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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
SALA DE CASACIÓN CIVIL
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Magistrado Ponente
STC10793-2015
Radicación N° 50001-22-13-000-2015-00326-01
(Aprobado en sesión de once de agosto de dos mil quince)
Bogotá, D. C., trece (13) de agosto de dos mil quince (2015).
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio el 8 de julio de 2015, dentro de la acción de tutela promovida por la Defensoría del Pueblo Regional Meta, en representación de Michaell Yihad Otero Granados, y los menores Jhennifer y Andrés Felipe Otero Granados, contra el Departamento de Policía del Putumayo, y los Fondos de Pensiones Protección S.A. y Porvenir S.A., trámite al que fueron vinculados Olga Lucía Granados Gómez, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Procuraduría General de la Nación, ambas de la Regional Meta, la Secretaría de Salud del Departamento y la Gerencia de Infancia y Adolescencia de la Gobernación del Meta, la Secretaría de Salud y la Personería, ambas del Municipio de Villavicencio.
ANTECEDENTES
1. El Defensor del Pueblo accionante, solicita la protección constitucional de los derechos fundamentales preferentes de sus agenciados a la seguridad social «en materia pensional», a la salud y a la educación «en concordancia con la unidad familiar», presuntamente vulnerados por las entidades acusadas.
En consecuencia, solicita de manera expresa que se ordene:
(i) «al Comando de Policía del Departamento del Putumayo, autorizar el traslado del Patrullero MICHAELL YIHAD OTERO GRANADOS al Comando de Policía de Villavicencio, en prelación y protección de los derechos fundamentales de los niños Jhennifer y Andrés Otero Granados a modo de ubicación inmediata en medio familiar que garantiza la protección integral de los niños».
(ii) Al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Meta, que «como medida de restablecimiento de derechos autorizar y otorgar el cuidado, custodia, alimentación, patria potestad y/o representación legal de los niños Jhennifer Otero Granados T.l. No. 1.192.912.434 y Andrés Otero Granados T I. No. 1.193.385.977 a su hermano mayor Patrullero Michaell Yihad Otero Granados C. de C. No. 1.121.912.508, situación que garantiza la protección integral de los niños», así como, «hacer seguimiento psicológico y administrativo del caso, hasta tanto los menores cumplan la mayoría de edad».
(iii) A los Fondos de Pensiones Porvenir S.A. y Protección S.A., «tramitar pensión de sobrevivientes y/o indemnización sustitutiva según sea el caso y de acuerdo a las semanas cotizadas, a favor de los menores Jhennifer Otero Granados T.l. No. 1.192.912.434 y Andrés Otero Granados T.l. No. 1.193.385.977, como únicos beneficiarios de sus fallecidos padres Luz Mery Granados Gómez C.C. 52.178.156 y Andrés Otero Cáceres C.C. 79.716.592, de conformidad con las pruebas que se adjuntan al traslado, sin que para su reconocimiento supere 10 días hábiles».
(iv) «Se corra traslado en calidad de vinculadas de conformidad con cada una de sus competencias y facultades al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Meta, a la Procuraduría General de la Nación Regional Meta, a la Personería de Villavicencio y a la Gerencia de Infancia y Adolescencia de la Gobernación del Meta, para que se pronuncien respecto de esta acción de tutela» (fls. 16 y 17, cdno. 1).
De otra parte, y como medida provisional, pide
«1. Se ordene al Fondo de Pensiones Porvenir S.A. y Protección S.A., sin que medie solicitud de por medio por falta de capacidad para hacerlo y en prelación del derecho de los niños que asiste, inicien trámite de pensión de sobrevivientes y/o indemnización sustitutiva según sea el caso y a favor de los menores Jhennifer y Andrés Otero Granados, como únicos beneficiarios de sus fallecidos padres Luz Mery Granados Gómez C.C. 52.178.156 y Andrés Otero Cáceres C.C. 79.716.592, de conformidad con las pruebas que se adjuntan al traslado, sin que el trámite de respuesta supere de 10 días hábiles». «2. En caso de cumplirse los requisitos para otorgar pensión de sobrevivientes, ordenar al Fondo de Pensiones Porvenir S.A. y Protección S.A. la inmediata afiliación de los menores a una EPS del régimen contributivo». «3. En caso de no cumplirse los requisitos para otorgar pensión de sobrevivientes de ambos fallecidos, ordenar a la Policía Nacional de Colombia la afiliación inmediata de los menores al régimen especial de salud de la fuerza pública en calidad de beneficiarios, del cual el Patrullero Michael Yihad Otero Granados hace parte». «4. En caso de no cumplirse los requisitos para otorgar pensión de sobrevivientes de ambos fallecidos, contemplar como segunda opción ordenar a la Secretaría de Salud de Villavicencio que los menores sean afiliados a una EPS del régimen subsidiado». «5. Se ordene al Comando de Policía del Putumayo, autorizar temporalmente el traslado por caso especial del patrullero Michael Yihad Otero Granados a la ciudad de Villavicencio, mientras se resuelve el caso, inclusive de operar la segunda instancia». «6. Se decreten las medidas provisionales que Usted considere necesarias, con el fin de mermar transitoriamente la afectación de los derechos, mientras se resuelve de fondo la acción impetrada» (fl. 16, cdno 1).
2. Para soportar lo invocado aduce, en síntesis, que Michaell Yihad, Jhennifer y Andrés Felipe Otero Granados, de 21, 16 y 15 años respectivamente, son hijos de Luz Mery Granados Gómez y Andrés Otero Cáceres, y al fallecer la madre el 21 de julio de 2009, los tres hermanos quedaron bajo la custodia, cuidado y protección del padre.
Sostiene que una vez Michaell Yihad cumplió mayoría de edad, ingresó a la Policía Nacional a realizar el curso de patrullero; que terminado el mismo, fue trasladado al Departamento de Policía de Putumayo en diciembre de 2013, por lo que desde hace 7 meses está prestando sus servicios en el Municipio de Puerto Guzmán.
Agrega que al fallecer el padre en la ciudad de Bogotá el 1º de marzo de 2015, los jóvenes Jhennifer y Andrés Felipe fueron acogidos de manera provisional por la tía materna Olga Lucía Granados Gómez quien reside en la ciudad de Villavicencio, y actualmente se encuentran matriculados en la Institución Educativa Instituto Técnico Industrial de esa ciudad, cursando décimo y noveno grado.
Destacó, que como los jóvenes «suplican» a su hermano mayor que viva con ellos, y Michaell Yihad no puede llevarlos «a Puerto Guzmán (Putumayo), debido a que en la zona hay alta presencia de grupos guerrilleros y constantes hostigamientos en zona rural y urbana. Tampoco puede trasladarlos porque se encuentran estudiando en Villavicencio, y pueden verse aún más afectados en su estado anímico, psicológico, social, emocional y de seguridad», éste radicó el 12 de marzo de 2015 ante el Comandante del Departamento de Policía de Putumayo, solicitud de traslado especial para la ciudad de Villavicencio, la que le fue negada el 27 siguiente, con el único argumento que «no se cumplen los preceptos establecidos en el Instructivo 013 DIPON-DITAH del 200513 «Criterios para el trámite de un traslado por caso especial»», sin tener en cuenta las circunstancias especiales relacionadas con la situación de esta familia, ni tampoco «hacer un análisis profundo del caso, ni toma en consideración que el bienestar psicológico y afectivo de los menores prevalece sobre el uso del ius variandi. Tampoco toma en cuenta que en el municipio de Puerto Guzmán en el Departamento del Putumayo persiste alta presencia Guerrillera que incursiona de manera permanente la zona urbana y rural tal y como se explicó en el hecho 15, y que imposibilita que Michaell Yihad traslade a sus hermanos en donde él trabaja»
Manifiesta de otra parte, que los menores de edad no están afiliados al sistema general de seguridad social, «Tampoco se encuentran afiliados a una EPS subsidiada, contributiva o régimen especial de salud de la Policía, No cuentan con seguridad social y están inscritos en la encuesta SISBEN de Villavicencio, ambos con puntaje de 22,55», y, que pese a que la madre en vida cotizó al régimen pensional de ahorro individual con los fondos de pensiones Porvenir S.A. y Protección S.A., lo mismo que el padre con el último de los nombrados, «a falta de representación legal y capacidad jurídica de los menores», no han podido radicar «solicitudes de pensión de sobreviviente y/o indemnización sustitutiva de sus padres», por lo que «no cuentan con un apoyo económico o pensional propio con los que puedan satisfacer sus necesidades y posteriores estudios superiores, y viven de manera dificultosa del apoyo de su hermano Michaell Yihad Otero Granados».
Finalmente concluye, que Jhennifer y Andrés Felipe Otero Granados, «se encuentran en inminente riesgo del ejercicio de sus derechos fundamentales y superiores de los niños, al no contar con representación legal propia o ajena no gozan de capacidad jurídica y al ser huérfanos de madre y padre, son sujetos que se encuentran en una situación de vulnerabilidad e indefensión que requieren de especial apoyo y trato preferente por parte del Estado y los particulares, privativamente de la Policía Nacional de Colombia y los Fondos de pensiones» (fls. 1 a 19, cdno 1),
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
1. La Coordinadora del Centro Zonal No 2 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Meta, manifestó que el 9 de marzo del año en curso, Michaell Yihad Otero Granados acudió a esa dependencia solicitando le fuera asignada la custodia y cuidado personal de sus dos hermanos, Jhennifer y Andrés Felipe, ante el fallecimiento de sus padres, y se les asignó cita para el 18 siguiente «y ese día no asistieron». Agregó que, «Si [se] considera que el ICBF puede adelantar el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de los Niños por parte de la Defensoría de Familia esta[rán] atentos a [su] intervención con el Equipo Interdisciplinario de la Doctora en mención, para llevar el debido Seguimiento del caso por parte de sus áreas Social y Psicológica de conformidad con lo previsto en la ley 1098 de 2006» (fl. 90, cdno 1).
2. La Directora de la Oficina de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. de Villavicencio, solicitó su desvinculación de la acción de tutela por falta de legitimación por pasiva, en tanto que los señores Luz Mery Granados Gómez y Andrés Otero Cáceres no estuvieron afiliados al fondo que administra, sino a Protección S.A. (fls. 91 a 94, ídem).
4. El representante legal de Protección S.A. manifestó que no ha recibido ninguna petición formal de pensión de sobrevivientes proveniente de Michaell Yihad Otero Granados (fls 100 a 104, cdno 1).
5. El Jefe de la Oficina Jurídica de la Personería de Villavicencio, informó que ante ese órgano de control no se ha acudido con la finalidad de solicitar ninguna intervención especial frente a los accionantes (fls. 111 a 114, ídem).
6. La Gerente de la Infancia y Adolescencia de la Gobernación del Meta, solicitó al Tribunal constitucional que le indicara a los menores accionantes que pueden contactarse con esa dependencia para vincularlos a «la estrategia NICOS, que permitirá en ellos apropiarse de sus derechos, establecer vínculos de amistad, solidaridad en apoyo a sus procesos psicológicos de duelo, ejercer el derecho a la recreación, manejo del tiempo libre para el desarrollo de sus aptitudes, su desarrollo individual a sentirse reconocidos y queridos dentro de su proceso de construcción de ciudadanos sujetos de derechos» (fls. 136 y 137, cdno 1).
7. La Procuradora Regional Meta, solicitó su desvinculación del presente trámite, en razón a que ante esa dependencia no se ha elevado ninguna solicitud relacionada con las quejas materia de amparo (fls. 138 a 140, ib).
8. La señora Olga Lucía Granados Gómez informó, que hasta el mes de abril del año en curso acogió en su casa a sus dos sobrinos, pero como sus condiciones económicas no son buenas, debe trabajar todo el día, y tiene a dos hijos a su cargo, ellos actualmente residen con los abuelos maternos quienes son personas de la tercera edad y «no pueden hacerse cargo de ellos», por lo que considera que quien los represente y cuide «debe ser el hermano Michaell Hiyad Otero Granados» (fls. 150 y 151, ídem).
9. La Asesora de la Oficina Jurídica del Municipio de Villavicencio, se opuso a las pretensiones respecto de ese ente territorial, e indicó que como los menores se encuentran registrados en el Sisben, «el trámite a seguir es iniciar la respectiva afiliación al sistema de seguridad social en alguna de las EPS-S del Régimen Subsidiado que operan en el Municipio de Villavicencio, entre ellas: (CAPRECOM: ubicado en la CLL 35 N.36-45 Barzal, CAJACOPI: ubicado en la Cra 41 N° 34-44 Barzal, COMPARTA: ubicado en la CLL 34 N° 41-74 Barzal y CAPITAL SALUD: ubicado en la CRA 39 N° 26B-11 Siete de Agosto), con el fin de que dicha administradora les garantice el servicio de salud de manera inmediata. La cual (sic) debe llevar Documento de identificación y fotocopia de los documentos de identidad del núcleo familiar (el que va afiliar), toda vez que se prioriza garantizar el principio de LIBRE ESCOGENCIA» (fls. 152 a 156, cdno 1).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal constitucional concedió el amparo al derecho fundamental a la salud de los jóvenes, y le ordenó a la Secretaría de Salud de Villavicencio, adelantar «los trámites administrativos a que haya lugar para que JHENNIFER Y ANDRÉS FELIPE OTERO GRANADOS, sean afiliados a cualquiera de las EPS-S del Régimen Subsidiado de Salud, que operan en la ciudad de Villavicencio – Meta, mientras son afiliados a una EPS del Régimen Contributivo en razón a la pensión de sobrevivientes, si es que tienen derecho a ella», y para lo anterior, consideró que
La Defensoría del Pueblo carecía de legitimación para agenciar los derechos del Patrullero Michaell Yihad Otero Granados en relación con las reclamaciones relacionadas con su traslado, por cuanto éste «es una persona capaz, mayor de edad y que bien puede reclamar por su cuenta la protección de sus derechos fundamentales, de estimarlos vulnerados por la negativa de la Policía Nacional en autorizar el traslado especial por éste deprecado, de tal suerte que frente al citado, la acción de amparo no está llamada a prosperar».
Como a Michaell Yihad Otero Granados no le ha sido asignada por alguna autoridad administrativa (Defensor de Familia) o judicial, la custodia y cuidado personal de sus hermanos menores, como así lo hizo notar el ICBF, no resultaba irrazonable la negativa al traslado en cuestión por parte de la Comandancia de la Policía del Putumayo, puesto que el Instructivo N° 13 DIPON – DITAH – 70, que fijó «los criterios para el trámite de un traslado por caso especial» al definir la composición del núcleo familiar de los policiales, «precisó que en caso de personal soltero (caso del patrullero en cita), el núcleo familiar está integrado únicamente por madre o padre que dependa económicamente del funcionario», y en el caso de estudio, no se verifican el cumplimiento de las directrices que existen frente a las solicitudes de traslado especial.
Sin embargo, resaltó que a Michaell Yihad, nada le impide tramitar ante autoridad competente la custodia y cuidado personal de sus hermanos menores, para a partir de tal potestad, solicitar a la Policía Nacional el traslado deprecado, o controvertir mediante las acciones contenciosas correspondientes la respuesta de 27 de marzo de 2015, con la cual no se accedió a su traslado en la ciudad de Villavicencio.
Frente a los menores Jhennifer y Andrés Felipe Otero Granados, indicó que como éstos, según anotó el Defensor de Pueblo, «se encuentran al cuidado de una tía por parte materna, la señora Olga Lucía Granados Gómez», quien les ha brindado techo desde el fallecimiento de su progenitor, y que su hermano Michaell Yihad contribuye económicamente con la manutención de los mismos, quienes además, se encuentran adelantando estudios de educación media en la Institución Educativa Instituto Técnico Industrial, en los grados décimo y noveno respectivamente, «debe descartarse que los agenciados se encuentren en estado de abandono o de vulnerabilidad que ponga en peligro su supervivencia o integridad física», agregado que «si bien la Sala no desconoce el impacto emocional que debió representar para los menores la pérdida de sus padres, lo cierto es que en todo caso, no se demostró en el plenario que los mismos se encontraran en un inminente peligro, como para que el Juez de tutela tome facultades atribuidas por la Constitución y la Ley a otras autoridades del poder público para, por fuera de su órbita de competencias, ordenar traslados que deben decidirse en aplicación estricta de las normas que regulan la materia».
Puntualizó de otro lado, que como también se solicita ordenar a los Fondos de Pensiones accionados «iniciar trámite de reconocimiento de pensión de sobrevivientes y/o de indemnización sustitutiva a favor de los agenciados», reiteró que frente a Michaell Yihad Otero Granados, el funcionario oficioso carece de legitimación en la causa por activa, y respecto de los menores Jhennifer y Andrés Felipe Otero Granados, afirmó que «no existe prueba alguna que dé cuenta que hubieran solicitado el pago de prestación alguna ante alguno de los Fondos accionados o cualquier otro, en este punto es menester precisar al Defensor del Pueblo Regional Meta, que el hecho de que los citados jóvenes sean menores de edad, no es óbice para no puedan tramitar por su cuenta el pago de la pensión de sobrevivientes y/o indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; en modo alguno les está vedado reclamar ante el respectivo Fondo las prestaciones que consideren les son procedentes, basta con que eleven la solicitud formal acompañada del Registro Civil de Nacimiento y copla de la Tarjeta de Identidad», concluyendo así, que no mediando petición expresa con la que se reclame prestaciones sociales por el fallecimiento de los padres de los menores agenciados, no puede predicarse que los Fondos accionados estén en mora de resolver sobre el particular.
Finalmente advirtió, que como los dos jóvenes menores de edad se encuentran actualmente desafiliados del Sistema de Seguridad Social en Salud, como así lo confirmó la Secretaría de Salud del Departamento del Meta, y, se encuentran registrados en el SISBEN con un puntaje de 22,55 que los habilita para ser beneficiarlos del Régimen Subsidiado de Salud y de la Red Unidos, «considerando la responsabilidad que le asiste a los entes territoriales frente al bienestar de sus habitantes, y en desarrollo del principio de solidaridad del Estado para con sus administrados», concedió la tutela en los términos inicialmente expresados. (fls. 163 a 169, cdno. 1).
LA IMPUGNACIÓN
El Defensor del Pueblo de la Regional Meta, inconforme con el fallo del Tribunal solicitó se declarara la nulidad «desde la admisión de la tutela y/o el traslado de la acción de tutela que se hiciera el día 07 de Julio de 2015 a la señora Olga Lucía Granados Gómez, por violación del debido proceso y derecho de defensa», alegando que «El Juez Constitucional no se pronunció, ni ordenó la práctica de las pruebas solicitadas por esta Defensoría Regional, las cuales son de suprema relevancia e idoneidad técnica para la toma adecuada de una decisión»; además, que si bien ordenó oficiar a la nombrada señora Granados Gómez para que se pronunciara sobre los hechos, dictó el fallo sin permitirle a ésta «rendir informe», y, finalmente porque, «las aprobaciones y estudios de caso para la toma de decisiones de los Tribunales en Colombia y por su misma estructura, requiere de un número impar de Magistrados. Para el caso en concreto no se cumplió con esta condición y no se justifica ausencia alguna».
Igualmente impugnó la sentencia, y para el efecto afirmó que la agencia oficiosa frente al Patrullero Michaell Yihad Otero Granados es totalmente viable, porque entre otras razones, «Se encuentra prestando labores como Policía en el municipio de Puerto Guzmán, zona de difícil acceso, con permanentes y notorios problemas de orden público, por tanto, no podía agenciar su propia defensa», y reiterando que su actuación es legítima, porque además obra «solicitud de parte», insistió en que «se debe estudiar el caso del traslado porque garantizaría el ejercicio pleno de los derechos de los hermanos del patrullero», así como «tramitar la acción de tutela en su integralidad, sin realizar juicios acuciosos sobre legitimidad, dada la gravedad de vulneración de los derechos de los niños Otero Granados que están ligados a la situación de traslado de su hermano Michaell Yihad».
Agregó además, que si su agenciado Michaell Yihad no pudo comparecer a la cita que para el 18 de marzo de 2015 le fijo el ICBF, fue «porque se encontraba prestando sus servicios a la Policía en Puerto Guzmán. Estando allá (lugar alejado, de difícil acceso, con problemas de orden público) no puede realizar nueva solicitud en Villavicencio, ciudad donde viven y estudian los menores» y puntualizó, que «Demoró y omitió el ICBF en no realizar de manera inmediata la diligencia de cuidado y custodia el 09 de Marzo de 2015 cuando se encontraba el Patrullero en Villavicencio, por tratarse de un caso especial en donde dos menores se encontraban en situación de vulnerabilidad».
Finalmente confrontó lo aseverado por el Tribunal respeto a que los menores pueden elevar directamente la reclamación ante el fondo de pensiones, y para ello afirmó, que «Ningún menor de edad o persona sin representación judicial por causa propia, puede solicitar prestaciones económicas pensiónales. Si bien es cierto EN EL PORTAL WEB ASOFONDO establece que sólo se requiere registro civil o tarjeta de identidad para tramitar una pensión cuando es menor de edad, no es aplicable al caso de niños huérfanos sin ningún tipo de representación, pues estos requisitos son los tenidos en cuenta solo para pensiones de sobrevivientes cuando uno de los padres fallece, pues quien queda en vida y los representa administra hasta los 18 años los recursos que se giren. Ahora la petición ante el fondo de pensiones la realiza el padre/madre o representante de los menores que vive, porque tiene capacidad para hacerlo» (fls. 190 a 197, ídem).
Por su parte, el Secretario de Salud de la ciudad de Villavicencio, puso de presente que de la acción de tutela solo fueron vinculados en el fallo y «no desde el inicio del proceso, por lo tanto desconocemos [la] ubicación de los menores para poder darle la respectiva orientación de Afiliación a una EPS y dar cumplimiento al fallo» (fls. 200 y 201, cdno 1).
CONSIDERACIONES
1. La acción de tutela es un instrumento procesal de trámite preferente y sumario, establecido por la Constitución Nacional con el propósito de que cada persona por sí misma, mediante apoderado o agente oficioso, pueda reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus garantías fundamentales, si éstas resultan vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares.
Cuando se ejerce por representante, apoderado o agente oficioso, eventos últimos en los cuales es imperativo, en su orden, anexar el respectivo poder y acreditar la calidad de abogado titulado o manifestar la circunstancia que le impide al agenciado promover su propia defensa.
2. De entrada, considera la Corte necesario puntualizar, en relación a lo alegado por el Secretario de Salud de Villavicencio, que contrario a lo manifestado en el escrito al que se hizo referencia con antelación, la vinculación que echa de menos a este trámite se produjo mediante auto de 7 de julio de 2015 (fl. 142, cdno 1), que notificado en igual fecha, fue atendido al día siguiente por la Abogada Asesora de la Oficina Jurídica de ese ente territorial «por instrucciones del señor Alcalde» (fls. 152 a 156, ídem); además, para acatar el fallo en lo que allí le fue ordenado, la información del lugar de «ubicación» de los menores de edad que afirma desconocer, podía obtenerla a través del Defensor del Pueblo de la Regional Meta, quien instauró la acción de tutela a nombre de los mencionados.
Ahora bien, en cuanto a la nulidad que reclama el funcionario oficioso del trámite adelantado a partir del auto admisorio, se negará la invalidez pedida, en consideración a que, además de que las causales para ello son taxativas, sin que pueda el funcionario judicial generar otra que no esté contemplada en la ley, los fundamentos que plantea a más de estar desvirtuados no configuran causal alguna de nulidad.
El expediente permite constatar que contrario a lo afirmado, la señora Olga Lucía Granados Gómez, tía materna de los menores Jhennifer y Andrés Felipe Otero Granados, se pronunció en el trámite de amparo, atendiendo el requerimiento del Tribunal y antes del fallo proferido por esa Corporación, folios 149 a 151, del cdno 1.
Ahora, el alegato referente a que las pruebas que solicitó en el escrito de amparo no fueron ordenadas por el juez constitucional, tampoco tiene vocación de prosperidad, en tanto que el Decreto 2591 de 1991 dispone en su artículo 22, que «el juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas» (destaca la Sala), lo que significa que los jueces constitucionales de instancia «tienen total autonomía para tomar, dentro de los procesos de tutela, las decisiones que consideren más justas, equitativas y ajustadas a derecho, siempre teniendo como criterio orientador, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, dentro del término perentorio de diez (10), contados a partir de la recepción del escrito de tutela, así no se hayan practicado las pruebas solicitadas por el accionado» (Corte Constitucional, Auto 135 de 23 de mayo de 2008).
Finalmente, la acusación referente a que la sentencia solo fue suscrita por dos Magistrados «y no se justifica ausencia alguna», debe tenerse presente que el artículo 54 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, establece «Todas las decisiones que las Corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus salas o secciones deban tomar, requerirán para su deliberación y decisión, de la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la Corporación, sala o sección», siendo el fin de la norma, el que haya una mayoría para la toma de la decisión toda vez que se trata de un Juez colegiado, y en el asunto de estudio, en la época en que esa Sala profirió la determinación, solo estaba conformada por los dos Magistrados suscribientes (Acuerdo N° PSAA15-10363 de 30 de Junio de 2015 emanando de la sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, «Por el cual se prorrogan, ajustan y adoptan unas medidas de descongestión y se dictan otras disposiciones»), y así se configuró la mayoría que exige la norma, amén de que la sentencia fue signada por ambos sin disidencia alguna.
3. Precisado lo anterior y ya centrada la Corte en los argumentos de la impugnación de la Defensoría del Pueblo, basta decir que en cuanto a la legitimación, la Sala siguiendo la doctrina constitucional ha dicho: «la jurisprudencia, en reiteradas decisiones ha sostenido que la precitada norma [artículo 10 del Decreto 2591 de 1991], “dispuso cuatro vías procesales para que el titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados interponga acción de tutela:
i) Por sí mismo, pues no se requiere abogado.
ii) A través de representante legal en el caso de menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y personas jurídicas.
iii) Por intermedio de un abogado titulado con poder expreso, si así se desea.
iv) Mediante agente oficioso, es decir, por un tercero indeterminado sin necesidad de poder, “cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”.
Agrega que en este caso se debe manifestar tal situación en la solicitud de tutela, esto es, se debe poner de presente que se actúa en calidad de agente oficioso y cuáles son las circunstancias que hacen que el titular de los derechos esté imposibilitado para interponer la acción».
Ahora bien, en relación con la agencia oficiosa, la Corte Constitucional en sentencia T-031A/2011, sostuvo que
«la agencia oficiosa, de forma general deviene cuando una persona, sin estar apoderada para ello ni tener la titularidad del derecho fundamental que se cree violado o amenazado, promueve una demanda a nombre de otra que está ausente o impedida, con el fin de evitar que pueda sufrir algún perjuicio. En materia constitucional, se ha entendido legítimamente que esta institución procesal se encuentra prevista en el inciso 2º del artículo 10º del decreto 2591 de 1991, al disponer quién podrá ejercer la acción de tutela:
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.’
(…) [E]sta Corporación ha fijado dos requisitos procedimentales mínimos que, pese al carácter informal de la tutela, deben observarse para la configuración de la legitimación activa de la acción cuando el fallador se encuentra ante un evento de agencia oficiosa. En este sentido, la Corte se ha inclinado por señalar dos fundamentos para la procedencia: i) la manifestación expresa por parte del agente en el sentido de estar actuando a nombre del agenciado; y ii) la aportación de prueba, sumaria siquiera, de que el agenciado se encuentra en incapacidad de interponer por sí mismo la acción.
El ejercicio valorativo que implica definir si el agenciado se encuentra en incapacidad de interponer por sí mismo la acción, desborda el marco estricto de lo que legalmente constituye la capacidad y ha de tener en cuenta también factores diferentes como, por ejemplo, el estado de salud del interesado. Se sigue ello de la expresión misma contenida en el inciso 2º del artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, (…) Así pues, aunque quien crea lesionados sus derechos fundamentales sea mayor de edad y tenga pleno uso de sus facultades mentales, si se encuentra en un estado de postración tal que le impide movilizarse o por motivos de fuerza mayor (peligro de muerte, por ejemplo) no puede abandonar el lugar de su domicilio, se entenderá incapacitado para interponer por sí mismo la acción de amparo constitucional y un agente oficioso podrá hacerlo en su nombre» (Subrayado fuera de texto).
4. En este caso, el Defensor del Pueblo de la Regional Meta, presentó la solicitud de amparo como agente oficioso de Michaell Yihad Otero Granados, quien como Patrullero de la Policía Nacional, presta sus servicios desde hace siete meses en Puerto Guzmán (Putumayo), «zona donde hay alta presencia de grupos guerrilleros y constantes hostigamientos en zona rural y urbana».
Sobre este particular, si bien la Corte se ha pronunciado de forma reiterada frente al tema de la agencia oficiosa en favor de soldados, ha sido insistente en determinar que se encuentren «prestando el servicio militar obligatorio», y ha señalado la legitimidad de quienes la ejerzan, teniendo en cuenta las diversas limitaciones de tiempo y de espacio de un recluta para solicitar el amparo de sus garantías, así recientemente en CSJ STC6546-2015, 28 may, rad. 00198-01, al conceder la acción de tutela promovida por Defensor del Pueblo de la Regional Santander, como agente oficioso de una recién nacida y de su progenitor «quien fue acuartelado», encontró que ninguna duda existía en punto de la facultad que tiene el funcionario para ejercer la agencia oficiosa respecto de tal ciudadano y citando un precedente la Corte Constitucional, reiterado por esta Sala en STC, 19 jul. 2012, rad. 00448-01 y STC, 19 ab. 2013, rad. 00060-01, explicó,
«En conclusión, es a todas luces legítimo por parte de un padre o madre [o cualquier otro ciudadano o funcionario público], agenciar los derechos de [quien] se encuentra prestando el servicio militar obligatorio, sin importar incluso que estos tengan la mayoría de edad, pues como se señaló, al acuartelamiento comporta una limitación material para que la persona pueda ejercer sus derechos en forma personal, esto es, presentar la acción de tutela’ (sentencia de 14 de abril de 2011, expediente T-291 de 2011 de la Corte Constitucional)».
Así las cosas, y pese a lo alegado en la impugnación por el funcionario, no estaba legitimado para reclamar las garantías de Michaell Yihad Otero Granados y solicitar en su nombre que se ordenara su traslado, pues no demostró que éste se halle en una situación que amerite que otra persona procure sus prerrogativas esenciales, no siendo suficiente el argumento de que aquél se encuentra en una «zona donde hay alta presencia de grupos guerrilleros y constantes hostigamientos en zona rural y urbana», porque ello no implica que al supuesto afectado le esté vedado acudir a un despacho judicial, para promover en su nombre el amparo, sumándose a lo anterior, que no está acuartelado, razón por la cual no resulta aplicable el precedente jurisprudencial referido en precedencia.
Con sustento en lo anterior, queda dilucidado el tema de la falta de legitimación de la parte accionante, por lo tanto, la providencia censurada será confirmada en este aspecto, no sin observar, que como igualmente lo indicó el Tribunal constitucional de primera instancia, nada le impide a Michaell Yihad «tramitar ante autoridad competente la custodia y cuidado personal de sus hermanos menores, para a partir de tal potestad, solicitar a la Policía Nacional el traslado deprecado, o controvertir mediante las acciones contenciosas correspondientes la respuesta de 27 de marzo de 2015, con la cual no se accedió a su traslado en la ciudad de Villavicencio».
5. Ahora, en cuanto a los menores Jhennifer y Andrés Felipe Otero Granados, la situación es bien diferente, porque frente a los mismos el Defensor Regional del Meta se encuentra legitimado para reclamar en su nombre la protección de los derechos prevalentes que les asisten; no puede olvidarse que los derechos prevalentes de los menores de edad, se encuentran reconocidos por el artículo 44 de la Constitución Política, así como por tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, disposiciones en donde se consagra que éstos son sujetos de especial protección y que por ende, sus prerrogativas deben ser objeto de protección por la familia, la sociedad y el Estado, a fin de «garantizar su desarrollo armónico e intelectual», de ahí que cualquier persona pueda reclamar de la autoridad competente «su cumplimiento y la sanción de los infractores».
Igualmente ha previsto el artículo 9° del Código de la Infancia y la Adolescencia, que «en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos», y además, que en razón del interés superior del menor, todas las personas se encuentran obligadas a garantizar su satisfacción integral y simultánea.
6. Dentro de ese conjunto de garantías, se halla la protección integral, que implica «el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior», imperativos que fueron desatendidos en este asunto por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al que acudió el 9 de marzo del año en curso Michaell Yihad Otero Granados, solicitando le fuera asignada la custodia y cuidado personal de sus dos hermanos, Jhennifer y Andrés Felipe ante el fallecimiento de sus padres, como así lo indicó la propia coordinadora del centro zonal N° 2 de Villavicencio, en respuesta a la acción de tutela, quien además informó que, «se les asignó cita para el 18 de marzo y ese día no asistieron» (fl. 90, cdno 1).
Así las cosas, la manera de resolver el asunto en el ICBF sin consideración a la gravedad de la situación de desprotección jurídica en que se encontraban tales jóvenes, quienes justamente por no contar con representante legal, no han podido iniciar los trámites ante los Fondos de Pensiones para reclamar los posibles derechos que les puedan corresponder por «reconocimiento de pensión de sobrevivientes y/o de indemnización sustitutiva a favor de los agenciados», ni tampoco adelantar su vinculación a los servicios de salud, como bien lo reclama el Defensor de Pueblo accionante, hace necesario adicionar la orden impartida en la acción de tutela, porque el asunto reclamaba proferir igualmente una orden de protección inmediata para los adolescentes referidos.
En este sentido se dispondrá, que el Director de la Regional ICBF del Meta, de manera inmediata a la notificación de esta sentencia, designe de manera perentoria un Defensor de Familia en Villavicencio, quien con la colaboración de la familia extensa, y de ser necesario en coordinación con los funcionarios de esa entidad en Puerto Gaitán (Putumayo), lugar en el que el hermano mayor Michaell Yihad presta sus servicios de Patrullero de la Policía Nacional, adelante el trámite judicial pertinente para designarles un guardador (inicialmente provisional) para que simultáneamente con su representación legal, ejerza su cuidado personal.
Así mismo, a través del Defensor de Familia correspondiente, deberá adelantarse el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de los menores Jhennifer y Andrés Felipe Otero Granados, para a través del mismo, brindarles la asistencia terapéutica y de apoyo que requieren, pues no puede dejarse de lado el proceso de duelo por el que transitan ante reciente la muerte de su padre, el desarraigo de la ciudad en la que vivían, el abrupto cambio en sus condiciones de vida, la ansiedad que les causa su futuro inmediato, teniendo presente que su proceso de ubicación no ha sido fácil, ya que si bien inicialmente la tía materna Olga Lucía Granados Gómez les dio acogida hasta el mes de abril anterior, por las circunstancias que ella expuso en la respuesta a la acción de tutela, los jóvenes actualmente residen con los abuelos maternos quienes son personas de la tercera edad y «no pueden hacerse cargo de ellos», (fls. 150 y 151, cdno 1).
Lo anterior en aras de rodear a los infantes de garantías y beneficios que los protejan en su proceso de formación y desarrollo hacia la adultez, dentro del cual el apoyo que reciban en este trascendental momento de sus vidas, juega un papel primordial.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley CONFIRMA la sentencia impugnada, y la ADICIONA en el sentido de ordenarle al Director de la Regional ICBF del Meta, que de manera inmediata a la notificación de esta sentencia, designe de manera perentoria un Defensor de Familia en Villavicencio, quien con la colaboración de la familia extensa, y de ser necesario en coordinación con los funcionarios de esa entidad en Puerto Gaitán (Putumayo), adelante el trámite judicial pertinente para designarles a los menores un guardador quien ejerza su representación legal. Ofíciese.
Igualmente y por las razones expuestas, a través del Defensor de Familia correspondiente, deberá iniciarse de manera inmediata el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de los menores Jhennifer y Andrés Felipe Otero Granados.
El Tribunal Constitucional de primera instancia velará por el cumplimiento de lo aquí ordenado, para lo cual adoptará las medidas de rigor legal. Ofíciese.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculados, y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ