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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
Magistrado Ponente
SC17116-2014
Radicación n° 11001-31-03-033-2003-00452-01
(Aprobado en sesión de cuatro de noviembre de dos mil catorce).
Bogotá, D. C., quince (15) de diciembre de dos mil catorce (2104).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandante frente a la sentencia de 17 de mayo de 2013, proferida por la Sala Civil de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario de Servicios Públicos Domiciliarios S.A. ESP contra Proactiva Colombia S.A. (antes FCC Internacional de Servicios Colombia S.A.).
I. EL LITIGIO
1. La accionante pidió declarar la existencia de contrato de prestación de servicios de «consultoría técnica comercial y financiera» celebrado con su adversaria y que ésta lo incumplió, debiéndola condenar al pago de:
a. El equivalente en pesos a «tres millones de dólares (U$D 3’000.000)» o lo que se demuestre, por el «margen de utilidad – AIU» en la «ejecución de contratación en ingeniería y obra civil, en razón del veinte por ciento (20%) sobre una cuantía contractualmente prometida de quince millones de dólares (U$D 15’000.000)».
a. Un mil millones de pesos ($1.000’000.000) por «perjuicios morales objetivados y no objetivados que se hayan ocasionado (…) por los hechos en general, por las implicaciones para la marcha de la empresa, y en particular por la evidente pérdida de imagen y buen nombre en el mercado».
a. La indexación de esas sumas «desde la fecha de ejecutoria de la condena y hasta la fecha de su pago efectivo».
1. Expuso como sustentos fácticos los que a continuación se compendian (folios 23 al 42, cuaderno 1):
a. El 18 de mayo de 1999, entre FCC Internacional de Servicios S.A., FCC Medio Ambiente S.A., International Services Inc. S.A., Servicios Especiales de Limpieza S.A. y Alfonso Benítez S.A., todas ellas con domicilio en España, constituyeron FCC Internacional de Servicios Colombia S.A. (hoy Proactiva Colombia S.A.), designando como representante legal y miembro de la junta directiva a Francisco Carmona González.
a. Se estipuló como objeto social «[d]esarrollar, asesorar, promover, administrar y comercializar bienes y servicios relacionados con sistemas de infraestructura vial y de servicios públicos domiciliarios, junto con todas las operaciones afines o complementarias de aquellas».
a. Durante 1999, las entidades en litigio se contactaron verbalmente con el fin de que Servicios Públicos Domiciliarios S.A. ESP les colaborara en la consecución de proyectos y negocios en el país, que desarrollaría la otra sociedad, propósito para el cual invirtió en equipos, personal y planta física.
a. El 8 de septiembre de 1999 suscribieron «un contrato marco de prestación de servicios» y se especificaron como obligaciones de la promotora asesorar en «la identificación de proyectos de inversión y concesiones de servicios públicos, así como la identificación de empresas locales interesadas en asociarse con el contratista para proyectos identificados»; localizar «potenciales socios locales para futuros contratos de asociación» y «realizar los trabajos de prestación de servicios jurídicos, financieros y comerciales en la fase de elaboración de ofertas para posibles proyectos en los diversos sectores del mercado».
a. En contraprestación se estableció una comisión «de éxito y/o contratos de obra y/o ingeniería», que sería acordada por escrito en cada caso específico.
a. Previa autorización expresa (7 sep. 1999), la ESP inició su gestión con la concesión del acueducto de Montería, que se obtuvo por veinte (20) años en favor de la filial Proactiva Aguas de Montería S.A. ESP.
a. Fijaron por ese concepto una remuneración discriminada en quinientos millones de pesos ($500’000.000) y «(l)a opción de ejecutar al menos quince millones de dólares (USD 15.0000.000) de los contratos de ingeniería y obras que se deriven del contrato de concesión, con cargo a las primeras inversiones de la concesión».
a. Si bien se canceló el primer monto, con el IVA correspondiente, en desarrollo de la segunda parte sólo se concedieron tres contratos por valor total de ciento sesenta y un millones de pesos ($161.000.000), cifra irrisoria frente a lo prometido.
a. Pese a los múltiples requerimientos, según cartas de 15 y 22 de junio de 2001 y 27 de agosto de 2002, no se obtuvo «el cumplimiento de lo contractualmente convenido», con lo que a la ESP se le redujo la «capacidad operativa, incumplió diferentes contratos, perdió imagen y confianza en el mercado y en la actualidad suspendió sus operaciones y está al borde de su liquidación».
1. Notificada la demandada del admisorio, se opuso y adujo la «inexistencia de contrato entre las partes», «inoponibilidad», «nulidad del contrato», «contrato no cumplido», «exceso en las pretensiones» y «prescripción» (folios 69 a 84, cuaderno 1).
1. El fallo del Juzgado Veinte Civil del Circuito de Descongestión (31 oct. 2011), declaró probada la «inexistencia de contrato entre las partes» y negó los reclamos (folios 868 a 884, cuaderno 2).
1. El Tribunal, al desatar la alzada propuesta por la gestora, revocó lo relativo a la «prosperidad [de] la excepción», para desechar todas las defensas, pero confirmó «la negativa impartida en el punto 1° de lo resolutivo de la sentencia apelada, respecto de “las súplicas de la demanda”» (folios 269 al 297, cuaderno 5).
I. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
Se condensan así:
1. La opositora en su contestación dijo que el contrato lo firmó quien no tenía facultades para obligarla, afirmación rebatida al «aceptar como cierto el contenido del punto 3° de los mismo hechos» y con certificado de la Cámara de Comercio «remitido a su época», quedando «por tanto debidamente establecido positivamente el hecho de la representación legal», en cabeza de Francisco Carmona González quien fungió como «“representante legal suplente” de la demandada durante el tiempo comprendido entre mayo 26 de 1999 y mayo 25 de 2001».
Además, éste mismo autorizó el giro de los cheques con los cuales se solventó «la prestación convenida», actividad que fue ulterior y tácitamente aprobada por la Junta Directiva, lo «que finamente (…) obliga contractualmente» a la entidad.
1. Contrario a lo que dijo el juzgador de primer grado «es oportuno y pertinente tener por realmente celebrado el contrato referenciado [que se denominó procesalmente como “contrato marco” pero se firmó como de “prestación de servicios”] quedando así, sin fundamento jurídico, el reconocimiento de la excepción tomada en consideración para negar las pretensiones», porque allí no figura «representación numeraria alguna» que pueda tenerse como superior al límite señalado en los estatutos al representante legal de Proactiva Colombia S.A. para comprometerla.
Si se estimara que el pago de quinientos millones de pesos ($500’000.000) forma parte del instrumento, tal cantidad era una mera posibilidad y «fue señalada unilateralmente por la contratante, aquí demandada», sin que los «estamentos administrativos superiores» la objetaran, «dándole así plena e integral eficacia, creando el vínculo a que se refiere el artículo 1.602 del Código Civil».
Ya en relación con la «falta de causa», la sola manifestación de las calidades de la contratista es constitutiva de la misma.
1. Levantada la barrera para examinar las restantes defensas, a ello se procede, sin que tenga fundamento la inoponibilidad, «porque en el contrato cuestionado intervino en representación de la demandada una persona respecto de quien ella misma, a través de la respuesta a la demanda y excepciones alegadas, reconoce que la sociedad ha gestionado a favor de la demandante algunos efectos derivados de ese contrato».
La «nulidad del contrato» fracasa, si se tiene en cuenta que «en toda la extensión de la respectiva sustentación no se concreta ningún cargo específico que pueda afectarlo», sin que se advierta en qué consiste el «objeto ilícito», la «violación de las normas que regulan la representación legal de las sociedades», la «incapacidad -de la parte actora- para celebrar[lo]» o el «dolo», al que se pide llegar por medio de indicios cuando debe estar plenamente probado.
Tampoco procede la «excepción de contrato no cumplido» de que trata el artículo 1.609 ibidem, pues, en comunicación de la opositora a la contratista «le reconoce participación en una de las labores que en forma genérica le encomendara por cuenta del contrato» y la «prescripción» del artículo 2542 del Código Civil no le es aplicable, «ya que lo pretendido aquí se remite a los efectos económicos de una relación contractual que se dice incumplida por uno de los contratantes» y no a gastos judiciales.
1. A la inversa de lo que estimó el a quo, con la carta de 7 de septiembre de 1999 se demostró la prestación efectiva de los servicios convenidos, debiéndose analizar el incumplimiento de la contradictora «respecto de la ofrecida opción “de ejecutar al menos quince millones de dólares de los contratos de ingeniería y obra que se deriven del contrato de concesión mencionado”», lo que no aparece efectivamente satisfecho «ni tampoco probada [la] eventual imposibilidad de cumplirlo», imponiéndose el estudio de la «procedencia y consiguiente efectividad de la pretensión 9ª respecto de lo equivalente por lo menos a US$3’000.000 de dólares “correspondiente al margen de utilidad – AIU que, de acuerdo con la usanza y costumbre en este tipo de contratos es del veinte por ciento 20%» y los perjuicios, con sus indexaciones.
En el curso de la alzada se practicó experticia para hallar el «margen o porcentaje AIU que correspondería a un contratista de contratos de ingeniería y de obra para la época de celebración del Contrato de Concesión del Acueducto de Montería» y los que de él se derivan, estimándolo en un veinte por ciento (20%), que, aplicado al total prometido, arroja la suma antes dicha.
No obstante, como el AIU «hace referencia a tres factores: (i) administración, (ii) imprevistos y (iii) utilidad, que entran en la composición de los contratos de construcción, (…) solamente el relacionado con la utilidad es lo que pudiera dársele el significado de perjuicio en el caso de esta especie litigiosa», como lo «entiende la demandante», pero sin que lo individualizara y se resaltó «desde la alegada excepción 5ª relacionada con el apuntado “exceso en las pretensiones”», por lo que «ese concepto está llamado al fracaso».
Y sobre los perjuicios morales, «solo la persona física es capaz de sufrir daño de esa naturaleza, lo que es lo mismo que negar su ocurrencia en una persona ficticia», calidad que tiene la accionante y, por tanto, «carece de todo interés jurídico para intentar la efectividad de esa pretendida reparación».
I. LA DEMANDA DE CASACIÓN
Dos cargos se formularon contra el fallo opugnado, con fundamento ambos en la causal primera de casación, por la vía indirecta, que se conjuntan por estar relacionados e invocar como infringidos iguales preceptos.
PRIMER CARGO
Acusa la vulneración de los artículos 1495 y 1546 del Código Civil; 2, 822, 870, 1341 y 1342 del Código de Comercio; 305 inciso tercero del Código de Procedimiento Civil y el 8 de la Ley 153 de 1887, como consecuencia del error de hecho por «preterición o cercenamiento en la apreciación de las pruebas».
Lo sustenta en estos términos:
1. El ad quem dio por probada la existencia del contrato, su incumplimiento por Proactiva de Colombia S.A. y el deber de indemnizar perjuicios, pero se abstuvo de ordenarlo.
1. La Corte ha fijado pautas de interpretación de los contratos innominados, entre otras sentencias en las de 22 de octubre de 2001 y 26 de agosto de 2011, rad. 5817 y 2002-00007-01, criterios a tener en cuenta en el caso concreto, en el que además de aplicarse las reglas generales le son extensivas, por analogía, las «singulares relativas a dos contratos nominados», esto es, las relativas al corretaje definido en el artículo 1340 del Código de Comercio y al de prestación de servicios establecido en el artículo 1495 del Código Civil.
1. Erró el Tribunal en la valoración de la experticia practicada en segunda instancia, la solicitud de aclaración y la respuesta a la misma, elementos de los que «resulta evidente y manifiesto que contrario a la apreciación (…) sobre la materialidad de las mencionadas pruebas, el factor utilidad sí aparece independientemente cuantificado dentro del determinado 20% del AIU integral».
Es así como en el dictamen, luego de describir ese concepto, lo fija «con toda claridad: “Utilidad 6%”», al discriminar:
Costos de administración 10,00%
VR pólizas y pliegos 2,0%
Utilidad 6,0%
Imprevistos 2,0%
VR A.U.I 20,00%
(Resaltado del texto)
Inquiriendo la opositora aclarar, por su incidencia al fijar ese tope, «cuál es el período de tiempo durante el que supuestamente se habría de ejecutar el supuesto contrato que tuvo en cuenta para determinar la utilidad» y «cuál fue la sustentación y procedimiento para establecer el porcentaje de 6,0% corresponde a “utilidad”».
A lo que el perito contestó que «lo expresado [es] claro preciso y detallado», insistiendo en igual monto del seis por ciento (6%), a lo que añadió que «sustenta su apreciación en la evaluación documental que hizo y en más de 30 años de experiencia en esta suerte de contratos».
1. No se cuestiona, por ende, «la autonomía del sentenciador de instancia para calificar y apreciar la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos del dictamen técnico pericial ni de su aclaración y complementación», sino «la contemplación física, material u objetiva que hizo (…) porque (…) pretermitió, ignoró y omitió una parte de dichas pruebas, por supresión o cercenamiento y de esa forma les dio un sentido diferente al que les corresponde», desechando las pretensiones monetarias que sí procedían, así fuera por un monto inferior al pedido, al estar determinado el quantum del perjuicio.
SEGUNDO CARGO
Indica como afectadas las mismas normas, por un manifiesto yerro fáctico al apreciar «la contestación de la demanda».
La hace consistir en:
1. El sentenciador «se equivocó al contemplar materialmente» la excepción denominada «“exceso de pretensiones”, porque distorsionó su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen en ella».
1. Ese medio de defensa consistió en que no era posible indemnizar «por componentes tales como administración e imprevistos, toda vez que los mismos no constituyen ni daño emergente ni lucro cesante. En cuanto a la utilidad la misma debe ser demostrada y no simplemente señalada por el proponente», sin que allí se advirtiera «la necesidad de que el factor utilidad apareciera independientemente cuantificado dentro del determinado 20% del AIU».
1. Incluso, «por lógica temporal y elemental sindéresis, no podría la pasiva en la contestación de la demanda (…) referirse al dictamen pericial, como lo anota la Sala», siendo que fue presentado con mucha posterioridad.
1. La decisión se apuntaló así en algo que nunca dijo la contradictora «para reforzar otra afirmación -también inexistente- cual es la de que el factor de la utilidad no aparece independientemente cuantificado», siendo que sí lo está, conforme lo «dictaminó el perito».
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Servicios Públicos Domiciliarios S.A. E.S.P. persigue la indemnización de los perjuicios ocasionados por Proactiva Colombia S.A., al incumplir la obligación adquirida de que la accionante ejecutara al menos quince millones de dólares (U$15’000.000) de los contratos de ingeniería y obra derivados de la concesión del acueducto para Montería, que le fue adjudicada a la demandada con la intermediación de la primera.
1. El ad quem estimó que, a pesar de estar demostrada la relación entre los contendientes, con base en contrato de prestación de servicios suscrito, y la desatención de una carga asumida expresamente por la opositora, lo que debía ser compensado con el reconocimiento de la utilidad dejada de recibir, fracasaban los reclamos porque ese concepto en particular no quedó cuantificado y tampoco se generaban daños morales por ser la afectada una persona jurídica.
1. Las censuras se duelen de que no se sopesaron en forma el escrito de formulación de excepciones, del que se dedujo algo ajeno a lo que allí dice, y el dictamen pericial rendido en segunda instancia, donde consta la información que extraña el fallador, los que de haberse visto en su verdadera esencia cambiarían el sentido de la decisión, para imponer la condena pecuniaria de la cual se abstuvo, a pesar de encontrarla procedente.
1. Los alcances de la impugnación son parciales, puesto que no se disiente de las conclusiones del Tribunal respecto de la validez del acuerdo matriz y de los convenios complementarios que, en principio, dan pie a las exigencias económicas derivadas de la insatisfacción de los deberes propios de los vinculados. Acoge, igualmente, el criterio de que el desmedro sólo se contrae a la ganancia dejada de percibir, contenida en el concepto de AIU propio de ese tipo de negocios.
Se ciñen así las objeciones a que no se reconoció suma alguna por falta de determinación cuando, al parecer de la recurrente, la experticia realizada era suficiente para tener por superado ese obstáculo y no existía reparo de su oponente que lo impidiera.
Por tal razón, como los dos ataques se erigen en la misma causal, aunque por dos aspectos diferenciados que resultan complementarios, encaminados a desvirtuar la razón que llevó al traste las expectativas de reparación, se justifica su estudio conjunto a la luz del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, numeral 3.
1. Una de las variantes de la causal primera de casación, contemplada en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, consiste en la transgresión de la ley sustancial en forma indirecta, por la ocurrencia de errores de hecho al apreciar indebidamente la demanda, su contestación o determinada prueba.
Estos desaciertos deben ser de tal magnitud que incidan adversamente en la forma como se desató el conflicto, produciéndose un resultado contrario a la realidad procesal, lo que deja por fuera los replanteamientos del debate o las fórmulas alternas de solución del mismo, que no alcanzan a derrumbar lo resuelto por el fallador y que se estima enteramente atinado.
Cuando la configuración del ataque se centra en la comisión de un error de facto manifiesto en la apreciación de las pruebas, requiere de una labor argumentativa encaminada a develar la relevancia de la equivocación, por existir disparidad evidente entre las conclusiones del fallo, con lo que arrojan los elementos recaudados para acreditar lo planteado por las partes en litigio.
La Corte sobre esta variable tiene dicho que
(…) al denunciarse en el punto la comisión de errores de hecho probatorios, pertinente resulta memorar que no cualquier yerro de esa estirpe es suficiente para infirmar un fallo en sede de casación, sino que se requiere que sea manifiesto, porque si se edifica a partir de un complicado proceso dialéctico, así sea acertado, frente a unas conclusiones también razonables del sentenciador, dejaría de ser evidente, pues simplemente se trataría de una disputa de criterios, en cuyo caso prevalecería la del juzgador, puesto que la decisión ingresa al recurso extraordinario escoltada de la presunción de acierto (SCC del 9 de agosto de 2010, rad. 2004-00524).
1. De conformidad con el artículo 871 del Código de Comercio «los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural».
En desarrollo de ese principio general, cualquier desconocimiento de la convención trae consecuencias resarcitorias para el incumplido, en pos de que quien honró su palabra permanezca indemne, esto es, como si nada hubiera ocurrido o se hubiera desarrollado el vínculo con normalidad.
La Sala en SC7637-2014 señaló como
La regulación de la responsabilidad civil en el ordenamiento jurídico patrio, consagra el postulado del resarcimiento íntegro de los perjuicios inferidos a otra persona. Así, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 prevé que “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. Lo anterior significa, según el precedente de la Sala, aplicable a cualquier clase de responsabilidad, ora contractual o extracontractual, que “[E]l juez tendrá que ordenar al demandado la restitutio in integrum a favor del damnificado, es decir que deberá poner al sujeto perjudicado en una situación lo más parecida posible a aquélla en la que se encontraría de no haber ocurrido el daño. Por ello, una vez establecidos los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual, el sentenciador tendrá que cuantificar el monto de la indemnización en concreto, esto es que habrá de tomar en consideración todas las circunstancias específicas en que tuvo lugar el daño, su intensidad, si se trata de daños irrogados a las personas o a las cosas, y la forma adecuada de resarcir el perjuicio” (CSJ SC, 18 dic. 2012, Rad. 2004-00172-01).
Pero el solo hecho de que se verifique la existencia de un daño, no implica que se exima al afectado de la carga demostrativa que recae en sus hombros para cuantificarlo o que sea obligatorio para el sentenciador señalar cualquier suma a título de desagravio, pues, toda condena debe estar sustentada en los elementos de convicción recaudados para su establecimiento.
Y si bien es deber del ad quem decretar pruebas de oficio cuando estime que las existentes no son suficientes «para la condena en concreto», como lo señala el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, o acudir a postulados de equidad con ese mismo propósito, ello no lo exime de llevar a cabo un análisis racional de las primeras, ni mucho menos de exponer concienzudamente los puntos que ameritan lo segundo.
Al respecto la Corporación, en SC de 9 de septiembre de 2010, rad. 2005-00103-01, recordó como
Probado el daño es pertinente establecer el quantum debetur según los elementos de convicción del proceso, desde luego que, la prueba del quebranto y la de su cuantía son asuntos diferentes, el juzgador para establecerla debe ejercer sus facultades oficiosas (incisos 1º y 2º del art. 307 del C. de P. Civil; cas. civ. sentencia de 9 de agosto de 1999, [S-033-99], exp. 4897) cuando están acreditados los perjuicios, y toda vicisitud probatoria respecto del monto de la indemnización no excluye su reconocimiento, cuya valoración “atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales” (artículos 16, Ley 446 de 1998, 230 de la C. P., 32 del Código Civil y 8º de la Ley 153 de 1887; cas. civ. sentencias del 3 de septiembre de 1991, 5 de noviembre de 1998, 1 de abril de 2003, [S-042-2003], exp. 6499). Por supuesto, la determinación de la cuantía de la indemnización del lucro cesante, parte de un daño cierto, actual o futuro, y demostrada su existencia, la víctima tiene derecho a su reparación, el cual explica el deber del juez de decretar pruebas para valorar la cuantía del detrimento integral, con mayor razón cuando se presentan dificultades probatorias en la fijación exacta del valor, así como la aplicación de la equidad o de métodos generalmente aceptados para su tasación, verbi gratia, parámetros referentes comparativos de la empresa, negocio o actividad lesionada con las similares, análogas y equivalentes, o a los de proyección y simulación con modelización en el marco concreto de circunstancias, entre otros (…) Bajo este entendimiento, la concreción del lucro cesante, tiene dicho de antaño la Corte, “‘…, queda a la determinación racional del juez, pues sólo los beneficios ciertos son los tutelados por el derecho, y ninguna reacción jurídica puede conectarse al daño que afecta a un interés incierto, ya que el derecho no puede considerar las fantasías e ilusiones de eventuales ventajas’, como lo preconiza con acierto el profesor italiano Adriano de Cupis, quien agrega que ‘Teniendo en cuenta las circunstancias y las actitudes del perjudicado, es como debe valorar el juez si una determinada ventaja se habría o no realizado a su favor. Aunque debe entenderse bien que la certidumbre, dentro del campo de lo hipotético, no puede ser absoluta, por lo que hay que conformarse con una certeza relativa, o sea, con una consideración fundada y razonable…’ (Cas. Civ. Sentencia de 28 de junio de 2000)” (cas. civ. sentencia de 18 de enero de 2007 [S-006-2007], exp. 11001-3103-020-1999-00173-01) … Es de señalar, la discreta o prudente autonomía del juzgador en su labor de apreciación de las pruebas con arreglo a la sana crítica (artículo 187, Código de Procedimiento Civil), la presunción de veracidad, acierto y legalidad inmanente a toda decisión judicial, así como su preservación en primacía de la certeza, seguridad y confianza del ordenamiento jurídico, caros axiomas fundamentales para garantía de los derechos y libertades ciudadanas.
1. Tienen relevancia para el estudio de las acusaciones estos aspectos:
a. Que FCC Intacional de Servicios Colombia S.A. (hoy Proactiva Colombia S.A.) contrató a Servicios Públicos Domiciliarios S.A. E.S.P. el 8 de septiembre de 1999, con el objeto de que le prestara servicios de consultoría técnica, comercial y financiera, en la identificación de proyectos de interés en el país, reconociéndole «comisiones de éxito en dinero y/o contratos de obra y/o de ingeniería», según lo señalaran por escrito en cada caso específico (folios 7 y 9, cuaderno 1).
a. Que en comunicación de 7 de ese mismo mes y año, la contradictora confirmo la participación de la E.S.P. «en el proceso de selección del concesionario del acueducto para el Municipio de Montería», comprometiéndose a pagarle quinientos millones de pesos ($500’000.000) en valor neto «más la opción de ejecutar al menos quince millones de dólares de los contratos de ingeniería y obra que se deriven del contrato de concesión mencionado, al precio total y unitario más bajo de las ofertas presentadas o teniendo la primera opción de negociación de precios» (folios 10 y 11, cuaderno 1).
a. Que Servicios Públicos Domiciliarios S.A. E.S.P. recibió tres contados por ciento noventa y cuatro millones cuatrocientos cuarenta y cuatro mil cuatrocientos cuarenta y cuatro pesos ($194’444.444), para cubrir los quinientos millones de pesos ($500’000.000) prometidos más IVA (folios 31 y 70, cuaderno 1).
a. Que Proactiva Colombia S.A. le adjudicó a la E.S.P. tres contratos por ciento sesenta y un millones de pesos ($161’000.000), con posterioridad (folios 32 y 71, cuaderno 1).
a. Que la opositora en sus defensas alegó un «exceso en las pretensiones» relacionado con el estimativo del AIU en el libelo (folio 78, cuaderno 1).
a. Que el fallador de segundo grado decretó, de oficio, «la práctica de un dictamen de perito ingeniero civil a fin de que conceptúe sobre el margen o porcentaje AIU que correspondía a un contratista de contratos de ingeniería y de obra para la época de celebración del Contrato de Concesión del Acueducto de Montería y que se derivan de ese contrato», el cual se rindió y fue objeto de contradicción (folios 42, 83 al 96, 126, 129 al 206, 212 y 213, cuaderno 5).
a. El fallador, luego de sopesar la experticia, encontró que
(…) si el AIU comprende: A “costos indirectos necesarios para el desarrollo de un proyecto, como honorarios, impuestos, entre otros”; I “riesgos normales en que incurre el contratista en el negocio” y U “ganancia que el contratista espera recibir por la realización del contrato” siendo todo ello lo que configura el 20% del valor del contrato en el concepto de AIU, la indemnización que puede reclamar el contratista por cuenta del incumplimiento contractual es únicamente lo relacionado con la utilidad (…).
Observaciones respaldadas por la recurrente que concluyen con el único aparte del fallo del cual se aparta, en el sentido de que
(…) como este factor [Utilidad] no aparece independientemente cuantificado dentro del determinado 20% -necesidad ésta que desde la alegada excepción 5ª relacionada con el apuntado “exceso en las pretensiones” fue advertida por la demandada al final del primer aparte de la literal a), al folio 78 del cuaderno-, el reclamo por ese concepto está llamado al fracaso.
Dicho raciocinio, a pesar de que toma el valor tentativo del veinte por ciento (20%) por AIU señalado por el auxiliar en su informe, de ninguna manera se refiere a que la falta de concreción por el concepto «utilidad» provenga de éste, sino de las cláusulas del «contrato marco» y la comunicación complementaria de la contradictora dándole cumplimiento «en el proceso de selección del concesionario de acueducto para el Municipio de Montería».
Precisamente, ese fue el motivo por el cual se refirió el juzgador al denunciado «exceso en las pretensiones» y, a pesar de que sólo hizo énfasis en el «final del primer aparte del literal a)», eso no quiere decir que se dejara de estimar en su contexto, si se tiene en cuenta el contenido íntegro de la excepción que se transcribe
No obstante considerar que mi poderdante no debe suma alguna de dinero a la parte actora, es del caso, señalar que las pretensiones solicitadas por la demandante excederían en mucho lo que le podría corresponder a SPD en caso de existir realmente un contrato y haber sido incumplido.
En efecto, la petición de la parte actora parte de una AIU del 20% del valor de contratos hasta por US$15,000,000 para un total de US$3,000,000. Es necesario señalar dos cosas sobre el particular:
a. El AIU corresponde al concepto de Administración, Imprevistos y Utilidad. Es más que evidente, que Proactiva, aún si se entendiera que existe un contrato con SPD, no se encuentra en la obligación de indemnizar a ésta por componentes tales como Administración e Imprevistos, toda vez que los mismos no constituyen ni daño emergente, ni lucro cesante. En cuanto a la Utilidad, la misma debe ser demostrada y no simplemente señalada por el proponente (resaltado fuera de texto).
Adicionalmente, al momento de establecer la utilidad, es del caso señalar que el supuesto contrato de prestación de servicios, señala que los contratos se le entregarían según el valor de la propuesta más económica para Proactiva Aguas de Montería, razón por la cual es lógico suponer que la utilidad también se vería disminuida.
a. Este AIU no es del 20% como olímpicamente se señala en la demanda. Corresponde a un valor que se calcula de conformidad con cada contrato y varía en cada uno de ellos. Se reitera que, asumiendo los supuestos de la demanda como ciertos, la propuesta debía entregarse en la condición más favorable para Proactiva, motivo por el cual el AIU sería el más bajo dentro de las ofertas presentadas para cada proyecto.
Esa defensa, que coincide con los planteamientos del pronunciamiento y de la censora en que la indemnización, de ser procedente, se reducía sólo a la ganancia dejada de recibir, fue enfática en que dicho rubro no coincidía con el valor estimado en el libelo y que en los términos del convenio era fluctuante, sin que estuviera precisada, porque dependía de factores externos, como lo eran las ofertas de los demás proponentes.
Bajo esos lineamientos no aparece caprichosa ni mucho menos descontextualizada la cita que se hizo de la contestación, que se dice erróneamente apreciada, en el entendido de que tanto las estipulaciones generales del acuerdo entre las partes, así como las particulares por los logros en la concesión del Acueducto de Montería, nada dicen sobre el margen de «utilidad» que obtendría la E.S.P. en la ejecución de «contratos de ingeniería y obra».
Máxime cuando la adjudicación de estos no era cierta e indiscutible, sino que dependía de manejar el «precio total y unitario más bajo de las ofertas presentadas o teniendo la primera opción de negociación de precios», como se dejó expreso, razonamientos que son el producto de la interpretación de los contratos, lo que no fue materia de ataque.
a. Si en gracia de discusión se admitiera que la falta de cuantificación de la partida por «utilidad» se predica del informe rendido por el experto, lo que no es cierto, tampoco se evidencia una preterición parcial del mismo en el sentido de que allí se dijera de forma categórica y sin lugar a dudas que para el caso concreto el margen de utilidad estimado era del seis por ciento (6%).
Basta con resaltar como en el dictamen se conceptuó que «[e]l AIU es una estipulación que se pacta en los contratos en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad de las partes», donde «U, significa Utilidad, (…) La Utilidad es la ganancia que el contratista espera recibir por la realización del contrato, la cual debe ser garantizada por las entidades», añadiendo que «el AIU es un rubro variable según la complejidad del proyecto. Los porcentajes asignados a cada uno de los términos en el AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad) son subjetividad de cada una de las empresas constructoras y no existe un planteamiento técnico de su cálculo».
Esa conclusión concuerda con la prescindencia del juzgador de fijar suma alguna a título de indemnización, frente a la imposibilidad de establecer a cuánto ascendía el perjuicio causado, aunque trató, infructuosamente, de superar esa laguna informativa por la vía oficiosa.
A pesar de que el auxiliar estimó que «el valor del AIU como porcentaje que corresponde a un contratista de contratos de Ingeniería y de obra civil para la época de celebración del contrato de concesión del acueducto de Montería y que se derivaran de ese contrato de concesión es de veinte por ciento (20%)» y que en el caso hipotético que le sirvió de ejemplo fijó como parte del mismo una «utilidad» del seis por ciento (6%), no se puede dejar de lado que sobre ese mismo aspecto recalcó que «según la clase de obras, valor y duración, se considera un porcentaje. Para un término corto es mayor, al de una duración de 20 años será menor; por la seguridad de un recibo de pago durante este período. También se analiza la incidencia del costo de materiales y mano de obra».
Quiere decir que ese seis por ciento (6%) tentativo de «utilidad», no era un patrón cierto e inmodificable en las relaciones de la naturaleza estudiada, sino una mera cifra aleatoria que para su verificación requería de las restantes probanzas, cobrando relevancia el pacto escrito cuyo desconocimiento se aduce como origen del conflicto.
Si como se reitera, la comunicación de 7 de septiembre de 1999 se refirió a la «la opción de ejecutar al menos quince millones de dólares de los contratos de ingeniería y obra que se deriven del contrato de concesión mencionado, al precio total y unitario más bajo de las ofertas presentadas o teniendo la primera opción de negociación de precios» y que «estos contratos se otorgaran con cargo a las primeras inversiones de la concesión», eran varios los factores a tomar en cuenta para una estimación seria y precisa de lo que dejó de ganar la reclamante, a saber:
i. Si en las primeras inversiones de Proactiva Colombia S.A., hasta por quince millones de dólares (U$15’000.000), en la concesión del Acueducto de Montería, se permitió ofertar a Servicios Públicos Domiciliarios.
i. A cuánto ascendieron las propuestas de quienes concurrieron a las diferentes licitaciones.
i. Si los precios de la gestora eran los más bajos.
i. La duración de esos contratos de obra y la incidencia de los costos, como añade el experto.
Esa tarea no aparece desarrollada por el auxiliar de la justicia, ni hay forma de que la misma se deduzca del porcentaje del seis por ciento (6%) de «utilidad» para un evento figurado que no refleja las verdaderas condiciones del acuerdo al que llegaron los litigantes.
Y es que si se garantizó la adjudicación de los trabajos «al precio total y unitario más bajo de las ofertas presentadas» eso quiere decir que la «utilidad» proyectada era muy inferior a la de las condiciones normales, lo que se justificaba con el volumen de obra en que tendría participación.
Sin la certidumbre de que se hubiera cerrado el paso a la contratista, ya porque no se le dejó ofertar o porque no se seleccionó a pesar de tener los valores más competitivos y favorables para la contradictora, aspectos estos que incluso lindan con la ocurrencia del daño, no era posible fijar un quantum resarcitorio, como lo concluyó el Tribunal.
Ni siquiera de la solicitud de aclaración del informe y la respuesta a la misma se puede concluir, como lo quiere hacer creer la impugnante, que el porcentaje dado a manera de ejemplo fuera un rubro indiscutible e inmerso dentro de las disposiciones contractuales, a cuya observancia estaba compelido el ad quem, siendo que los reparos de Proactiva fueron generalizados y no se circunscribieron sólo a la partida de «utilidad» estimada, mientras que el colaborador al absolver los cuestionamientos fue enfático en que «los porcentajes asignados a cada uno de los términos en el AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad) son subjetividad de cada una de las empresas constructoras y no existe un planteamiento técnico de su cálculo».
a. Los fundamentos de las censuras, en resumen, no logran desvirtuar el trabajo valorativo de la contestación y la prueba pericial por el fallador de segundo grado, pues, constituyen un punto de vista parcializado sin que revelen un desvío mayúsculo al resolver el pleito, lo que conduce a su fracaso, ya que como tiene por sentado la Corporación
(…) la acusación basada en yerros fácticos, exige al censor, señalar el error, la prueba de la cual se predica, explicar el concepto, demostrar en concreto el dislate del fallador al contemplar su materialidad objetiva por suposición, preterición, alteración o invento, así como su evidencia, trascendencia e incidencia en la sentencia, o sea, “que al primer golpe de vista ponga de manifiesto la contraevidencia de la determinación adoptada en el fallo combatido con la realidad que fluya del proceso” (sentencia 146 de 17 de octubre de 2006, exp. 06798-01), “que repugna al buen juicio”, es decir, que “el fallador está convicto de contraevidencia” (sentencias de 11 de julio de 1990 y 24 de enero de 1992), por violentar “la lógica o el buen sentido común” (CCXXXI,644), a punto que la decisión a simple vista sería otra diferente (…) Bajo esta inteligencia, es imperativo al impugnante la contundencia en su denuncia, sin limitarse a argumentar un parecer divergente con la razonable ponderación probatoria del juzgador, ni a exponer planteamientos complejos, sofisticados o refinados, de suyo insuficientes para demostrar concretamente el desatino palmario, irrefutable y de tal dimensión que permitan derruir la presunción de acierto y legalidad característica de la sentencia combatida (CSJ SC de 9 de septiembre de 2010, rad. 2005-00103-01).
a. No se trata en este caso del incumplimiento de los deberes contemplados en los artículos 233 y 307 del Código de Procedimiento Civil, relacionados con el uso de las facultades oficiosas del juzgador para verificar el monto de una «condena en concreto» o la realización de un nuevo dictamen con tal fin, cuando el que obre en las actuaciones sea insuficiente, que por demás es constitutivo de un error de derecho y no del de facto al que se acude.
La queja en lo que se refiere a la experticia, su complementación y aclaración, se restringe a su «contemplación física, material u objetiva», porque se «pretermitió, ignoró y omitió una parte de dichas pruebas, por supresión o cercenamiento y de esa forma les dio un sentido diferente al que les corresponde».
Sin embargo, ese medio de convicción no fue enfático ni determinante sobre un porcentaje o valor serio e indiscutible por la partida del AIU, esto es, de la utilidad, que fuera vinculante.
No sobra precisar que, por la forma como se redactó el «contrato de prestación de servicios» y el arreglo específico por la intermediación en la selección del concesionario del Acueducto de Montería, que torna confusa e indeterminada la parte complementaria de la remuneración, ni siquiera acudiendo nuevamente al decreto de «pruebas de oficio», hubiera contado el ad quem con las herramientas para condenar a una precisa suma de dinero ni existían parámetros para aplicar principios de equidad.
1. Los cargos, en consecuencia, no prosperan.
1. Teniendo en cuenta que la decisión es adversa, de conformidad con el último inciso del artículo 375 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el 19 de la Ley 1395 de 2010, se condenará en costas a la recurrente.
1. Se fijarán en esta misma providencia las agencias en derecho. Para su cuantificación se tendrá en cuenta que el libelo fue replicado (folios 70 al 117).
I. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 17 de mayo de 2013, proferida por la Sala Civil de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario de Servicios Públicos Domiciliarios S.A. ESP contra Proactiva Colombia S.A. (antes FCC Internacional de Servicios Colombia S.A.).
Costas a cargo de la impugnante, las que serán liquidadas por la Secretaría, e incluirá en estas la suma de seis millones de pesos ($6’000.000) por concepto de agencias en derecho.
Notifíquese y devuélvase
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ
MARGARITA CABELLO BLANCO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA