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SC-116-2005 [00304]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente:
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
Bogotá D. C., tres (3) junio de dos mil cinco (2005).
Referencia: Expediente No. 00304
Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 5 de noviembre de 2002, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por José Ananías Guzmán Rodríguez y la sociedad Joanguro Ltda., contra el Banco Ganadero y la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia.
I. EL LITIGIO
2. La causa para pedir se puede compendiar del siguiente modo:
a) El 11 de octubre de 1971, los demandantes fueron contactados para que se hicieran cargo de la representación general de la empresa alemana LIBELLA GMBH.CO.KG., con el fin de comercializar los aditivos para lubricantes ‘Mathe Universal e Industrial’.
b) Luego de los acuerdos previos pertinentes, finalmente se obtuvo la referida representación para comercializar e incluso fabricar el producto, mediante contrato de prueba para la distribución suscrito el 22 de diciembre de 1972, que se renovó el 1° de octubre de 1981 y luego fue prorrogado hasta octubre de 1994.
c) Para efectos de competir con otros productos de igual naturaleza, hubo necesidad de hacer estudios de factibilidad y rentabilidad, para lo cual los actores gestionaron créditos con el Banco Ganadero el 30 de noviembre de 1983 por valor total de $18.049.596.
d) Debido a imprevistos en cuanto a la importación del producto y a los cuantiosos gastos que implicó la comercialización, los demandantes no pudieron cumplir con sus obligaciones crediticias, razón por la cual fueron ejecutados y embargados, pero finalmente le cumplieron al Banco Ganadero, según contrato de dación en pago suscrito el 23 de abril de 1984.
e) En virtud de dicha dación en pago, el banco recibió 45 canecas del aditivo que se encargaron de distribuir los promotores del proceso, y aunque la deuda fue totalmente pagada, aquél reportó a Guzmán Rodríguez como deudor moroso de $1.184.617,25.
f) Por causa de dicho reporte, a ellos se les cerraron las puertas del mercado y del crédito, por lo que la comercialización del producto redujo su nivel ante la imposibilidad de incentivar su producción y mercadeo.
g) A raíz de los inconvenientes y pérdidas que surgieron por ese hecho, los demandantes incoaron con éxito una acción de tutela en la que se ordenó a las entidades demandadas excluir tal reporte del banco de datos; a su vez, fueron condenadas en abstracto por los perjuicios irrogados.
h) Para concretar los perjuicios referidos se inició el correspondiente trámite incidental; en éste se recaudó la prueba de peritos pertinente demostrativa del perjuicio causado, pero el juzgado de conocimiento denegó la condena por considerar que lo probado constituía lucro cesante y no daño emergente, único concepto viable para resarcir por vía de tutela.
i) Fue preciso, entonces, instaurar una nueva acción de amparo por la cual finalmente la Corte Constitucional dispuso que se cuantificara el perjuicio moral ocasionado por el indebido reporte; de suerte que por eso en el presente proceso se pide condena únicamente por los perjuicios materiales.
3. La Asociación Bancaria se opuso a las pretensiones, específicamente alegando que la no comercialización del producto por parte de los accionantes debe imputarse únicamente a la propia culpa de éstos, por lo que los perjuicios reclamados son meramente hipotéticos. En ese sentido propusieron, a manera de excepciones, las defensas consistentes en la ausencia de causa para demandar perjuicios; ausencia total de responsabilidad de su parte; petición de modo indebido; carencia de interés jurídico para demandar y de legitimación en la causa. De modo similar y aduciendo su propia defensa también se opuso el Banco Ganadero.
4. Tramitado el proceso, se dictó sentencia de primera instancia en la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. Apelaron sin éxito los demandantes, puesto que el tribunal la confirmó.
II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
En lo de fondo, admiten el siguiente compendio:
1. La responsabilidad civil deprecada es de índole extracontractual, en cuanto proviene de actos ilícitos; en este caso, se afirma, el hecho antijurídico se encuentra demostrado con los medios de prueba allegados a la acción de tutela que se pronunció sobre la indebida inclusión de los accionantes en la base de datos de deudores morosos del sector bancario.
2. El tribunal una vez examinó los elementos propios de la responsabilidad civil, encontró pertinente dedicar su atención a verificar la demostración de los daños cuya reparación se demanda, y particularmente en lo que corresponde al concepto de lucro cesante.
3. Hecha esa precisión y luego de sentar la premisa de que “el pronóstico futuro debe hacerse con los datos, sucesos y circunstancias normales del pasado, porque normalmente estos continúan o se prolongan en el futuro”, afirma que en el caso presente se pretende el lucro cesante “por la paralización de una actividad empresarial de los demandantes”, por causa del reporte de deudores morosos.
A ese respecto señaló que se rindieron en el proceso dos dictámenes, así:
a) El primero proveniente de los expertos Gerardino Vivas Hernández y Julio Roberto Sotelo, que a su vez se apoyó en el que fue trasladado de una acción de tutela donde actuaron como peritos los señores Myriam Barrero Fajardo y Francisco Acevedo, en el cual aquélla concluyó que no era posible determinar el lucro cesante y el segundo lo contrario, lo que dio lugar a que a la sazón el juez constitucional designara otro experto que dilucidara la discrepancia, Hugo Alberto Ortiz, quien sin embargo no resolvió ésta ni se refirió a los puntos de desacuerdo planteados, puesto que se limitó a tomar el valor promedio del litro del aditivo a la fecha del reporte y a actualizarla con base en la cantidad inicialmente importada, como cifra inmodificable a pesar del transcurso del tiempo y de las incidencias comerciales que hubieran podido variar de algún modo ese factor.
b) A partir de quedar indefinida la discrepancia de los iniciales peritos, concluyó el sentenciador que “en el proceso de tutela no se rindió la experticia con las formalidades legales y por lo mismo resulta la peritación nula, que no puede valorarse a pesar de haber sido trasladada a este proceso”, y que como los peritos Vivas y Sotelo, se apoyaron en esa pericia anterior viciada, tampoco se le puede conceder a esa experticia ningún valor probatorio.
c) El segundo dictamen se produjo por causa de haber sido objetado por error grave el primero practicado en el proceso civil, y lo rindieron los expertos José Joaquín Sarmiento y Miguel Vásquez Morales, quienes a pesar de tasarlos en $65.062.157, agregaron que ese resultado es “meramente hipotético, pues no fue posible encontrar información que permitiera la realización de cálculos confiables…”; sin embargo, como el demandante ha insistido en que la prueba echada de menos dimana del dictamen que rindió en el trámite de la tutela el perito Francisco Acevedo Fonseca, también examinó éste a espacio para concluir que con él tampoco se demostraban los perjuicios.
Bajo esas premisas de orden probatorio concluyó diciendo el sentenciador que “no existe prueba que respalde la prosperidad de las pretensiones”, argumento que, en su sentir, es suficiente para confirmar la sentencia apelada.
4. Con todo, vuelve sobre el dictamen aportado durante el trámite del incidente a continuación de la acción de tutela, por ser la prueba que la parte accionante estima suficiente para concretar los perjuicios, sobre todo por lo dictaminado por uno de los expertos, para añadir a la falta de valor probatorio que ese perito también aludió a la ausencia de prueba escrita en torno a la existencia de estudios de mercadeo, de cronogramas de actividades de venta, proyecciones de venta, lista de clientes o relación de entregas de pedidos, y a que la comercialización del producto sólo se trató de probar con las cartas de aceptación de algunas empresas, “pues no se estableció la existencia de alguna operación comercial con tales entidades o empresas”.
Aunque el perito afirmó que la adquisición del producto objeto de comercialización por parte de los demandantes se ajustó como obligación, a una cifra que iba en ascenso durante el periodo contractual, en definitiva sólo adquirieron “los 15.000 litros del comienzo (…) porque no se probó importación del producto realizada con posterioridad”, y no se cumplió con la cuota de ventas para el primer año, de los cuales entregaron 9.000 litros en dación en pago al Banco Ganadero, para comercializar el sobrante entre el 1° de noviembre de 1981 y julio de 1987, por lo que hizo las cuentas, sin prueba concreta sobre los contratos de venta existentes, o sea en forma meramente hipotética, pues como lo anota el tribunal, “este promedio mensual de ventas no es real, porque no se partió de las efectivamente realizadas mes a mes de acuerdo con el reporte de las mismas, sino del total de litros existentes sin demostrar que realmente se hubiesen vendido”, por lo que concluyó que durante el primer periodo referido no puede inferirse el beneficio real, lo que, de contera, frustra la posibilidad de hacer proyecciones futuras. “Por tanto, no está acreditada la existencia del daño que pretenden los demandantes”.
III. DEMANDA DE CASACIÓN
Tres cargos se proponen contra la sentencia impugnada, todos con sustento en la causal primera de casación los cuales serán acumulados para su estudio, dado que reclaman similares y conexas consideraciones para su despacho.
CARGO PRIMERO:
1. Por vía indirecta como consecuencia de error de hecho en la apreciación del dictamen pericial, se denuncia el quebranto de los artículos 63, 1613, 1614, 2341 y 2347 del Código Civil; artículos 1° y 2° del Decreto 2591 de 1991; por falta de aplicación, los artículos 6°, 174, 185, 233, numeral 6° del 237, 238 y 241; y por aplicación indebida, el artículo 234
del C. de P. Civil.
2. Según el censor, el error proviene de no haber apreciado, física ni jurídicamente, el dictamen pericial rendido por Hugo Alberto Ortiz, quien actuó como perito para dirimir las discrepancias de los dos inicialmente designados dentro del trámite de la acción de tutela, el cual, como medio probatorio trasladado y no objetado en el proceso de origen, constituía plena prueba para acceder a las pretensiones de la demanda.
Omitió tener en cuenta, entonces, el sentenciador, que en el proceso existen tres dictámenes sobre un mismo punto: el que se aportó como prueba trasladada, el que se ordenó realizar dentro de este proceso, y el que se decretó por causa de la objeción planteada respecto del segundo de los mencionados.
3. Eso significa que el tercero de los dictámenes mencionados – o sea el segundo dentro del proceso – fue irregularmente practicado, porque el que vino en traslado de la acción de tutela no había sido objeto de discrepancia; a su vez la segunda experticia se dispuso únicamente para actualizar las cifras del primero, por lo que no tenía razón de ser el tercero; a su vez, si el segundo (primero en el proceso) se dispuso para actualizar las cifras contenidas en la prueba trasladada no tenía razón de ser el último, “pues está violando la norma procedimental que dice que si hay dos dictámenes dentro del proceso se deben analizar y estudiar conjuntamente”, amén de que no se configuraba ninguna de las excepciones que la ley prevé para hacer viable la posibilidad de decretar más de un dictamen sobre un mismo punto.
O sea que la experticia aportada durante el trámite de tutela se encuentra debidamente fundamentada y elaborada “con todas las normas de la hermenéutica jurídica y la técnica científica”, de manera que no ha debido desecharse para efectos de probar el perjuicio causado por las sociedades demandadas.
4. El tribunal, en consecuencia, vulneró el orden de las experticias aportadas porque al no considerar la de Hugo Alberto Ortiz, que fue el perito designado ante la discrepancia de los dos nombrados en el trámite de la tutela, tampoco tuvo en cuenta el dictamen de Vivas y Sotelo, por lo que ambos han debido ser apreciados en forma conjunta.
CARGO SEGUNDO:
1. Por violación indirecta, debido a error de derecho, se denuncia el quebranto de los artículos 6, 174, 187, 238 y 241 del C. de P.C. por falta de aplicación; 140 y 234, por aplicación indebida, ibídem, lo que llevó al tribunal a vulnerar, por falta de aplicación, los artículos 1613, 1614, 2341 y 2347 del Código Civil.
2. El sentenciador se equivocó cuando dedujo que el informe pericial aportado a la acción de tutela “no se rindió con las formalidades legales y por consiguiente es nulo”, conclusión a la que arribó luego de referir las incidencias por las cuales fueron tres los expertos que lo rindieron, uno para decir que no existían fundamentos para evaluar los perjuicios, otro para dictaminar sobre el monto de los mismos y el último, para dirimir esos disímiles conceptos, el que no cumplió con dicho objetivo, sino que amplió el avalúo establecido por el anterior.
En esas condiciones, el tribunal “cometió un grave error” por
considerar como dictamen lo que dijo uno de los peritos designados en el sentido de que no era factible evaluar los perjuicios, toda vez que esa manifestación no es una experticia; por consiguiente el rendido por el perito para dirimir la discrepancia es plenamente válido, máxime si en su momento no fue objetado y fue trasladado legalmente a este proceso.
Añade el censor que como no era factible tener dos dictámenes en la acción de tutela sobre un mismo punto, se debe tomar como definitivo y único el último practicado allá, “respetando un orden procesal”.
CARGO TERCERO:
1. También con base en la causal primera de casación, por vía indirecta, se endilga error de hecho al tribunal y el subsiguiente quebranto de los artículos 1° y 2° del Decreto 2591 de 1991; 63, 1613, 1614, 2341 y 2347 del Código Civil, por falta de aplicación del numeral 6° del artículo 237 y 241 del Código de Procedimiento Civil.
2. Según el censor el tribunal no encontró debidamente fundamentados los dictámenes aportados a la acción de tutela y al proceso ordinario, tras de resaltar que no existen datos ni ganancias del pasado que permitan proyectar las ganancias futuras.
En ese sentido orienta la primera parte de su censura a demostrar que las experticias aportadas por Francisco Acevedo y Hugo Alberto Ortiz durante el trámite de la acción de tutela “son uniformes en cuanto a su sustentación”, motivo por el cual cumplen con las exigencias legales; como igualmente las satisface el peritaje aportado por Vivas y Sotelo que tuvo como punto de referencia ese otro diagnóstico.
3. En seguida, hace un pormenorizado análisis de cada uno de dichos exámenes técnicos para refutar las conclusiones a las que arribó el sentenciador, en la forma que a continuación se compendia:
a) El tribunal dijo que no se establecieron ventas reales del producto para descartar la posibilidad de cuantificar los beneficios reales, pero con ello omitió tener en cuenta el contrato que los actores celebraron con la firma alemana para adquirir el producto que, en consecuencia, sería luego comercializado.
b) La comercialización del producto adquirido a la empresa alemana, esto es, los 15.000 litros de aditivo, se hizo en la siguiente forma: 9.000 litros como dación en pago al Banco Ganadero, y los otros 6.000 litros entre otros clientes. De esa manera es evidente que la puesta en el mercado implicó altos costos generados por el estudio previo para su introducción en el mismo.
c) La imposibilidad de adquirir préstamos para dar continuidad al referido mercadeo, le impidió a los actores acreditar el producto, lo que constituye sin duda un perjuicio que fue cuantificado por los peritos en la acción de tutela.
d) El tribunal desconoció el testimonio de Pablo Albarracín y la sentencia de tutela de la Corte Constitucional que hace tránsito a cosa juzgada y condenó al daño emergente y moral, “por lo tanto sí hubo daño y nexo de causalidad”.
e) Transcribe el censor el alegato de conclusión que presentó ante el tribunal, para hacer ver que el dictamen aportado en la tutela por Ortiz y Acevedo coinciden plenamente en cuanto al valor del litro de aditivo a julio de 1986, de tal manera que el paso siguiente era actualizarlo a agosto de 1987.
f) Tuvieron en cuenta los referidos peritos, además, el perjuicio que se causó al demandante por no recibir un crédito por $50.000.000, que le habría permitido adquirir 40.000 litros más del producto para comercializar.
g) Los peritos designados dentro del proceso tuvieron en cuenta las conclusiones de los peritos actuantes en el trámite de la acción de tutela, que no fue objetado y por ello constituía cosa juzgada; dictamen que, además, está soportado por los documentos pertinentes; por eso concluyeron que el perjuicio material ascendía a $728.141.291,80, “valor que corresponde a la cantidad de 39.238.20 litros de aditivo Mathe Universal, que representa el volumen total que la parte actora dejó de comercializar entre junio de 1987 y julio de 1992”, aserto que contradice la conclusión del tribunal de que no fue posible calcular la utilidad por la venta del producto durante el tiempo en que permaneció vigente la anotación como deudor moroso.
h) Dejó de verse el contrato celebrado entre los demandantes y la firma alemana, mediante el cual aquél se comprometió a vender 80.000 litros del producto aditivo, cuyos términos daban lugar a dar por demostrado que de no aparecer en el banco de datos de deudores morosos, la parte impugnante habría podido adquirir el préstamo requerido para comercializar dicha cantidad en el término previsto, “ya que el posicionamiento del producto Mathe Universal había sido distribuido por muestreo a varias entidades estatales que traen a colación los peritos que dieron buen crédito del producto incluido el análisis químico del mismo”.
i) No son perjuicios hipotéticos los que se detallan, porque las experticias aportadas al proceso de tutela tienen pleno sustento probatorio y porque las allegados al mismo tuvieron como fuente aquéllas; adicionalmente, para que tuvieren ese carácter “bastaría que no existiesen bases de ninguna índole en la sustentación de un dictamen, ni hubiese ninguna ecuación ni elucubración mental de orden aritmético o contable”, situación que no se dio en el caso planteado, porque existe la tasación de un valor mínimo del giro ordinario del negocio que los demandantes estaban en posibilidad de cumplir, de suerte que de allí a fijar la ganancia futura no existía problema alguno, bastaba, como en efecto ocurrió, una simple operación aritmética.
j) Las inquietudes en torno al tema en cuanto a lo dicho por los peritos, se aclaró con la complementación del dictamen, cuando, entre cosas, se dejó en claro que el análisis de mercadeo del producto debió darse por el solo hecho de haberse importado el producto, de manera que aun frente a la ausencia de documentos contables, era dable concluir que dichos estudios sí existieron, más aún, si se aportaron cronogramas, documentos y certificaciones que acreditaban la negociación referida.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. En contra de la sentencia del tribunal, compendiada antes, el recurrente propone tres cargos, así: en los dos primeros claro se ve que imputándole en ellos error de hecho y derecho, respectivamente, incluso en ambos indicando el quebranto de normas de disciplina probatoria, se queja de que no se le haya dado validez legal al dictamen emanado del tercero de los peritos que fue designado en el campo de la tutela con el preciso objeto de dirimir las discrepancias de los dos que allí se habían pronunciado; lo que determina examinar la inconformidad del recurrente manifestada en ambos, únicamente bajo la óptica del error de derecho de que trata el segundo, cuanto más si, como se constata, el tribunal antepuso la nulidad de la prueba practicada antes de este proceso. Y luego viene el cargo tercero por la vía indirecta y por error de hecho, en el cual apunta el censor a rescatar por lo menos en dos de los dictámenes la prueba del lucro cesante, en contra de la ausencia de la misma que dedujo el sentenciador.
Se hace visible, entonces, que el cargo primero no tiene cabida porque en él se denuncia la comisión de un error de hecho en relación con una prueba que, por motivos legales, que en el sentir del tribunal la invalidan, este no la consideró en su materialidad a pesar de haber llegado en traslado de otro proceso; y que tampoco la tiene el cargo segundo, puesto que aunque enfilado rectamente como error de derecho, no apunta a desquiciar la razón que tuvo el sentenciador para considerar carente de formalidades o nula la experticia practicada con ocasión del procedimiento de tutela, cual fue la de que no estando de acuerdo los dos peritos inicialmente designados y no habiendo resuelto el tercero la discrepancia, porque no se refirió a ella, la peritación íntegra carecía de valor; a esa específica razón nada opone el censor, quien se limitó a decir que ese peritaje lo tiene porque no fue objetado en su momento y vino en traslado, circunstancias ambas que, valga
2. Agrégase a lo último, que el censor incurre en inexactitud al señalar como error grave del tribunal que le haya dado valor al perito que manifestó la imposibilidad técnica para hacer los cálculos requeridos, pues ello no corresponde a lo que dijo el sentenciador, quien incluso se detuvo en el examen de la experticia positiva presentada por el otro perito, aunque para descartar su mérito demostrativo sobre lucro cesante. Y si en últimas el censor propende por rescatar lo que dijo ese tercer perito designado en la acción de tutela, es lo cierto que el fallador lo apreció pero bajo la visión de que no ofrece fundamentación plausible para definir los perjuicios.
Así, por ejemplo, dijo que tal experto “no dictaminó sobre los puntos de desacuerdo de los otros peritos, sino que tomó el precio promedio del litro de aditivo en el mes de agosto de 1987, fecha en la que se incluyó el nombre del demandado en la base de datos, y con él, actualizado año tras año, calculó lo que llamó promedio de ventas del periodo comprendido entre el mes de agosto de 1987 y el mes de julio de 1992, época en la cual se sacó al demandante de la base de datos. Consideró que como la importación inicial fue de 15.000 litros esta cantidad se vendía cada año o proporcionalmente por fracción de año”; expresiones que en opinión del tribunal dejaron sin resolver la disconformidad de dichos peritos y no ofrecen dato ninguno que conduzca al establecimiento exacto de los perjuicios, las cuales en verdad no enfrenta el censor.
3. En conclusión, si bien es cierto que hubo equivocación del juzgador por considerar que cuando tres peritos dictaminan de modo diferente sobre lo que es objeto de la prueba técnica, esta deviene nula, pues lo que en tal caso se impone es la apreciación conjunta (artículos 238-6 C. de P. Civil), no lo es menos que el motivo de la supuesta invalidez como tal no fue atacado, máxime cuando se observa que en todo caso medió la apreciación del sentenciador de lo dicho por el perito tercero, por la que aquí se propende, pero con resultados negativos para los intereses de los demandantes, sin que el recurrente ofrezca ningún reproche sobre esas definiciones; es decir, tanto consideró el tribunal la supuesta irregularidad de la prueba de peritos, como la carencia de fundamentos para extraer la demostración de los perjuicios requerida, pues además de haber criticado ese dictamen se dio a la tarea de apreciar en detalle el del perito que había dictaminado positivamente sobre el punto, aspecto sobre el que también calla la censura.
4. Sea lo que fuere, en el cargo tercero el censor no hace reparo a lo que venía sosteniendo en las acusaciones precedentes y echa mano del dictamen producido en el trámite de tutela y del primero de este proceso civil para deducir en su favor una condena contra los demandados, tarea en la que tampoco sale exitoso, no solo porque en parte alude a daños emergentes que fueron descartados por el tribunal por no estar precedidos de causa en la demanda, punto sobre el cual también pasó de largo el recurrente, sino por lo que a continuación pasa a decirse y que, aun de ser superadas las deficiencias técnicas anotadas, conduce al fracaso de la demanda de casación.
En efecto:
a) Para negarle valor probatorio a la prueba pericial obrante en el expediente, tanto a la que se obtuvo por traslado de la acción de tutela, como a la que se decretó y aportó al proceso, el tribunal detuvo su atención en la razón de ser de la coexistencia de tres dictámenes en el trámite incidental desatado a continuación de dicha acción.
De cara a los términos de la censura en relación con dicho aspecto, es preciso acotar que el dictamen por el cual se adujo que no era posible cuantificar el daño, constituye una verdadera experticia, toda vez que se trata, precisamente, de la conclusión a la que llegó la persona designada para cuantificar el daño causado, quien cumplía bien su cometido igualmente explicando por qué no era posible hacerlo; y tanto fue un peritaje que el propio recurrente en su momento lo objetó por error grave, según escrito que obra a folio 23 del cuaderno número 6.
La experta Myriam Barrera señaló que no compartía el dictamen aportado por su colega, porque, siendo contadora de profesión, echaba de menos los soportes contables que acreditaran el daño material causado al comerciante demandante, quien no probó que “su patrimonio o capital fue afectado”, toda vez que incluso, y así lo añadió, “no demostró contar con una cuenta corriente que diera fe de los ingresos y egresos generados en virtud de los negocios a los que alude”. (fls. 218 a 220 Cdo. 20).
b) De otra parte, le resta valor probatorio el fallador a la prueba pericial aportada al trámite de tutela, porque el tercer perito, designado específicamente para dirimir el desacuerdo existente entre sus antecesores, se limitó a actualizar el valor establecido por uno de ellos, punto sobre el que, como ya se dijo, guardó silencio el impugnante, quien se dedicó a construir un andamiaje sin mayores soportes con el que pretende convertir en principal y única prueba de perjuicios la experticia
del señor Ortiz Guerrero.
En efecto, contra lo afirmado por el tribunal se erige el hecho de que el perito Hugo Alberto Ortiz Guerrero inició su dictamen dando las razones por las cuales se apartaba del concepto emitido por la perito Myriam Barrera, respecto del cual dijo que “no comparto, pero respeto el criterio de la colega contadora que me antecedió”, conclusión a la que arribó luego de descartar, como único medio de prueba eficaz para cuantificar los perjuicios, todo el material contable.
c) Ese concepto implica que el tercer perito tomó partido por el dictamen que expidió Francisco Acevedo, y en ese entendido debe apreciarse como prueba suficiente para dirimir el desacuerdo existente entre los dos primeros expertos, cuando, incluso, adujo que éste último “tiene su asidero perfectamente delimitado en su análisis macroeconómico y en el aspecto objeto del negocio iniciado por los demandantes”.
d) Una vez dirimida la discrepancia anotada, era pertinente, además, actualizar las experticias con la que se ordenó en el trámite ordinario, y encuentra también plena justificación la existencia del último dictamen, porque éste se ordenó en virtud de la objeción que por error grave propuesta contra el anterior. En esas condiciones, cada uno de ellos tuvo su razón de ser; de suerte que, a pesar de ser varios dictámenes, ellos se justifican por ser el resultado de una determinada etapa procesal, motivo determinante para que pierda piso el aparte de la censura que controvierte la pluralidad de dicho medio probatorio.
e) Examinada así la prueba pericial referida, no se ve el sustento de las objeciones que contra el aspecto meramente formal y en relación con los dictámenes aportados en la acción de tutela, planteó con especial énfasis el tribunal, circunstancia que, con todo, no tiene virtualidad para casar la sentencia impugnada, porque, como se puntualizará a continuación, razones de fondo impiden considerar existentes y cuantificables los perjuicios que se demandan.
5. Efectivamente, desde el punto de vista subjetivo, el cúmulo de dictámenes aportados al caso no subsana las deficiencias que el proceso denota en cuanto a la ausencia de soportes sólidos que permitan avaluar con éxito el daño causado a los demandantes. Y no se diga que la prueba existente, en cuanto al contrato de distribución, las facturas de venta, el interrogatorio de parte y restantes documentos, suplen las falencias anotadas.
En síntesis, el recurrente aduce que con el contrato de distribución; con los costos que representa abrir el mercado para un determinado producto, con mayor énfasis cuando éste tiene competencia fuerte; con la imposibilidad que tuvo de adquirir crédito por encontrarse indebidamente reportado como deudor moroso; con el testimonio de Pedro Albarracín; con la sentencia de tutela que hizo tránsito a cosa juzgada en cuanto al perjuicio causado; con la coincidencia en varias pruebas de peritos en cuanto al valor del litro del producto que comercializaba; con el soporte probatorio que tuvieron los expertos en el incidente seguido a continuación del trámite de tutela; y con la restante prueba documental, se acredita suficientemente el valor de los perjuicios causados.
6. El tribunal no le restó valor probatorio a los dictámenes referidos únicamente por las razones de forma ya decantadas, también los examinó en el fondo, en el contenido, para definir su confiabilidad y sustento; para ello puntualizó que el lucro cesante que se demanda tiene que ver con “la paralización de una actividad empresarial”, respecto de la cual los peritos del proceso ordinario simplemente actualizaron las cifras referidas por los expertos en la acción de tutela.
Ese dictamen pericial que, según palabras del juzgador, simplemente actualizó el que en traslado llegó al proceso, fue objetado y en razón de ello se practicó uno nuevo, en el cual, destaca el sentenciador, no fue posible calcular las ganancias dejadas de percibir “por la ausencia de información contable”.
En ese orden de ideas, se remitió a los fundamentos probatorios que sirvieron de base a los peritos en la tutela, específicamente al presentado por Francisco Acevedo Fonseca, para destacar que éste también advirtió sobre “la falta de prueba escrita sobre al existencia de estudios de mercado y factibilidad”, y que aunque el perito hizo el cálculo de las pérdidas en razón de los litros del producto adquiridos y los meses en que no se pudo desarrollar la actividad mercantil, ese promedio “no es real, porque no se partió de las ventas efectivamente realizadas mes a mes de acuerdo con el reporte de las mismas, sino del total de litros existentes sin demostrar que realmente se hubiesen vendido”.
Hace ver el tribunal que durante el periodo de tiempo anterior a la inclusión de los demandantes en la base de datos de los deudores en mora, no fue posible extraer datos concretos y serios sobre la actividad comercial del afectado, lo que hace imposible, entonces, hacer una proyección futura del mercado, “porque no hay elementos reveladores del movimiento del negocio en el pasado. En efecto, además de la ausencia de datos sobre compradores y entrega de pedidos, se carece de las declaraciones de orden fiscal que proporcionen datos de interés sobre las ventas reales y los flujos económicos experimentados por las ventas del negocio”.
7. El fallador de segundo grado no podía basarse para la determinación de los perjuicios y su monto meramente en el contrato de distribución y los restantes elementos probatorios aportados al proceso, porque, como lo advirtió, no existen datos serios sobre las ventas que se efectuaban para cuando el negocio supuestamente se interrumpió por causa de la indebida inclusión del nombre de los demandantes en la base de datos de las entidades financieras.
Basta volver sobre ciertos datos probatorios que el recurrente se cuida de mencionar y que son definitivos para apoyar la valoración hecha por el sentenciador, consistentes en la prueba en torno a las dificultades económicas que rodearon la comercialización del producto importado y la secuela subsiguiente de ser los demandantes sujetos de embargo, con las repercusiones propias de no poder comercializar la cantidad que se recibió en la primera importación.
Por dichas circunstancias, las restantes importaciones no se pudieron efectuar, de donde resulta extremadamente ajeno a la realidad que pueda tener soporte un perjuicio futuro con sustento en proyectar, sin ninguna circunstancia adversa, -que como se anota, ya existían-, lo que habría de ser una feliz importación.
Ese es, pues, a no dudarlo, un primer escollo para darle firmeza a un dictamen que sobre dicha base era, como lo afirmaron varios de los peritos, meramente hipotético.
8. El segundo y determinante punto de referencia para restarle credibilidad a los perjuicios tan fácilmente tasados por el impugnante, estriba en la ausencia de datos serios sobre los contratos de venta y los clientes que tenía el comerciante indebidamente reportado, para cuando tal hecho ocurrió.
Aparecen en el expediente varias facturas de venta, pero ellas hacen relación, exclusivamente, con clientes a quienes se les comercializaba el producto pero únicamente para la ofrecer la prueba del mismo. Estaba, pues, apenas tratando de incursionar en el mercado y no tenía, por tanto, clientes consolidados que pudieran dar razón de las ventas reales y de la aceptación plena del producto, lo que ubica, indudablemente, en el campo de las meras expectativas, la comercialización del producto.
9. En ese orden de ideas, es acertado concluir, como lo hizo el tribunal, que no había certeza sobre el éxito de la actividad mercantil con antelación a la inclusión en la base de datos de los demandantes; podría agregarse, incluso, que por el contrario, de lo que había certeza era de las dificultades en su comercialización, porque se sabe que en el año de 1982, cuando intentaron los demandantes importar 45.000 litros del producto, no lo pudieron hacer; así, entonces cabe interrogar por qué razón se toma como base la única importación exitosa, y de ella se hace proyección futura inalterable, no sólo para tener por cierta esa cantidad como seguro ingreso y de su posterior venta, sin considerar que la proyección inmediata no se pudo llevar.
En fin, con especial insistencia se menciona el crédito que no pudo culminar con éxito la parte actora, y de allí se deduce la cantidad de litros que habrían podido importarse con el mismo y su posterior distribución en el mercado, sin ningún contratiempo. Este punto reviste mayor incertidumbre que los anteriores, puesto que no se ve cómo pueda deducirse que la utilización de tal préstamo habría de salvar los obstáculos de la comercialización del producto y habría de ser la redención total de la hasta entonces malograda empresa.
10. Como corolario de todo lo anterior, fluye que ninguno de los cargos propuestos está llamado a prosperar.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del tribunal dictada en el proceso arriba referido.
Se condena en costas a la parte recurrente, las cuales serán tasadas en su oportunidad.
Cópiese y notifíquese
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE