Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
SC-317-2005 [10150-01]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil cinco (2005)
Referencia: Expediente No. 10150-01
Se decide por la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandante contra la sentencia adiada el 30 de marzo de 2004, proferida por la Sala de Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario promovido por José Gregorio Cortés y Cía. Limitada contra el Banco Ganadero y Fiduciaria BNC S. A. “Fidubnc S. A.”, en liquidación.
I. EL LITIGIO
1. Pide la sociedad demandante que se declare que el negocio de fiducia mercantil de garantía que obra en las escrituras públicas 213 de 4 de febrero de 1993 y 227 de enero 20 de 1994 de las Notarías Cuarenta y Uno y Sexta del Círculo de Bogotá, respectivamente, se extinguió por expiración del plazo convenido, por no haberse prorrogado expresamente y por disolución de la entidad fiduciaria; que se declare que el Banco Ganadero no puede demandar la ejecución de la garantía fiduciaria porque el plazo expiró, por hallarse la fiduciaria en estado de liquidación, por estar el Banco, en su condición de beneficiario, promoviendo proceso ejecutivo en el que pretende “el cobro simultáneo y doble de la misma obligación amparada con el certificado de fiducia que le había sido expedido por la fiduciaria” y por inexigibilidad de la obligación dentro del trámite fiduciario; y que, en consecuencia, se ordene a la Fiduciaria BNC S. A. la devolución o transferencia a la sociedad actora el derecho de dominio y la posesión del apartamento N° 503 del Edificio Samaná por extinción del negocio fiduciario o, “subsidiariamente por imposibilidad absoluta de continuar amparando los créditos del Banco Ganadero mediante la garantía fiduciaria”.
2. La causa petendi se puede sintetizar así:
a) Entre la sociedad Gregorio Cortés y Cía. Ltda. y Fidubnc S. A., hoy en liquidación, se celebró mediante escritura pública contrato irrevocable de fiducia de garantía por medio del cual aquella hizo transferencia a ésta la propiedad y la posesión del apartamento 503 del edificio Samaná y de dos lotes de terreno con los que se constituyó el patrimonio autónomo con el fin de garantizar las obligaciones crediticias adquiridas por el fideicomitente, estableciéndose en el mencionado documento lo atinente a la reglas de la fiducia, fijando especialmente el término de duración de “dos años prorrogables contados a partir de la fecha de suscripción” o que podía “darse por terminado de mutuo acuerdo entre las partes”, una vez se produjera la satisfacción completa de los créditos por el fideicomitente.
b) Mediante escritura pública 227 de 20 de enero de 1994, el fideicomitente transfirió a la fiduciaria el domino y la posesión de otro lote urbano para que formara parte del referido patrimonio autónomo y agregándose en el numeral 2° de la cláusula décima tercera que “los beneficiarios debían solicitar por escrito la aplicación del procedimiento demostrando, para el efecto, el vencimiento o la exigibilidad de las obligaciones”.
c) En desarrollo del contrato de fiducia se expidieron tres certificados, así: uno a favor del Banco Tequendama por $70.000.000 para un crédito rotativo; otro al Banco Popular por $50.000.000 y otro en beneficio del Banco Ganadero hasta por la suma de $90.000.000; no estando vigente en estos momentos ninguno de tales certificados, puesto que a las dos primeras entidades el fideicomitente no le debe nada y “el Banco Ganadero hizo exigible las obligaciones por vía ejecutiva en el Juzgado 33 Civil del Circuito” de esta ciudad y, además, el término de duración del contrato fiduciario “se encuentra más que vencido, puesto que su suscripción se produjo hace más de 5 años”; fuera de lo anterior, luego de varias operaciones de dación en pago entre “el fiduciante y los Bancos del Estado y Uconal”, el patrimonio autónomo quedó reducido al apartamento 503 ya indicado.
d) En respuesta a requerimiento formulado por la fiduciaria con el objeto de que se reunieran con el fin de fijar el procedimiento para la ejecución de la garantía, la sociedad demandante le informó que el Banco Ganadero había iniciado en su contra proceso ejecutivo respecto de todas las obligaciones a su cargo y ya había abonado más de $200.000.000 y le reiteró, ante la insistencia de ésta sobre la vigencia de la fiducia que mientras la entidad de crédito no devolviera el certificado “esto implicaba el cobro doble de las mismas obligaciones; además ratificó su criterio sobre el vencimiento del término del contrato fiduciario y el de que no se le podía hacer responsable del hecho de que ´el banco no hubiera procurado la efectividad de la garantía fiduciaria y hubiera optado, en su lugar, por el cobro ejecutivo´”.
e) Después de varias comunicaciones cruzadas entre las partes, el Banco Ganadero, con la aquiescencia de la fiduciaria, negó que estuviera haciendo un cobró simultáneo y doble explicando que tan pronto como se produjera el pago directo así lo informaría al juzgado “para que éste dedujera la suma del importe total de las obligaciones“, agregando que los bienes embargados a la sociedad actora eran insuficientes para satisfacer el monto de lo adeudado.
f) La fiduciaria incumplió sus obligaciones de notificar periódicamente al fidecomitente lo relacionado con el estado de los créditos garantizados con la fiducia y presentar los informes y balances previstos en los numerales 4° y 7° de la cláusula 7ª del contrato. A su vez el Banco Ganadero, en su condición de beneficiario de la fiducia, no siguió los procedimientos propios para la ejecución de la garantía ni “tampoco demostró oportunamente tanto el vencimiento como la exigibilidad de las obligaciones”.
g) No fue posible la tramitación de la controversia por la vía arbitral pactada porque ni la sociedad José Gregorio Cortés y Cía. Ltda. ni Fiduciaria BNC S. A., en liquidación, consignaron las sumas de dinero fijadas como gastos y honorarios, motivo por el cual las partes quedaron en libertad de acudir a la justicia ordinaria.
3. Las sociedades demandadas opusieron a la prosperidad de las pretensiones formulando las defensas que denominaron falta de causa o validez de la ejecución simultánea porque lo que prohíbe el legislador no es el doble cobro sino el doble pago, y vigencia del contrato de fiducia.
4. Cumplido el trámite del proceso, el Juzgado dictó sentencia de primera instancia en la que dispuso lo siguiente: desechar las defensas del demandado; dar por terminado el contrato de fiducia; declarar la inejecución de la garantía por parte del Banco Ganadero; ordenar a la Fiduciaria BNC S. A. que devuelva a la sociedad José Gregorio Cortés y Cía. Ltda. el inmueble distinguido con el folio inmobiliario 050686586.
5. Apelado el fallo por las demandadas, el tribunal revocó la desestimación de las excepciones, la declaratoria de inejecución de la garantía y la orden para que se devolviera el inmueble y, en su lugar, negó “las pretensiones segunda principal y consecuenciales”.
II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
Ellos admiten, en lo pertinente, el siguiente compendio:
1. El surgimiento de un patrimonio autónomo como secuela de la celebración de contrato de fiducia (artículo 1226 del Código de Comercio y Circular externa 07 de 19 de enero de 1996 de la Superintendencia Bancaria), tiene como función especial el cumplimiento del objeto o los fines para los cuales se constituyó durante el tiempo fijado para sus existencia por la ley o la convención; los motivos de extinción alegados, la expiración del plazo pactado y la disolución de la sociedad fiduciaria, son aceptados por ambas partes, no siendo, entonces, motivo de controversia ni de inconformidad y, además, tampoco la declaratoria de extinción de la fiducia requería de decisión judicial.
2. El conflicto debe analizarse en relación con las consecuencias de la extinción del negocio fiduciario por el estado de liquidación en que entró la sociedad fiduciaria y por el vencimiento de los dos años previstos como plazo para su duración, precisándose que tales causales “no tienen el poder de enervar el ejercicio de la garantía derivada de la fiducia, pues como corolario lógico de la memorada extinción del contrato, debe procederse a su liquidación para efectos de llevar a cabo la especial finalidad convenida”.
3. En los contratos de fiducia de garantía, el cumplimiento del deber del fiduciario, según lo establecido en el artículo 1234, numeral 7°, del Código de Comercio, se hace transfiriendo “los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio”, que se materializa con el pago de los créditos existentes con tales bienes o con el producto de ellos a la persona beneficiaria, quien tiene la facultad de solicitar su satisfacción. Y, en armonía con lo prevenido en el artículo 1242 ibídem, para que los bienes fideicomitidos pasen nuevamente a manos del fidecomitente o de sus herederos es imperativo que el negocio se hubiere cumplido en su integridad “porque en virtud del pago de la obligación garantizada el bien sale del patrimonio autónomo, no es posible reintegrar cosa alguna; motivaciones que dejan al descubierto que la sola presencia de la causal de extinción del negocio de confianza no provoca como fatal consecuencia, la extinción de las obligaciones existentes en virtud del negocio fiduciario, quedando sin respaldo jurídico, por estos aspectos, la decisión impugnada”.
4. El hecho cierto y demostrado de que el Banco Ganadero esté cobrando la garantía por la vía ejecutiva ante el Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de esta ciudad no solo contra el demandante sino contra otras personas, “no comporta de suyo el cuestionado doble cobro del crédito, pues del ejercicio de la acción de cobro judicial no puede predicarse de manera fatal que haya ocurrido el pago de la obligación; por lo tanto habrá de concluirse que con esa actuación no se han extinguido las garantías obrantes, ni tampoco queda excluida el ejercicio de las que igualmente pudieran coexistir”. Además, la posibilidad del cobro doble en procesos separados está autorizada por el propio legislador, artículo 100 de la ley 222 de 1995, en la que el acreedor puede intentar el cobro frente al concordado y también respecto de los deudores, fiadores o avalistas “quedando, de otra parte, en pie la obligación de reportar al procedimiento universal los pagos totales y parciales realizados por los garantes, expresión normativa que deja en claro que se autoriza ´el doble cobro´ y se prohíbe el ´doble pago´”. Fuera de lo anterior, desde el punto de vista técnico, el deudor de la garantía fiduciaria es el patrimonio autónomo, quien no funge como ejecutado dentro del proceso en el que se pretende el doble cobro; ello pone en evidencia “la autonomía de las dos relaciones jurídicas, lo que impide que se puedan calificar como óbices para el ejercicio de las diferentes garantías existentes y para tener como efecto jurídico ineluctable que como resultado del ejercicio de la acción de cobro, con o sin otras garantías, se extinga la fiducia, hecho del que comporta precisar, el legislador no le ha reconocido esa consecuencia”.
5. Tampoco el incumplimiento de las obligaciones del beneficiario de presentar informes y balances y del fiduciario por no haber observado los procedimientos para obtener la ejecución de las garantías constituyen motivo de extinción de la garantía, ni mucho menos fundamento generador de inexigibilidad que restrinja la posibilidad de demandar la ejecución de ésta, ya que ni la ley ni el acuerdo de voluntades establecen esa sanción y “a lo sumo, para el incumplimiento de esas obligaciones el legislador habilitó al fideicomitente para llamar en responsabilidad al fiduciario y exigirle las cuentas no rendidas”, según el artículo 1236, numeral 5°, del C. de Co.
III. LA DEMANDA DE CASACIÓN
Tres cargos se formulan contra la sentencia los dos primeros por vicios in procedendo y el último por vicio in judicando, los que se estudiarán en orden propuesto.
CARGO PRIMERO
Con fundamento en la causal quinta de casación se combate la sentencia por haberse incurrido en el motivo de nulidad previsto en el numeral 7°, del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.
La sustentación del cargo se sintetiza, así:
a) Fernando Jaramillo Vargas, en su calidad de apoderado general del Banco Ganadero, a quien el Presidente Ejecutivo de dicha entidad le había conferido tal mandato, otorgó poder especial para este proceso al abogado Gerardo Grillo (folio 83, cuaderno 1). Más adelante, folio 109, aquél confirió nuevo poder al profesional Javier Augusto Pérez Ruiz, con el que revocó tácitamente el otorgado al abogado inicial, concediéndole a su vocero judicial “únicamente las facultades expresas de recibir, transigir, conciliar y desistir, mas no la de sustituir”.
b) A su vez, Javier Augusto Pérez Ruiz le sustituyó el poder a la abogada Liliana Otero Álvarez (folio 175, cuaderno 1), sin tener esta facultad expresa, «por lo que debemos presumir que no estaba autorizado por el mandante”; la última actuó en el proceso y presentó alegatos de conclusión (folios 179 y ss).
c) Contra el fallo de primera instancia, el abogado Fernando Jaramillo Vargas, quien dijo actuar en desarrollo de poder especial para el efecto, interpuso recurso de apelación sin que aparezca ese mandato en el proceso; en consecuencia, la actuación promovida por él resulta nula, por lo que dicha sentencia cobró ejecutoria. Tanto es así que el juez no le reconoció personería, como sí lo hizo respecto del abogado Francis Hernández Sánchez (fl. 160, C. P.)
d) La sentencia de primera instancia quedó ejecutoriada porque la alzada fue interpuesta por un abogado que no tenía poder y si bien es cierto que la otra parte demandada también presentó apelación, no la sustentó “dentro del término del artículo 360 del C. P. C.” ni cumplió con lo establecido en el artículo 352 ibídem. Fuera de lo anterior, el apoderado de la sociedad fiduciaria no hizo reparos a la sentencia, lo que implica ausencia de impugnación, pues «sólo se limitó a reproducir textualmente el alegato de conclusión” tanto que tribunal no se refirió en su fallo a dicha sustentación.
e) En síntesis, la sentencia de primera instancia quedó ejecutoriada por no proceder el recurso de apelación, el que debió declararse desierto y, por consiguiente, el fallo de segundo grado es nulo y sin efectos.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. De acuerdo con el desarrollo del cargo, se aduce la causal de nulidad contemplada en el numeral 7° del artículo 140 del C. de P. Civil, la cual se da “cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configura por carencia total de poder para el respectivo proceso”.
A lo anterior se agrega la restringida legitimación para aducirla, puesto que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 143 ibídem “la nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en forma legal, sólo podrá alegarse por la persona afectada”.
2. La nitidez de dicho mandato de orden procesal emerge de que las nulidades solo puede invocarlas la parte que sufre agravio con ellas, ponderación que cobra mayor significación tratándose de la representación judicial o procesal de las mismas, pues únicamente quien resulte indebidamente representado o agenciado está habilitado para deducir dicho vicio, como reiteradamente lo ha dicho esta Corporación, entre otras sentencias la N° 229 de 15 de septiembre de 2005, expediente 19078-01.
3. La sociedad demandante José Gregorio Cortés y Cía. Ltda. alega como nulidad el hecho de que el codemandado Banco Ganadero careció de apoderado judicial para interponer el recurso de apelación, puesto que, según lo expresa al desarrollar la acusación, la persona que adujo tal calidad no allegó a los autos en dicho momento procesal el poder especial en virtud del cual se respaldó para actuar.
No es necesario realizar mayor esfuerzo dialéctico para concluir que ese hecho, en caso de constituir nulidad, no puede ser invocado por la parte impugnante por cuanto no sería esta la afectada con la supuesta representación indebida; esa vocería le corresponde exclusivamente, en esos términos, al Banco Ganadero.
4. Lo anterior releva a la Corte de examinar los hechos que a su manera estructura el censor para deducir la nulidad deprecada, imponiéndose, sin más, el fracaso del cargo propuesto.
CARGO SEGUNDO
Se ataca la sentencia con apoyo en la causal tercera de casación por contener la sentencia en su parte resolutiva declaraciones o disposiciones contradictorias, violándose los artículos 29 de la Constitución Política, 304 y 305 del C. de P. Civil.
En desarrollo de la acusación se manifiesta lo siguiente:
a) El tribunal concluyó que el “negocio fiduciario debe proceder a la liquidación y distribución del fondo, de acuerdo con la expresión contractual”, sin embargo a continuación declaró “la extinción del negocio fiduciario”, tras de afirmar que, además, las partes están conformes con esa extinción.
b) Es evidente la contradicción del sentenciador cuando dijo que no se podía declarar la extinción del negocio fiduciario, mas simultáneamente dispuso “que debe procederse a la liquidación y distribución del fondo de acuerdo a la expresión contractual. O existe o no existe el contrato vigente. Puesto que si se resuelve extinguir el negocio fiduciario, la consecuencia obvia es la señalada en el ordinal tercero del artículo 1236 del Código de Comercio. Es decir, ya no es posible legalmente proceder a la liquidación y distribución del fondo, de acuerdo con lo establecido en el contrato, pues éste habría dejado de existir”.
c) El tribunal cuando dispuso que procedía la liquidación y distribución del fondo de acuerdo con lo convenido en el contrato no tuvo en cuenta que para que así pudiera actuarse era imprescindible que se pudiera constituir y operar la Junta Asesora establecida en la fiducia. Por lo tanto, como secuela de la declaratoria de extinción de éste todas sus cláusulas dejaron de operar, siendo viable únicamente la devolución de los bienes y “en tales circunstancias no procede legalmente la aplicación de las cláusulas contractuales que rigen la liquidación ni, mucho menos, constituir la Junta Asesora”. Adicionalmente, tampoco sería posible tramitar lo relacionado con el avalúo del inmueble, la subasta del mismo o su eventual dación en pago, “sin que exista abusos por parte del fiduciario y del beneficiario de la garantía. En este caso, ya el fideicomitente estaría por fuera de toda posibilidad de intervenir en la liquidación del negocio fiduciario. Obvio, por haberse extinguido el contrato”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La causal tercera de casación que se da “por contener la sentencia en su parte resolutiva declaraciones o disposiciones contradictorias”, tiene por finalidad corregir un yerro que, de presentarse, torna inejecutable el fallo proferido; su presencia, en principio, debe advertirse en la parte dispositiva de la sentencia impugnada y obedece a un error que atañe con los principios de la lógica, pues una orden judicial no puede ser y no ser al mismo tiempo.
2. La Corporación al explicar esta motivo de casación dijo en sentencia N° 005 de 3 de febrero de 2004, expediente 7374 que “(…) Para que una sentencia pueda ser invalidada en juicio de casación, por contener en su parte resolutiva declaraciones o disposiciones contradictorias (art. 368, num. 4 C. P. C), es necesario que las varias decisiones adoptadas por el Tribunal se excluyan o aniquilen mutuamente, como acontecería si una sentencia, ´respecto al mismo litigio, manda y no manda, condena y no condena, declara y no declara´ (G.J. CCXXVIII, página 695), o, más específicamente, ´como si una afirma y otra niega, o si una decreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicación y otra reconoce la prescripción adquisitiva, o una reconoce la obligación y la otra el pago´ (Sentencia de 16 de agosto de 1973), eventos en los cuales se afectaría la ejecutabilidad del fallo y, claro está, la eficacia misma del derecho reconocido por el juzgador.
“Con otras palabras, como la función cardinal de la sentencia es la de disipar la incertidumbre genitiva del litigio, un fallo que contenga mandatos recíprocamente excluyentes no cumple cabalmente aquel postulado esencial, en tanto que, pese a la decisión, reproduce la incertidumbre en torno al derecho litigado.
“Desde esta perspectiva, cuando se invoca la causal aludida, se trata de remediar un vicio de procedimiento causado por el quebranto de normas procesales que imponen al Juez el deber de proferir sus fallos con claridad y precisión como lo ordenan los artículos 55 de la ley 270 de 1996 y 304 del C. P. C., razón por la cual, la discusión que esta causal plantea presupone la conformidad del recurrente con el derecho sustancial aplicado, sin que le sea permitido, por ende, cuestionar los fundamentos materiales de la decisión”.
3. En tribunal al desatar la segunda instancia revocó la desestimación de la oposición y las excepciones formuladas por la parte demandada (numeral primero del fallo de primer grado), la declaratoria de la inejecución de la garantía por parte del Banco Ganadero (numeral tercero), la orden de que la Fiduciaria BNC S.A., en liquidación, devolviera el inmueble de matrícula 050686586 (numeral cuarto) y la condena en costas a cargo de la parte contradictora y a favor de la sociedad actora (numeral quinto); en su lugar, negó “las pretensiones segunda principal y las consecuenciales propuestas por el actor” (relativas a que el Banco Ganadero no puede demandar la ejecución de la garantía fiduciaria y, en consecuencia, la orden para que la sociedad fiduciaria devolviera el mencionado inmueble; y guardó silencio respecto del numeral segundo de la decisión de primera instancia que declaró terminado el contrato de fiducia, argumentando para ello que no era susceptible de “decisión judicial” y agregando que concurrieron “motivos para la declarada extinción del contrato de fiducia, pues la sociedad entró en estado de disolución y además vencieron los dos años pactados sin que exista noticia de su posible prórroga, tema este reconocido en la sentencia que no será objeto de pronunciamiento, dada la conformidad de las partes sobre el punto”.
4. No le asiste la razón a la recurrente cuando aduce la casual tercera para procurar el quiebre del fallo de segunda instancia porque, en contraposición a sus afirmaciones, en la parte resolutiva ni de manera expresa ni tácita existen decisiones contradictorias, antagónicas o excluyentes.
El sentenciador, apoyado en lo aceptado y alegado por las partes en el sentido de que el contrato de fiducia estaba terminado y luego de afirmar que ni siquiera era necesario pronunciamiento judicial al respecto, partió de dicha circunstancia para afirmar que necesariamente tenía que pasarse a la etapa de liquidación durante la cual era imperativo que, en cumplimiento del objeto y finalidad convenidos en su constitución, se satisficieran prioritariamente las obligaciones adquiridas por el patrimonio autónomo frente al Banco Ganadero, en su condición de beneficiario, antes de devolver o restituir los bienes (en este caso el apartamento) a la sociedad demandante, lo que sería viable exclusivamente en el entendido de que quedaran remanentes.
El combate de la conclusión del juzgador atinente a que producida la terminación por las causales anotadas seguía la liquidación y en ella dar cumplimiento a la finalidad de la fiducia antes de hacer cualquier devolución a la fideicomitente, para hacer prevalecer la inteligencia que a los efectos de la extinción le da el recurrente dirigidos a que lo único viable es la indicada restitución, es asunto que debió plantearse a través de otra causal y no por la que es motivo de estudio, toda vez que se cuestionan aspectos de índole jurídica y probatoria relacionados con la constitución y operancia de la Junta Asesora; de las dificultades para avaluar, subastar y, eventualmente, entregar el bien en dación en pago; y la apreciación irregular de la circular básica jurídica N° 07 de la Superintendencia Bancaria.
5. En conclusión, la parte resolutiva de la sentencia del tribunal es coherente y no tiene decisiones que sean incompatibles, por lo que el cargo no está llamado a prosperar.
CARGO TERCERO
Se acusa la sentencia, de manera subsidiaria, con fundamento en la causal primera de casación, de violación directa del artículo 1240, numeral 7°, del Código de Comercio por falta de aplicación y por aplicación indebida de los artículos 1234 y 1242 del mismo estatuto y del artículo
100 de la ley 222 de 1995.
En la sustentación del cargo se aduce:
a) En el proceso está plenamente demostrado que el Banco Ganadero inició proceso ejecutivo singular contra la sociedad José Gregorio Cortés y Cía. Ltda., situación que a pesar de no ser desconocida por el tribunal, la desestima para dar por establecido “que no se ha se ha dado el doble cobro ni el doble pago”, sin tener en cuenta que si bien es cierto que a la fecha –3 de marzo de 2005- no se ha producido el doble pago, también es verdad que una vez ejecutoriada la sentencia que se dicte en dicho proceso compulsivo “se encuentra cancelada (sic) la obligación”.
b) El sentenciador estima que el doble cobro está habilitado por el artículo 100 de la ley 222 de 1995 olvidando que ésta norma es para los procesos concursales y no para el presente caso, razonamiento que lo llevó a aplicar tal precepto de manera indebida. Esta es la misma posición sostenida al descorrer el traslado de las excepciones de fondo propuestas por los demandados (folios 129 a 131, cuaderno principal) y en los alegatos de conclusión en la primera instancia (folios 163 a 168, ibídem), “aclarando que considero que está lo suficientemente claro (sic) lo allí esbozado, por lo que respetuosamente, cito los folios sin pretender convertir esto es una tercera instancia”.
c) La falta de aplicación del artículo 1240, numeral 7°, del Código de Comercio, se aprecia con mayor nitidez en el examen que sobre el tema se hizo en la sentencia de primera instancia en la que a folio 186 se dijo que la disolución de la entidad fiduciaria traía como secuela “la pérdida de la vida jurídica de la empresa y su capacidad para ejercer actividades comerciales”, para lo cual se apoyó en el artículo 222 del mismo estatuto que dispone que “disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación”, por lo que “de acuerdo a esto y con la liquidación (sic) se produjo la extinción del contrato”.
d) En el análisis que se hace en la sentencia del juzgado, folios 118 y ss, cuaderno 1, se observa con suficiente claridad que evidentemente se deben devolver los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, “así las cosa (sic) el tribunal debió dar aplicación al numeral 7 del artículo 1240 y demás normas concordantes, para extinguir las obligaciones derivadas del contrato de fiducia y no aplicar las normas del proceso concursal, por no ser aquél uno de estos”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
2. El tribunal expuso estas razones para negar las pretensiones de la sociedad actora: que la mera extinción del contrato de fiducia no tiene el poder suficiente para enervar el ejercicio de la garantía adquirida, ya que es necesario, a continuación de esa etapa, proceder a la liquidación para dar cumplimiento a la finalidad especial convenida; que para que los bienes fideicomitidos pasen nuevamente al fiduciante o a sus herederos es obligatorio que el negocio fiduciario se hubiere cumplido en su totalidad porque la extinción del acuerdo de voluntades no genera como consecuencia fatal la terminación de obligaciones garantizadas con él; que por el hecho cierto de que el Banco Ganadero esté cobrando a la sociedad demandante y a otras personas el crédito no constituye per se un doble cobro porque no se ha producido el pago del mismo; que, además, la ley en algunos casos, como por ejemplo en el artículo 100 de la Ley 222 de 1995 autoriza al acreedor a cobrar lo que se le debe no solo al concordado sino también a sus codeudores, fiadores y avalistas bajo la condición de que de producirse éste debe ser informado al trámite concursal y poniéndose en evidencia que lo que se prohíbe no es el doble cobro sino el doble pago; que el deudor de la garantía fiduciaria no es el patrimonio autónomo que surge de la fiducia “sujeto que no funge con esa condición dentro del proceso ejecutivo que sirve de base al doble cobro, situación que deja en claro la autonomía de las dos relaciones jurídicas, lo que impide que se puedan calificar como óbices para el ejercicio de las diferentes garantías existentes y para tener como efecto jurídico ineluctable que como resultado del ejercicio de la acción de cobro, con o sin otras garantías, se extinga la fiducia, hecho del que comporta precisar, el legislador no le ha reconocido esas consecuencias” y, por último, que el incumplimiento de los deberes del beneficiario de presentar informes y balances y por no haber observado los procedimientos para obtener la ejecución de las garantías no constituyen motivo de extinción de la fiducia ni mucho menos motivo de inexigibilidad que impida la facultad de demandar la ejecución de ésta, puesto que ni el contrato ni la ley establecen dicha sanción, ya que lo único que permite la ley para la eventualidad de tales incumplimientos es que el fideicomitente demande en responsabilidad al fiduciario y le exija la rendición de cuentas, según las voces del artículo 1236, numeral 5°, del Código de Comercio.
3. La censura en la demanda que contiene el recurso de casación orienta y concreta el cuestionamiento del fallo de segundo grado únicamente frente a los siguientes argumentos: que estando acreditado que el Banco Ganadero promueve proceso ejecutivo contra la sociedad demandante y que a la fecha de la sentencia del tribunal, 3 de marzo de 2005, no se ha configurado ni “el doble cobro ni el doble pago”, no tuvo en cuenta que también una vez quede ejecutoriada la sentencia en dicho proceso compulsivo la obligación quedará cancelada; que no es aplicable al caso estudiado el artículo 100 de la Ley 222 de 1999 propio de los concordatos y no de esta clase de procesos; que producida la causal de extinción de la fiducia le quedaba vedado a la fiduciaria realizar actividades relacionadas con la misma, no quedándole posibilidad distinta de la de proceder a hacer devolución de los bienes al fideicomitente .
4. Claramente se observa que la parte recurrente dejó por fuera de su ataque dos de los razonamientos expuestos por el sentenciador para revocar la decisión estimatoria de primera instancia relacionada con dar por terminado el contrato de fiducia, declarar la inejecución de la garantía por el Banco Ganadero y ordenar la Fiduciaria BNC S. A., en liquidación, restituir a la sociedad José Gregorio Cortés y Cía. Ltda. el apartamento que aparece inscrito en el folio inmobiliario N° 503 del Edificio Samaná de Bogotá.
En efecto. Nada dijo en relación con la aseveración relativa a que no podía hablarse de un doble cobro porque el deudor de la garantía no era la sociedad fideicomitente sino el patrimonio autónomo nacido del contrato de fiducia, el que no fue demandado en el mencionado proceso ejecutivo seguido por el Banco Ganadero, situación que pone de relieve la autonomía de las dos relaciones jurídicas y que impide, en consecuencia, que se estructure impedimento para hacer efectivas las diferentes garantías y sin que se produzca como efecto jurídico ineludible que la promoción de la acción de cobro extinga la fiducia, “hecho del que comporta precisar, el legislador no le ha reconocido esa consecuencia”. Y similar silencio guardó en lo que atañe a que ni el incumplimiento de las obligaciones del beneficiario de presentar informes y balances ni del fiduciario por no haber seguido los mecanismos establecidos para hacer efectiva la garantía constituyen motivo de extinción de ésta ni generador de inexigibilidad que inhiba la posibilidad de demanda la ejecución de ésta porque ni el contrato ni la ley determinaron dicha sanción, pudiéndose, a lo sumo, reclamar la responsabilidad a la fiduciaria por no haber rendido cuentas.
5. Los fundamentos mencionados y que fueron dejados por fuera del ataque formulado por el censor son más que suficientes, bien insularmente considerados o en conjunto, para mantener en pie la sentencia impugnada por constituir pilares esenciales de la misma y, además, intangible por la Corte en virtud del principio dispositivo que es inherente al recurso extraordinario de casación, resulta inane examinar los restantes puntos a que se contrae la acusación, ya que si el cargo es incompleto, deviene inidóneo para ser despachado de fondo.
6. Síguese de lo anterior que no alcanza éxito el cargo, puesto que no comprende todos los fundamentos del fallo acusado.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia adiada el 30 de marzo de 2004, proferida por la Sala de Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario promovido José Gregorio Cortés y Cía. Limitada contra el Banco Ganadero y Fiduciaria BNC S. A. “FIDUBNC S. A.”, en liquidación.
Condenase en costas del recurso de casación a la parte recurrente, las que serán tasadas en su oportunidad.
Notifíquese y devuélvase
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
MANUEL ISIDRO ARDILA VELSQUEZ
(En comisión de servicios)
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE