  su  significado  en  el  lenguaje  corriente: “Cuantía de un precio, crédito,         deuda  o  saldo.” (Diccionario de la  Lengua Española).   

                         El  término  “importe”,  por  lo  tanto,  debe  ser  entendido  como medida del  derecho  de la compañía de seguros y no como el resultado de una inexpresiva e  inconexa  cifra,  objeto  de desembolso precedente por parte de aquella, como si  ciertamente  quedara inmutable o petrificada, para todos los efectos. Por eso no  queda    excluida    la    corrección    monetaria,   la   cual,   stricto  sensu,  no  adiciona o agrega  valor  real,  según  se  mencionó,  pues simplemente propende por conservar la  capacidad  liberatoria del dinero (valor intrínseco), es decir del ‘importe’  otrora  cancelado. Nada más, por  manera  que esta interpretación no riñe con el contenido del artículo 1096 en  comentario,  siendo  entonces procedente entender que no se quiebra el contenido  del  artículo 27 del Código Civil, ya que desde la perspectiva indicada, “el  sentido  de  la  ley”  es  claro,  máxime  cuando el legislador, recta   via,   no  introdujo  ninguna  cortapisa  o  valladar  que  inexorablemente  impida  el  reconocimiento  de  la  corrección monetaria.   

En  este  sentido,  de antaño, bien tiene  precisado  esta  Corte,  que  “la  hermenéutica  legal  no  permite  al  Juez  establecer   limitaciones    a    un   principio   que   la   ley  formula  de  un  modo general [importe], comprensivo de todos los  objetos  de  un  mismo  orden.  Cualquier  limitación  de  parte  del  Juez  es  arbitraria”  (Sentencia  de  29  de  febrero de 1912), como en efecto tendría  lugar   si   se   efectúa   una   lectura    restrictiva    del   artículo   1096,  a sabiendas que en el vocablo “hasta concurrencia  de  su  importe”,  rectamente  entendido,  queda   inmersa  la   indexación,   en   guarda  de  un  acendrado  realismo monetario y de  sólidos  fundamentos  jurídicos  que escoltan la procedencia de la indexación  en  el  derecho colombiano. Bien enseña el brocardo que “la ley, cuando quiso  decir,  dijo;  cuando  no  quiso  calló” (lex, ubi  voluit,  dixit;  ubi  noluit  tacuit). De ahí que la  Corte  no  aprecie  en  dicha  norma,  específicamente  en  lo  que atañe a la  referida  expresión,  ninguna  limitación que, sin sombra de duda, obstruya de  raíz la procedencia del ajuste monetario en cuestión.   

               

                       Esta  interpretación,   por  el  contrario,  se  encuentra  en  consonancia  con  los  antecedentes  legislativos  tomados  en  cuenta  para  la  factura  del precepto  contenido  en  el  artículo  1.096  del  C.  de Co, habida cuenta que todas las  legislaciones    que   inspiraron   –en  forma prevalente- la redacción del Título V del Libro Cuarto  del    Código   de   Comercio,   emplean,   en   lo   fundamental,   la   misma  terminología14, sin que por ello en tales  naciones     se    afirme    que    la    voluntas  legislatoris   haya  sido  la  de  impedir  que  el  asegurador,  por  la vía de la subrogación personal, obtenga la actualización  monetaria,  esto  es  que,  de  plano, no cuente con las herramientas jurídicas  enderezadas a paliar los efectos de la inflación.   

                   Así, por  vía  de  diciente ejemplo, la doctrina italiana, tejida alrededor del artículo  1.916   del   Código  Civil  del  año  1.942,  contentivo  de  una  redacción  prácticamente  idéntica  a  la  del  artículo  1.096 del cuerpo mercantil, es  terminante  al avalar que la acción subrogatoria y la corrección monetaria, no  son  en  modo  alguno  incompatibles,  al  punto  que  el  asegurador,  por esta  específica  senda,  bien  puede perseguir, en caso de materializarse un proceso  inflacionario,     la     actualización     de     la     suma     –o  importe-  que previamente pagó.  En  este  sentido,  el catedrático de la Universidad de Roma, profesor Antigono  Donati,  identificado  con  el  parecer  del doctrinante  Sergio Ferrarini,  observa  que, “si en el lapso de tiempo comprendido  entre  el pago de la indemnización y su reconocimiento por parte del tercero se  presenta  una  devaluación  -de la moneda-…la subrogación tiene lugar por el  importe  superior  al  pagado por el asegurador. Y no  puede  ser  de otra manera, porque preservándose el mismo  débito, el que  originariamente  era  de  valor, no puede mudar su naturaleza para transformarse  en   una   deuda   de   dinero”   (Se   subraya)15   

.  

                    De igual  manera,   la  doctrina  argentina,  sólo  para  auscultar  dos  de  las  cuatro  legislaciones   en   comento,   es   categórica  al  momento  de  rechazar  una  interpretación  restringida  del  artículo 80 de su ley del contrato de seguro  de  1.967,  como  también  lo es, se registra, la jurisprudencia de esa nación  (fallo  de  1976, entre varios).         Así,  en  el  plano doctrinal, los Profesores  Issac  Halperin  y  Juan Carlos F. Morandi, ponen de relieve que en virtud de la  subrogación   “La  transferencia  se  produce  con  todas  las  garantías  y  derechos,  tanto  de  fondo  como  procesales;  si se  considera  un  supuesto  de  subrogación  la solución es idéntica  conforme  al  principio  del  art.  771,  C. Civil. Debe   juzgarse   que   incluye   el  derecho  al  incremento  por  desvalorización.”    (Se   subraya)16   

                        Por  consiguiente,  no  se  puede  negar la corrección monetaria de la suma que debe  cancelar  el  tercero  al asegurador que ejerce la acción subrogatoria, so capa  de  una interpretación literal del artículo 1096 del Código de Comercio, pues  tal  suerte de entendimiento aisla la disposición del contexto normativo en que  ella  se  encuentra  y, en general, del conjunto de normas civiles y comerciales  que  gobiernan  la  materia,  pasando  por alto, como bien lo aseveró el togado  Celso,  que  “es antijurídico juzgar o dictaminar en vista de alguna pequeña  parte  de  la  ley,  sin  haberla  examinado  detenidamente  en  su totalidad”  (Incivile  est, nisi tota lege perspecta, una aliqua  particula  eius  proposita, iudicare vel respondere).  Por  lo  demás,  en  guarda de una antigua y sapiente máxima, importa recordar  que  la  letra  mata y el espíritu vivifica (littera  enim  occidit,  spiritus  autem  vivificat), todo lo  cual  hace  predicar  que  una hermenéutica ceñida a la literalidad del texto,  como  lo  ha observado esta misma Corporación, en diversas oportunidades, no se  acompasa  con  los moderados postulados que signan la interpretación de la ley,  muy  otros  a  los  que de antaño estereotipaban el llamado método exegético,  máxime   si   con   ella,   por   aferrarse   desmedidamente   al  textum,   se   socava   el   derecho  sustancial,   norte   éste   que,   sea  acotado  de  paso,  guía  el  derecho  contemporáneo.   

        f.                     La  acción  subrogatoria  y  los  principios:  neminem  laedere  y  de  reparación integral del daño.   

                         Es  incontestable  que  al  ordenamiento  jurídico, es la regla, le repulsa que una  conducta  dañosa quede impune. Por eso el legislador, inspirado en el postulado  de  contenido  ético-jurídico  que  impone  la conducta de no causarle daño a  nadie,  estableció  que  quien  provoca un perjuicio está obligado a repararlo  (arts.  1616  y  2341  C.C.), desde luego que de forma integral, pues no de otra  manera  se  neutralizan,  en  la  esfera  patrimonial,  las  secuelas  del  acto  ilícito.   

                       Pero  también  es contrario a ese mismo axioma, que el agente del daño pueda derivar  u   obtener   una   ventaja   del   hecho   de   que  una  persona  –natural  o  jurídica-  haya pagado  toda  o  parte  de la indemnización respectiva. Al fin de cuentas, la medida de  la  obligación de reparar está determinada por el alcance del agravio y no por  las  calidades  del  acreedor,  o  por  la  forma  cómo  haya  sido transferido  –o   traspasado-  el  derecho.  Al  margen  de  la  legitimación, que es asunto muy otro, no se puede  perder  entonces  de vista que la ley patria no propicia una interpretación que  conduzca  a  que la conducta del sujeto responsable quede sin condena pecuniaria  y   que,   por   ese   camino,   el   victimario   resulte  lucrado,  directa  o  indirectamente.   

     

                    De allí  que  el  pago de la indemnización correspondiente deba comprender, en línea de  principio,  la corrección monetaria, pues la víctima no tiene porque asumir la  pérdida  del  poder  adquisitivo  del  dinero,  ni  el victimario puede obtener  ventaja  de esa circunstancia. Así, por lo demás, lo ha reconocido la Corte en  múltiples      pronunciamientos,      sin      que      pueda      –se   precisa  ahora-  introducirse  diferencia  por  el  hecho de que sea un asegurador el que reclame el pago de la  respectiva  indemnización,  pues  la  deuda  es  del mismo talante. Al fin y al  cabo,  donde  hay  identidad de razón, lo enseña la célebre y antigua máxima  latina,  debe existir identidad de derecho (Ubi eadem  ratio,  ibi  idem  jus debet esse), por manera que no  resulta  de  recibo  ninguna  escisión,  tanto  más cuanto que el causante del  daño,  ello  es basilar, debe responder con total prescindencia del contrato de  seguro  –como si éste  no existiera-.   

                   Así, por  vía    de    ejemplo,    puede    acontecer    que   el   asegurado–damnificado demande a su victimario  para  que le resarza el perjuicio que le causó, en la parte que no satisfizo la  compañía  de  seguros;  y  que  ésta,  al  propio tiempo, incluso en el mismo  pleito      mediante      acumulación      de     pretensiones     –como  aquí  sucedió-, ejercite la  acción  subrogatoria. Más aún, supóngase que ambos demandantes acreditan los  supuestos  necesarios  para  predicar  la responsabilidad de su demandado, entre  ellos  la  cuantía  del daño. ¿Qué razón jurídica válida le permitiría a  los  jueces  concederle  a  la víctima la corrección monetaria y negársela al  asegurador?  ¿Qué  argumento  en estricto derecho podría ser colacionado para  justificar  que el monto de la condena, en el caso de la compañía aseguradora,  sea   distinto  –mejor  aún,  inferior-  del  que se habría fijado en caso de que fuera el damnificado  el  titular  de la totalidad del derecho? Ninguna, por la sencilla razón de que  el  derecho  es  el  mismo, como idéntica, en lo cualitativo, es la obligación  (principio  de  identidad); tanto así, que el derecho del asegurador deriva del  que  tiene  la víctima, como se acotó, y que la obligación del victimario, en  cualquiera  hipótesis,  consiste  en reparar integralmente el daño que causó,  no una parte de él (principio de la plenitud del pago).   

                         En  consecuencia,  le  asiste  razón  a  la doctrina y también al Tribunal, cuando  afirman  que  no  conceder  la  corrección  monetaria  al  asegurador, quien de  ordinario  recibe  el  importe respectivo años después del pago originario, es  lisa  y llanamente auspiciar el enriquecimiento del responsable del daño, quien  se  vería  favorecido  por  esta  vía,  sin  justificación alguna. Muy por el  contrario,   en   franca  oposición  de  axiomas  que,  en  la  órbita  de  la  responsabilidad  jurídica  y  ética,  proclaman  que toda barrera que inhiba o  morigere  la  obligación  del  responsable del daño, propicia que, en no pocas  ocasiones,  se  sigan  repitiendo  las  mismas  conductas transgresoras, de suyo  reprochables  y  violatorias  de  reglas  que, en un plano superior, subliman el  carácter  preventivo de aquél.            

3.           Recapitulación  general:                                  Recapitulando,   en  apretada  síntesis,  es  menester  expresar,  con   inquebrantable  apego  a  los principios de justicia e integridad del  pago  y,  también  en  el de equidad –en  la  hora  de  ahora  con grandilocuente arraigo constitucional  (art.  230)-,  que el  reconocimiento económico que efectúe el victimario  infractor  a la aseguradora como consecuencia de la subrogación de ésta en los  derechos  del  asegurado,  debe  materializarse  en  los mismos términos en que  éste  los  detentaba,  e inspirarse, por tanto, en una idea justa de realismo y  equilibrio   monetarios,   de   suerte  que,  al  igual  que  acontece  con  las  obligaciones  pecuniarias,  ese  pago  se  verifique teniendo en cuenta el poder  adquisitivo  del  dinero  al  momento  de  ser  satisfecho el crédito de que es  titular  el asegurador, con el fin de que este reciba el mismo valor intrínseco  que  reconoció  al  asegurado en razón del siniestro, con lo cual, además, se  evita  que  la  depreciación del dinero lo afecte únicamente, en beneficio del  causante del daño.   

De consiguiente, como quiera que en esencia  la   acción   materia   de   la   subrogación   personal,  es  la  misma  que,  originariamente,  hubiera  podido  ejercer  el  asegurado-damnificado  contra el  responsable  del  daño,  el  tratamiento  que  debe  otorgársele  a la entidad  aseguradora  debería  ser  simétrico  al  que  la  ley  y la jurisprudencia le  hubieran  dado  a  aquel,  en caso de que, con prescindencia del seguro, hubiera  reclamado   directamente   de   éste   la   correspondiente  indemnización  de  perjuicios.  Así  lo  impone  el  derecho  a  la igualdad, de innegable estirpe  constitucional,  porque  no  existe, en rigor, ningún elemento diferenciador en  la  relación sustancial fundamental, que habilite un trato disímil frente a la  pretensión  resarcitoria  que  formule  el  asegurador.  Antes  bien, si algún  criterio  de  distinción  fuera  acogido,  específicamente para el caso de los  derechos   originados   del   pago  con  subrogación  previstos  en  favor  del  asegurador,  estos  se  convertirían,  sin  razón atendible, en una acción de  reembolso  de  cara  a  la  suma  desembolsada,  en vez de la que en realidad, a  manera   de   posterius,  puede  ejercer –ya- como  suya,  en  desarrollo  de la inobjetable sustitución del asegurado-damnificado,  situación  que,  además,  no  armoniza,  en modo alguno, con el régimen   legal  colombiano  asignado  al  pago por subrogación, tanto en la legislación  civil,  como  en  la comercial, sin duda articulados, en lo capital. Al fin y al  cabo,  la  norma  inmersa en el artículo 1096, para estos efectos, no puede ser  analizada  como  un  compartimento  estanco,  en  claro  desconocimiento  de  la  convergencia  de  un  apreciable haz de artículos que gobiernan la subrogación  en  el  régimen  civil,  todo  como  secuela  de  una recta interpretación del  artículo 822 del Código de Comercio, conforme ya se indicó.   

Esta  doctrina  que ahora se acoge, por lo  demás,  ha sido la jurisprudencia prohijada por el Honorable Consejo de Estado,  que  en  diversos fallos ha autorizado corregir monetariamente la indemnización  desembolsada  por  el asegurador, de cuyo pago se hace responsable el victimario  cuando   aquel   ejerce  la  acción  subrogatoria17   

,  todo  en desarrollo de la hermenéutica  que este alto Tribunal ha hecho de la misma norma en cuestión.   

Esta, también, es la postura predominante  en        la        doctrina       vernácula18   

y  extranjera,  como se ha anotado, así  como  en  la  jurisprudencia  de  países que han tenido similar evolución a la  colombiana,  por  vía  de  ilustración  en la República Argentina, cuya Corte  Suprema            de            Justicia19,  en un comienzo, le negó  al  asegurador  el  derecho a obtener la indexación de las sumas reclamadas del  victimario  en  ejercicio  de  la  acción  subrogatoria,  para  luego aceptarlo  abiertamente,  al  amparo  de  argumentos  análogos  a  los  expuestos  en esta  decisión.   

4.          Puestas  de  este  modo  las cosas, se  concluye  que  el  asegurador,  en ejercicio de la acción subrogatoria a que se  refiere  el  artículo  1096  del Código de Comercio, tiene derecho a que se le  reconozca  íntegramente la corrección monetaria de la suma a que sea condenado  el    agente    causante    del   daño   que,   ex  ante,  determinó  el  pago  de la indemnización al  asegurado–damnificado,  en  virtud  del  contrato  de  seguro,  aspecto  éste  expresa y privativamente  sometido  al  escrutinio  de  la  Sala,  al  que  por  consiguiente se limita su  pronunciamiento.   

En  este  orden  de ideas, es claro que el  Tribunal  no  interpretó  erróneamente  la  aludida disposición, de lo que se  desprende    que    no    resulta    procedente    atribuirle    ningún   yerro  jurídico.   

Queda  así  entonces, en estos específicos  términos,  explicitado y motivado el cambio de jurisprudencia de la Corte sobre  la materia.   

Por tal razón, no se condenará en costas al  recurrente.   

DECISION   

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de  Justicia,  Sala  de  Casación  Civil,  administrando  justicia  en nombre de la  República   y  por  autoridad  de  la  ley,  NO  CASA  la  sentencia  proferida  por  el Tribunal Superior de  Bucaramanga  -Sala  Civil-  el 12 de septiembre de 2000, en el proceso ordinario  de la referencia.   

Costas  a  cargo  de  la  parte  recurrente.  Liquídense.   

Notifíquese y, en oportunidad, devuélvase al  Tribunal de origen.   

MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ  

(con salvamento de voto)  

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR  

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO  

PEDRO  OCTAVIO  MUNAR  CADENA   

(con salvamento de voto)  

SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO  

CESAR JULIO VALENCIA COPETE  

Salvedad de voto   

Expediente    1997-  00832   

¿Es exactamente lo  mismo  que  al autor de un daño lo persiga la víctima, a cuando lo persigue es  otro   que   ha   pagado   por   él,   caso   de  las  aseguradoras?   

Nuevamente se ocupa la Corte de cuál debe  ser  el  monto  de  la subrogación prevista en el artículo 1096 del código de  comercio.   Vale  decir,   si  el monto que pagó la aseguradora ha de  ser   escueto   o,    antes   bien,   con  la  respectiva  corrección  monetaria.   La  Corte  venía  inclinándose  por  aquello.   Hoy  ha  variado.   Como  no  veo,   ni  descubrir puedo,  razones de peso  para  acompañar ese cambio,  fuerza es salvar mi voto.  Y todo pese a  las   copiosas  páginas  de  la  sentencia  de  ahora,   generosa  sí  en  transcripciones   y   citas,   pero  no  explican  en  modo  alguno  porqué  la  Corte,   si bien reconoce la corrección monetaria para muchos casos,   no  la  abrazaba para este caso particular. La razón nunca ha sido larga;   más bien es contundente.   

El  asunto,  pues,  no era tanto en  entregarse   con   ardor   a   demostrar   el   origen,   fundamento,   justificación  y  bondad  de la indexación,  cosas más que dichas,   como  en  demostrar  cómo  ni  aun  lo  particular del caso escapaba a la regla  general.   Porque,   bien  vale recalcarlo,  la Corte  obró  en  el  pasado  siempre  sobre la base de la singularidad que denota la especial  subrogación  del  artículo  1096 del código de comercio,  señaladamente  en   que   la  triangulación  que  supone  la  subrogación  en  general,   particularizada  se hallaba aquí porque la aseguradora no paga deuda ajena sino  propia.    La   aseguradora,    en   efecto,   pagó  lo  que  se  comprometió  a  pagar  por  un  contrato  de seguro,  por el cual a su vez  cobró.    Y  claro,   eso  ya marca una enorme diferencia.   Hoy  la  Corte,   sin  hacer cuenta de esa desemejanza dice que da lo mismo  que  el abono de perjuicios lo persiga la víctima o la aseguradora que le paga.  Y  así  como  a  aquél habría de reconocérsele en su caso la indexación, en  pie  de  igualdad  ha  de hacerlo cuando es la aseguradora la que demanda. Allá  quien  vea  en  ello cosas iguales y por ahí derecho se crea con autoridad para  reclamar  a  voces  la  aplicación  de  la  Constitución  Política.   La  aseguradora,   repítese,   paga porque es su deber hacerlo so pena de  incumplimiento.   Y  ese  origen  obligacional  percute  en  que  no  puede  reclamar  lisa  y  llanamente  por  los perjuicios causados a la víctima,   sino  hasta  cierto  monto,  exactamente lo que pagó.  Algo así como  un  simple  reembolso.  Por eso sostuvo la Corte que en ese caso la equidad  de  la corrección no operaba.  Es por eso y por nada más,  que se ha  cuidado   de   indexar   allí;    vale  decir,   no  es  porque  haya  dicho,    como   si  contrariara  su  misma  jurisprudencia,   que  al  indexarse  se  paga  un  perjuicio  o  se  paga  de  más,   como pareciera  sugerirlo  ahora  la mayoría,  desde luego si se mira el énfasis que pone  en  ello.   Sencillamente  se  tergiversa  a  la  Corte  cuando  así se la  refuta.   

Y valga recordar algo que definitivamente  aclara  la  posible  tergiversación.  En efecto,  igualmente ha dicho  la  Corte,  esta sí doctrina invariable hasta hoy,  que tampoco opera  la   tal   corrección,   precisamente  en  aplicación  de  ese  principio  superior,   cuando el contratante,  aunque incumplido, tiene derecho a  la  restitución  de  las  sumas de dinero que entregó; así en fallos de 15 de  junio   de   1993  y  21  de  marzo  de  1995,  exp.  3328,  doctrina  precisada  posteriormente  en  sentencia de 6 de julio de 2000, y últimamente reiterada en  fallos  de 15 de enero, 12 de marzo y 4 de junio de 2004 (expedientes 6913, 6759  y  7748),  decisiones  donde  el  criterio  expuesto  fue  el de que, en caso de  resolución  de  una  promesa  de  compraventa,  el comprador incumplido “debe  recibir  en  su valor histórico o nominal, esto es, sin reajuste, debido a que,  al  serle  imputable  el incumplimiento contractual que propició la resolución  del  contrato,  no  puede  beneficiarse  de  él, porque de ser así, además de  prohijarse  el  incumplimiento  contractual, se atentaría contra los principios  de  justicia  y  equidad,  razón por la cual, la doctrina de la Corporación ha  sido  constante  en  señalar,  que  el  contratante  incumplido  debe  soportar  ‘…   los   efectos  dañosos    de    la   inflación…’  y  que  en  la  misma  eventualidad,  tampoco   hay   lugar  a  reconocer  ‘…   deudas   por   intereses   de   origen   legal..’  [Cas.  Civ. de 15 de junio de 1993]” (G.J. t. CCXXXIV, pág. 453).   

Oportuno  ha  sido  traer  a  capítulo  esto  último,   para  ver de demostrar que lo decisivo en casos tan particulares  es  el  principio  de  la  equidad,   y  no  el argumento de que quien paga  indexado  no  está  cancelando  ni un peso de más,  como con reiteración  irritante  lo  hace  la  sentencia  de  ahora;   pues  entonces la pregunta  obligada  es: si es cierto que lo importante y definitivo es que nadie paga más  cuando  indexa,   ¿porqué  no  ha  obligado la Corte a que el contratante  incumplido  sea  restituido  también  con indexación?  Según los propios  términos  que  hoy  emplea,   ¿no  estaría él recibiendo exactamente lo  mismo?   O  lo  que es decir,  el obligado a restituir nada agregaría  con  devolver  indexado;   o  es  que por dicha, ¿ese sí está autorizado  para  recibir un dinero con cierto poder adquisitivo y devolver otro envilecido?  O   es  que  si  lo  obligan  a  indexar,   ¿estaría  premiando  al  otro  incumplido?   ¿Y premiando de qué si no estaría recibiendo ningún plus?  No  hay duda,  así,  que lo relevante es la equidad.  Las demás  justificaciones   quedan   entonces   fuera   de   lugar   y  lo  que  hacen  es  confundir.    

En  la subrogación dicha,  pues, es muy  difícil  justificar  la  indexación  en  equidad.  Y de paso,  sobre  todo  para  épocas  severas de inflación,  subrogarse en dichos términos  sería  la  mejor  inversión,   pues  se  cobra  por  pagar  (contrato  de  seguro),   y,  en pagando,  a cubierto queda de la desvalorización de  la   moneda,   por  ingente  que  ella  sea.   Pagar  por  otro,   inversión segura.   

Por  todo ello sigo hoy pensando lo mismo que  antes.   Razón más que suficiente para reproducir la sentencia que hoy se  cambia,     en    donde   aparece   con   mayor   claridad   explicado   el  asunto.   

«Consagra  el  artículo  1096 del Código de  Comercio  que  ‘el  asegurador  que  pague una indemnización se subrogará, por  ministerio  de  la  ley  y  hasta  concurrencia de su  importe,  en  los  derechos  del  asegurado contra las  personas responsables del siniestro’.   

«Aproximando  la  norma  al cargo en estudio,  cabe  memorar  que  la Corte en jurisprudencia que es reiterada e invariable, ha  precisado   los  alcances  de  la  expresión  ‘hasta  concurrencia  de  su  importe’, para cuya reseña basta  traer,   en   vía   de   ejemplo   y  en  orden  cronológico,  los  siguientes  pronunciamientos:   

«a)  Dijo en 1981 que ‘cuando por presentarse  el  siniestro  la  compañía  aseguradora  cubre  el  valor  de  la  respectiva  indemnización,  por ministerio de la ley, o sea, sin concurrencia de las partes  contratantes,   el   asegurador   se  subroga  en  los  derechos  del  asegurado  indemnizado  contra  el  autor  del  daño,  pero solo hasta el valor de la suma  pagada.  (…).  Como  ha sido rector en materia de seguros que este contrato no  puede  ser  fuente  de ganancias y menos de riqueza, sino que se caracteriza por  ser  indemnizatorio  (artículo  1088  Código  de comercio) es apenas obvio que  circunscriba  el  derecho  del  asegurador  que  ha pagado el valor del seguro a  obtener,  del  autor  del  daño,  apenas  el  monto  de la suma pagada y no una  cantidad                  superior’20.   

«b) Confirmó y amplió este criterio en 1985  al  puntualizar  que  ‘en orden a precisar los alcances de la subrogación legal  que  consagra el artículo 1096 del Código de Comercio, ha de tenerse en cuenta  que  la  indemnización  que paga el asegurador estará determinada por el valor  del  daño  derivado  del  siniestro,  evaluado  al  momento  de su ocurrencia e  indemnizado  en  términos  del  contrato,  lo  cual  excluye,  desde luego, los  intereses  o  perjuicios  moratorios que el artículo 1080 impone al asegurador,  en  su   caso, pues estos desbordan el concepto de daño asegurado. La suma  que  limita  el derecho del asegurador, ‘transmitido’  ope  legis por el asegurado,  es  la  del  día  del  pago  de  la  indemnización,  y a esa suma ha de quedar  limitada también la responsabilidad del causante del siniestro.   

«‘Si  con miras a la correcta interpretación  del  citado  artículo  1096  se consultan sus antecedentes, cuya importancia en  este  campo reconoce el artículo 27 del Código Civil, será necesario insistir  que  la  expresión  ‘hasta  concurrencia  del  importe’  no  puede  tener  alcance  distinto al que indica su tenor literal. Ello es así  por  cuanto,  como  lo  tiene  admitido  la  doctrina general de los autores, el  asegurador,  a  consecuencia de un siniestro indemnizable, no puede sufrir   perjuicio   en  la  acepción  jurídica de la palabra. Y no puede sufrirlo  porque   la   indemnización   que  él  pagó  al  asegurado  tiene  un  origen  contractual,   y   porque   ha   recibido  con  la  prima  la  contraprestación  correspondiente  a su obligación y porque opera en función del cálculo de las  probabilidades’21.   

«c)  En  1993 tuvo la oportunidad de expresar  que  ‘ha querido el legislador otorgarle al pago del seguro con subrogación una  naturaleza   de   orden   público,   con  la  imperatividad,  obligatoriedad  y  consecuencias  allí  indicadas,  con  cierta  autonomía  de lo que ha ocurrido  cuantitativamente  antes  o  después  del  pago.  En efecto, para determinar el  límite  cuantitativo  del  objeto  subrogado  se  toma en cuenta únicamente el  valor  de  lo  pagado  por  el seguro, con independencia del valor de las primas  pagadas,  o  del  mayor  valor  del  objeto  asegurado  o  de las circunstancias  posteriores   al   pago,   como  son  su  deterioro  monetario,  improductividad  financiera,  etc.  Luego  se  trata de un límite cuantitativo fijado por la ley  que,  a  la  vez  que  satisface  los  intereses  privados  del  asegurador y el  asegurado,  también  da  seguridad  jurídica  al  monto  exacto  a  reclamar y  garantiza  certeramente derechos de terceros y, concretamente, los del autor del  daño.  Por  eso,  prescribe  el  artículo  1096 del Código de Comercio que la  subrogación  legal  del  asegurador  en  los  derechos  del asegurado contra el  tercero  responsable,  tiene  como  límite  la  suma  pagada  de  acuerdo  a lo  asegurado,  que,  por  su  naturaleza  debe entenderse restrictivamente para los  efectos  cuantitativos,  porque  esa  es  la  clara  intención  inequívoca del  precepto,  y  que,  por  lo tanto, no permite extender o completar su sentido de  tal  manera que desborde dicho límite. (…). Por consiguiente, reitera la Sala  su  doctrina  en  el  sentido  de  la  improcedencia  de corrección monetaria e  intereses  sobre el derecho subrogado legalmente y fundado en la suma pagada por  concepto            del            seguro’22.   

«d)  En  1995 reafirmó su jurisprudencia, la  cual   se   halla   vigente,  al  manifestar  que  ‘la  expresión  ‘…hasta      concurrencia      del  importe…’ a que alude el  artículo  1096  del  Código  de  Comercio,  debe  interpretarse a la luz de lo  dispuesto  en  el  artículo  27  del Código Civil, razón por la cual no puede  tener   un  alcance  distinto al que señala su tenor literal. La razón de  ser  de  este precepto estriba en el carácter indemnizatorio de esta especie de  contrato,  motivo  por  el  cual  no puede ser fuente de ganancias o riqueza’. Y  más   adelante   agrega  que   ‘el  cimiento  de  la  subrogación  no  es  propiamente  la  protección  patrimonial  del  asegurador,  al  cual,  de todas  formas,  se le abre la posibilidad de la subrogación, la cual, en verdad, tiene  por  objetivo básico la necesidad de evitar el enriquecimiento del causante del  daño,  así  como  enervar  la posibilidad de que el asegurado obtenga un doble  pago  del  perjuicio.  El  carácter  indemnizatorio  lo  fija  la  ley  para la  prestación  a  favor del asegurado, desde luego, para evitar allí también que  la   ocurrencia   del  siniestro  se  torne  en  una  fuente  de  lucro,  no  de  restablecimiento   del  equilibrio  patrimonial para éste. Todo lo cual se  halla  inspirado   en  nítidos  principios  de  moral social. Y si pudiera  decirse   que ese carácter indemnizatorio se traslada a la pretensión del  asegurador  que  ha  pagado,  en  frente  del  directo causante del daño, sólo  podrá  ser  dentro del marco de su propia erogación, no sólo por lo ya dicho,  sino  también  porque  no  se  entendería  cómo  si el asegurador sólo queda  obligado  frente al asegurado a pagarle una suma determinada  por razón de  la  pérdida sufrida por éste, él sí pueda exigirle al causante del daño una  corrección  monetaria que no ha cubierto, máxime cuando no fue el directamente  perjudicado.   

«‘Luego  no  puede  acudir  el  censor  a  la  supuesta      necesidad      de     ‘mantener  el  equilibrio  de  las  relaciones jurídicas’  como  un  presupuesto para aplicar la  corrección  monetaria  que  depreca, puesto que si el pago de la indemnización  no   es   factor   de  desequilibrio  contractual  o  empobrecimiento   del  asegurador,  sino  de  pago de una prestación debida, mucho menos resulta serlo  el   reembolso   nominal   de   la  indemnización’23.   

«Son    tan    sólidos   los   criterios  jurisprudenciales   acabados   de  memorar,  que  la  Sala  no  puede  menos  de  prohijarlos  en esta nueva ocasión. En efecto, todos ellos a una, descubren las  potísimas  razones  que  entregan  una  fisonomía  jurídica  muy  propia a la  subrogación  que consagra el artículo 1096 del Código de Comercio, de lo cual  es  diamantino  reflejo  el  mandato por fuerza del cual la aseguradora no tiene  más  derecho  que  a la suma que efectivamente pagó por virtud del contrato de  seguro.  Dicha  norma,  pues,  lejos de contener descuidadas voces legislativas,  denota   una  ratio  legis  respetabilísima,  y  hace  de  su  preceptiva  el acuñamiento de un raciocinio  sazonado,  particularmente si en cuenta se tiene que acaso esa es la manera más  aconsejable  como  se  preserva el equilibrio de todas las relaciones jurídicas  que se dan cita en el punto.   

«No es de recibo argüir, entonces, que cuando  así  se  decide  resulta  desnaturalizado  el  carácter  indemnizatorio  de la  obligación  subrogada, porque, insístese, la del artículo 1096 en cita es una  subrogación  de  estirpe  singular;  tanto,  que  no tiene la fuente común del  fenómeno  conocido como pago realizado por un tercero, ya que la aseguradora ha  pagado  deuda propia, la misma que a su cargo surgió del contrato de seguro, lo  cual   repugna,   hay  que  admitirlo,  si  pasase  por  persona  digna  de  ser  indemnizada.  Es  claro  que  ella  tiene  derecho  a  ser  reembolsada,  mas no  indemnizada,  y  esto  mismo  pone fuera de lugar la invocación del criterio de  equidad  que  en  eventos indemnizatorios ha tenido presente la Sala, atendiendo  pautas como la del art. 16 de la ley 446 de 1998.   

«En  otros términos, al pagar el asegurador,  libera  o  extingue  la obligación del autor del daño, respecto del asegurado,  hasta  la cuantía de lo pagado, merced a la existencia de un contrato de seguro  que  protegía  a  la  persona que precisamente le trasladó el riesgo, quedando  aquél  subrogado,  hasta esa cuantía, en los derechos del asegurado, según el  imperativo  legal.  Es  posible  que de cara a esta disposición, el monto de la  condena  a  cargo del responsable del daño no resulte igual a aquel que hubiera  arrojado  si el demandante fuese la propia víctima, porque para ésta no existe  norma  que  de  suyo limite, y su reclamo, ese sí indemnizatorio, podría gozar  de  mayor amplitud; mas, como ya se dijo, el diverso resultado se explica por la  presencia  de  un  asegurador  que,  con arreglo a sus fines, ayuda a paliar las  pérdidas,  sin  que  por ello adquiera la calidad de víctima o de directamente  perjudicado,  pues  el  hontanar  de  su  obligación  es  muy otro, a saber, el  contrato  de  seguro,  dentro de cuyo marco ha recibido contraprestación. Total  que  el  asegurador  no  puede  pretextar  que  la  consabida  limitación legal  implique  un  empobrecimiento  suyo. Ni es dable alegar, por otra parte, que sin  la  corrección  monetaria el demandado resultaría pagando una cosa diferente a  la  debida, en lo que se violaría el artículo 1627 del Código civil, pues sea  lo  que fuere, el caso es que el censor pasa de largo ante el hecho de que es la  propia  norma  la  que  deja  lugar   a  reservas,  al disponer, a renglón  seguido,  que  todo  ello  es  sin  ‘perjuicio de lo que en los casos especiales  dispongan  las  leyes’,  con lo que dejó de lado explicar, como es de necesidad  en  un  recurso dispositivo, porqué su caso lo enmarca en la regla general y no  cuadra  dentro  de  las  excepciones,  siendo  que,  como  viene  de  verse,  la  subrogación del artículo 1096 es asaz particular.   

«Y  comoquiera  que  la  Corte  estima que la  solución  dada  por  la  ley  es  la  más  justa  de  todas, antinómico fuera  reconocer  la  corrección  monetaria  que  edificada  sobre  el postulado de la  equidad  ha  dispuesto  la  Corporación  en  otros  asuntos».      

Fecha ut supra    

Manuel Isidro Ardila Velásquez  

    

1           Luis Moisset De Espanés;  Ramón   Daniel   Pizarro  y  Carlos  Gustavo  Vallespinos.  Inflación  y   Actualización    Monetaria.   Buenos   Aires.   Ed.   Universidad.   Pág.  116.   

2                     Le  Droit  du  Contrat  d’Assurance Terrestre. L.G.D.J. París. 1998. Pág. 270.   

3                     En  igual sentido, con precisión, ponen de presente los profesores  argentinos  Nicolás  Barbato  y  Gustavo  Raúl Meilij, que si la “…suma es  reajustada,  nunca puede existir un enriquecimiento de dicho asegurador, pues el  reajuste   no   constituye   un  aumento  de  riqueza,  sino,  precisamente,  un  procedimiento  por  el  que  se  evita  que  en  razón  de la pérdida de valor  adquisitivo  de  la  moneda,  el acreedor reciba menos que lo que en realidad le  corresponde.  Hay  un  aumento  nominal de importes, pero no un enriquecimiento,  palabra  que,  por  definición, se refiere al aumento de la riqueza”. Tratado  de Derecho de Seguros. Zeus Editores. Rosario. 1975.   

4                     Cfme:  Gs.  Js.  CLIX, pág. 107; CLXXII, pág. 198; CLXXXIV, pág.  24; CXCII, pág. 71 y CC, pág. 20).   

5                    Cfme :  Antigono Donati, Trattato del Diritto delle Assicurazioni  Private,  Giuffré,  Milán,  1.954,  t.II,   p.476;  Anxo  Tato  Plaza. La  Subrogación  del Asegurador en la Ley del Contrato de Seguro, Tirant lo Blanch,  Valencia,  2002, págs. 237 y ss.; Adriano Fiorentino, L, Assicurazione Contra I  Danni,  Dott, Nápoles, 1.949, p. 136; Antonio Brunetti, In Tema di Surrogazione  Dell’assicuratore,  en  Rivista  Assicurazioni, Roma 1942, p. 29; Vittorio Salandra. Dell Assicurazioni.  Commentario  del  Codice  Civile, arts. 1861-1932, Zanichelli, Bolonia, 1966, p.  350;  Joaquin  Garrigues,  Contrato  de Seguro Terrestre, Madrid, 1.982, p.200 y  Arturo  Díaz  Bravo,  Notas  Sobre la Subrogación del Asegurador en el Derecho  Mexicano  y  Comentarios  a  la  Sentencia  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia  Colombiana  de  fecha 23 de septiembre de 1993, en Revista Ibero-Latinoamericana  de Seguros No.VII, Bogotá, 1995, p. 290.   

6                     Joaquín   Garrigues.   Contrato   de  Seguro  Terrestre.  Imprenta  Aguirre.  Madrid.  Pág.  200.  En  sentido  similar, César Vivante. Del Seguro  Contra Los Daños. Pág. 389.   

7                     M.  Picard  y A. Besson. Les Assurances Terrestres. T. 1. Librairie  Générale de Droit et de Jurisprudence. París. Pág. 496.   

8               Elocuente  sobre  el  particular,  es  la  autorizada opinión del Prof. J. Efrén Ossa G, co-redactor  del  Código de Comercio del año 1.971, según la cual “La subrogación legal  no  se  halla  establecida  para enriquecer al asegurador y, por reflejo, a  sus  reaseguradores,  ni para lastimar los derechos patrimoniales del asegurado,  ni  para  aliviar   o  perjudicar  la  posición  jurídico-económica  del  responsable  del  daño  asegurado.  Así  se  explica  que  solo  puede  operar  –hasta concurrencia- de  la  indemnización  pagada  por  el asegurador que la ley presupone”. (Teoría  General del Seguro, Vol. II, Temis, 1.991, p.p.193 y 194).   

9                     Marcel  Fontaine, Droit des Assurances, Larcier, Bruselas, 1996, p.  255;  Yvonne  Lambert-Faivre,  Droit  des Assurances, Dalloz, París, 1990, p.p.  336    y    337.    Antigono   Donati.   Trattato   del   Diritto   delle  Assicurazioni  Private,  Op. cit., p.471 y Anxo Tato Plaza.  La  Subrogación  del Asegurador en la Ley del Contrato de Seguro, Op. cit, p.p.  66 y 67.   

10                     Explicaciones  de  Derecho  Civil  Chileno  y  Comparado,  Vol. VI,  Editorial Jurídica de Chile, 1979, p. 272.   

11                     Cfme: Fernando Sánchez Calero, Ley de Contrato  de   Seguro,   Aranzadi,   Pamplona,   1999,  p.652.  Walter  Villa  Zapata.  La  subrogación  en el Derecho de Seguros Peruano, en Revista Ibero-Latinoamericana  de Seguros, No. X,  Bogotá, 1997, p.151.   

12-   A  este  respecto,  el  Prof. J. Efrén Ossa, certeramente  anota  en su obra que “el temor de que el asegurador pueda enriquecerse por la  vía  de  la  subrogación carece de todo fundamento porque, merced al principio  de   la  –comunidad  de  suerte-  entre  asegurador  y  reasegurador,  el  carácter  indemnizatorio  del  reaseguro,   el   derecho   a   la  subrogación  que  corresponde  –in integrum- al asegurador ha de ser  compartido  por  el  reasegurador en proporción a la cuota en la indemnización  del  daño  asegurado.”.  Teoría  General  del Seguro, T. II, Op.Cit, p. 185.  Cfme:  Ariel  Fernández  Dirube.  Manual  de Reaseguros. Biblioteca General Re.  Buenos Aires. 1993. Pág. 208.   

13  –   Cfme:  Jorge  Bustamante  Alsina, Teoría General de la Responsabilidad  Civil,  Abeledo Perrot, 1.983, p. p. 192 y 193; Enrique C. Banchio, Obligaciones  de   Valor,   Lerner,   Buenos   Aires,  1.965,  p.91;  Jaime  Santos  Briz,  La  Responsabilidad  Civil,  Montecorvo,  Madrid,  1.981,  p.p. 331 y s.s. y Antonio  Hernández  Gil,  Derecho  de  Obligaciones,  Ceura,  Madrid,  1.983, p.p. 201 y  s.s.   

14                     En  orden cronológico: Francia, art. 121: ”…hasta concurrencia  de  la  indemnización  pagada”;  México,  art.  111: “…hasta la cantidad  pagada…” ;  Italia, art. 1.916: “… hasta la concurrencia del importe de  la     misma    –la  indemnización”,  y   Argentina,  art.  80:  “…  hasta el monto de la  indemnización abonada”.   

15                     Trattato  del  Diritto delle Assicurazioni Private, Vol II, op.cit,  p. 479.   

16                    Cfme :  Rubén  Stiglitz,  Derecho de Seguros, T. II, Buenos  Aires,  Abeledo  Perrot,  p.p.  486  y  s.s; Nicolás H. Barbeto y Gustavo Raúl  Meilij.  Tratado  de  Seguros.  Ob.  cit.  p.p. 308 y ss.;  Ignacio Escuti,  Efraín  H.  Richard,  Horacio  Roitman  y  José  I.  Romero, Indexación en el  Derecho  Argentino  y  Comparado,  Depalma,  Buenos Aires, 1.979, p. 478 y   Eduardo  Zannoni,  Revaluación  de   Obligaciones Dinerarias. Indexación,  Astrea, Buenos Aires, 1.977.   

18                     Vid:  J.  Efrén  Ossa. Teoría General del Seguro, T. II, Op.cit.;  Hernán  Fabio  López  Blanco. Comentarios al Contrato de Seguro. Dupré. 2004.  Págs.  251  y  252;  Andrés  E.  Ordóñez Ordóñez. Cesión del crédito del  asegurado  contra  los  terceros  responsables del siniestro. Revista Jurídica.  Vol.  8,  No.  2,  1995.  U.  Externado de Colombia. Págs. 76 a 78, entre otros  más.   

19                     Antes  de 1975, la Corte Suprema de Justicia de Argentina negaba el  derecho  a  la  indexación al asegurador que ejercitaba la acción subrogatoria  de  que  se  viene  tratando,  por  razones  similares  a  las que afirmaba esta  Corporación  con  anterioridad  de  este fallo (Sentencia de 29 de diciembre de  1975).   

Pero en sentencia de 12 de octubre de 1976,  puntualizó  que  “resulta  ajustado  a toda lógica y al correcto juego de la  equidad  y  al  principio  de  igualdad,  considerar que el pago efectivo de los  daños  resultantes de un siniestro a favor de la víctima, no puede servir para  mejorar  la  suerte del culpable, liberándolo del incremento indemnizatorio por  depreciación  monetaria.  De  lo  contrario, cuanto más grave fuese el daño e  indispensable  su  reparación  urgente…, más aliviado de sus obligaciones se  vería  el  deudor  con  el  consiguiente  empeoramiento  de las condiciones del  acreedor”.  Y  agregó:…como  la  aseguradora  se  subroga en los derechos y  acciones  del  asegurado  pasando a ocupar su lugar, es obvio que puede reclamar  todo  aquello  que hubiese podido pretender el subrogado. No altera lo expuesto,  la   limitación  resultante  del  mencionado  art.  80  en  cuanto  concede  al  asegurador  derecho a actuar como subrogante hasta el monto de la indemnización  que    abonara,    ya   que   el   plus  por  depreciación monetaria no significa sino una adecuación de  la  misma  suma  pagada  a los fines de mantener su valor originario. Tampoco lo  altera  el funcionamiento por parte de la aseguradora, del fondo de reserva o el  juego   de   la  prima,  ya  que  no  se  trata  de  aplicar  el  instituto  del  enriquecimiento  sin  causa  ni  de determinar la existencia de quebrantos en el  giro  de  la aseguradora como condición para la procedencia de su reclamo, sino  de  permitirle  recuperar  el  valor  exacto  de  lo  que  pagara,  sin  que  la  posibilidad  de  cubrirse  por  las  consecuencias de dicho pago sirva de motivo  para aliviar la responsabilidad del culpable”.   

20  Cas. Civ. de 22 de enero de 1981, G.J. CLXVI, pág. 156   

21  Cas. Civ. de 6 de agosto de 1985, G.J. t. CLXXX, pág. 239   

22  Cas. Civ. de 23 de sept. 1993, G.J. t. 2464, pág. 567   

23  Cas. Civ. de 13 de octubre de 1995, G.J. número 2476, pág. 1123.