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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Magistrado ponente
STC1153-2015
Radicación n.° 52001-22-13-000-2014-00233-01
(Aprobado en sesión de once de febrero de dos mil quince)
Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015).-
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 15 de diciembre de 2014, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro de la acción de amparo promovida por Alexandra Lucero Díaz Jamauca contra la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC, trámite al que fueron vinculados el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, la Sociedad Interdisciplinaria para la Salud S.A. –SIPLAS, la Universidad de Pamplona y la Cooperativa de Servicios de Salud -COEMSSANAR I.P.S.
ANTECEDENTES
1. La accionante reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de petición y al trabajo en condiciones dignas y justas, presuntamente conculcados por la entidad accionada, al haberla excluido de la convocatoria No. 315 de 2013 para proveer el empleo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, sin darle la oportunidad de realizarse un examen complementario para descartar las inhabilidades médicas que le fueron detectadas en la prueba física inicial, así como sí lo hizo con otros participantes.
Solicita entonces, que se ordene al ente convocado, «que en [un] término perentorio proceda a reintegrar[la] al proceso de selección para el cargo de Dragoneante del INPEC, dentro de la Convocatoria 315/2013 (…) y con la citación a las pruebas siguientes en igualdad de condiciones» (fl. 10, cdno.1).
2. En apoyo de tales pretensiones, aduce en síntesis, que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante el Acuerdo No. 502 del 19 de noviembre de 2013, convocó el referido concurso de méritos, adoptando mediante la resolución No. 003168 de 21 de octubre del mismo año, «la versión dos del Profesiograma e inhabilidades médicas para ocupar [dicho] cargo», por lo que en su condición de aspirante confió «plenamente en [su] contenido, especialmente [el] del Acuerdo 502, que reglamentó las etapas de la convocatoria y el procedimiento y aplicación de las justificaciones de las inhabilidades médicas del Profesiograma».
Indica que como los «exámenes médicos y emisión de conceptos» que le fueron practicados por la «entidad de salud SIPLAS» no se ajustaron a lo dispuesto en el profesiograma, presentó la respectiva reclamación; sin embargo, al darle contestación la entidad convocada no le permitió «LA REPETICIÓN DE EXÁMENES EN IGUALDAD DE CONDICIONES [COMO] A LOS DEMÁS ASPIRANTES A QUIENES SE LES REPITIÓ Y SE LES CORRIGIÓ» su calificación de no aptos para el cargo, como sucedió con la participante «YESENIA CAROLINA AYALA».
Señala que ha «intentado advertir y demostrar por todos los medios que hay una equivocación en los resultados de los exámenes practicados y que la decisión es desproporcionada con respecto a los requisitos para ocupar el cargo de dragoneante y además apartada de la teleología del PROFESIOGRAMA», lo cual «comporta una evidente discriminación basada en las características físicas de [su] cuerpo», pues éste hace alusión es a las «inhabilidades psicofisiológicas, esto es perfil de personalidad y funcionamiento adecuado del cuerpo humano a las funciones del cargo [ofertado]», por lo que «la aplicación real, errada, desproporcionada e injusta apunta a condiciones meramente estéticas apreciadas superficialmente, lejos del sentido técnico que encarnan las normas de la Convocatoria».
Finalmente refiere, que la respuesta a su reclamación «no responde de fondo [su] solicitud de repetir los exámenes», ya que «se practican pero se adelantan con la misma IPS que no toma en cuenta el contenido del PROFESIOGRAMA», y, que «el ciudadano que lee [su] publicación (…), su procedimiento, justificación y aplicación se presenta al concurso con la confianza legítima de que se va a respetar el protocolo, procedimiento y evaluación interdisciplinaria del que técnicamente trata este documento», pero al final «se encuentra con un cambio abrupto en el que la práctica de exámenes lo llevan a cabo auxiliares de enfermería de las IPS [contratadas] que desconocen el procedimiento establecido», hecho que vulnera sus derechos fundamentales (fls. 1 a 10, cdno. 1).
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS
El Gerente de la Sociedad Interdisciplinaria para la Salud S.A. –SIPLAS, solicitó denegar el amparo por improcedente, tras considerar, en compendio, que la acción no atiende el principio de la subsidiariedad, pues la accionante debe «acudir a las acciones contencioso-administrativas para cuestionar la legalidad del acto administrativo que le genera inconformidad», más aún cuando ésta no demostró que el mismo le haya causado un perjuicio irremediable; que la entidad «obr[ó] conforme a los lineamientos legales y reglamentarios para efectuar el examen médico»; y, que la aspirante al ingresar a la convocatoria se sometió a la normatividad establecida para el efecto, por lo que en atención a la misma se le practicó el examen médico, el cual dio como resultado «“NO APTO” por baja talla (152 cm), discopatía y proteinuria, patologías que se encuentran como causal de inhabilidad, tal como lo establece el documento actualizado de INHABILIDADES MEDICAS (VERSION 2) DEL INPEC», por lo que «no es procedente acceder a lo requerido por cuanto la NO APTITUD del aspirante es incuestionable frente a los resultados médicos» (fls. 52 a 59, cdno. 1).
Por su parte, la abogada del Grupo Tutelas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, luego de transcribir apartes del Acuerdo 502 de 2013 relacionados con los requisitos mínimos y reclamaciones por resultados de exámenes médicos de la Convocatoria 315 de 2013, se opuso a lo pretendido, refiriendo, en suma, que la entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la actora, y, que no le corresponde por competencia «acceder a lo solicitado», por lo que solicitó se declare la falta de legitimidad en la causa por pasiva respecto del INPEC (fls. 62 y 63, cdno. 1).
El Asesor jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC, luego de hacer cita de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre el requisito mínimo de estatura, y una breve exposición de las causales de exclusión, examen e inhabilidades médicas para el empleo ofertado en la referida convocatoria, se opuso a la procedencia del amparo propuesto, tras resaltar que con antelación todos los interesados conocían las condiciones y reglamentos de ésta, por lo que si la interesada, quien «en ejercicio de la autonomía de la voluntad, decidió de manera libre y espontánea participar en el concurso de méritos Convocatoria No. 315 de 2013, conociendo las normas fijadas para su desarrollo», ahora está inconforme con las directrices allí establecidas y pretende «atacar la legalidad no solo de los actos administrativos expedidos en desarrollo de la Convocatoria 315 de 2013, en especial lo referido en el Acuerdo 502 de 2013 de la CNSC, sino a contrariar vía acción de tutela la calificación obtenida en la prueba de análisis de antecedentes», cuenta con el mecanismo jurídico para controvertir ante los Jueces Administrativos las actuaciones que considera contrarias a sus derechos fundamentales, esto es, «el previsto en la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Art. 138 medio de control nulidad y restablecimiento del derecho».
Finalmente destacó, que la actuación de la entidad se ajustó «a las normas previstas en la Convocatoria y en prevalencia de los derechos de igualdad y mérito, normas que aceptó [la] accionante en el momento de inscribirse», por lo que «ahora no puede considerar que transgreden sus derechos fundamentales, pues las mismas se ajustan a las necesidades particulares de la Convocatoria» (fls. 68 a 81, cdno. 1).
El Director y Representante legal de la Cooperativa de Servicios de Salud -COEMSSANAR I.P.S., se limitó a manifestar que en atención al contrato que celebró con la sociedad SIPLAS le realizó exámenes médicos «a las personas que, en su oportunidad [le] remitió [ésta]», pruebas que «fueron realizadas y analizadas por personal idóneo, debidamente capacitado y autorizado por la ley dentro de una institución habilitada por las autoridades competentes», producto de «la aplicación de los protocolos y procedimientos establecidos, que evidenciaron científicamente unos resultados, ante una determinada muestra y un determinado momento» (fls. 90 y 91, ídem).
La Universidad de Pamplona guardó silencio.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Juez constitucional de primera instancia negó la protección invocada, con fundamento en que
«la actora cuenta con otras vías alternas a la acción constitucional de tutela para la defensa de sus derechos, tales como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para efectos de controvertir actos administrativos como el ahora cuestionado, siendo este el mecanismo judicial idóneo y específico que puede hacer valer la accionante para enervar los efectos dañinos que, en su consideración, se produjeron con la inobservancia de las formalidades y garantías jurídicas, que escapan al procedimiento propio de la acción de tutela, el cual está marcado precisamente por la informalidad y la subsidiariedad, sin que pueda justificarse su no interposición por su tardía resolución, pues desde la misma presentación de la demanda, puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo, medida cautelar que hace perder al acto fuerza ejecutoria mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquel» ( fls. 94 a 100, cdno. 1).
LA IMPUGNACIÓN
La parte aquí interesada impugnó el anterior fallo, solicitando se le conceda el amparo «como mecanismo transitorio, mientras [le es] posible adelantar los trámites ante la Jurisdicción contencioso-administrativa» (fl. 106, ídem).
CONSIDERACIONES
1. Recuerda la Corte que conforme con lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación, si el interesado no cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial, el cual le será protegido de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos.
2. En el caso sometido a consideración de la Sala se observa, que la señora Alexandra Lucero Díaz Jamauca se encuentra inconforme por haber sido excluida del concurso de méritos fijado por la CNSC mediante la Convocatoria No. 315 para proveer el cargo de Dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, sin darle la oportunidad, como así lo hizo aquélla con otros participantes, de poder refutar los motivos de su inadmisión a través de una nueva valoración médica, advirtiendo que «mediante la presente acción de tutela no cuestion[a] el contenido formal y material (…) de las normas» que rigen el citado concurso de méritos, sino el trato desigual con que fue resuelta su reclamación.
3. Del examen de las pruebas obrantes en el plenario, se advierte de entrada que el amparo solicitado es procedente, por las razones que pasan a explicarse.
La peticionaria fue expulsada del mencionado proceso de selección con ocasión del examen médico que le fue realizado, el que determinó que no era apta para el cargo de dragoneante al que aspiraba por tener «BAJA TALLA (152), DISCOPATIA L5-S1, PROTEINURIA», resultado que recurrió a través del recurso de reclamación, donde solicitó, al igual que otros participantes, que se le permitiera realizar un examen complementario para desvirtuar las patologías que le habían sido detectadas, solicitud que fue rechazada por la Sociedad Interdisciplinaria para la Salud S.A. –SIPLAS, entidad contratada para la realización de dicha valoración, bajo los siguientes argumentos:
«El concepto emitido por el profesional médico que practicó el examen al aspirante, es el siguiente: “…al evaluar los exámenes que le fueron realizados, le encontraron como causal de NO APTITUD DISCOPATIA, PROTEINURIA, BAJA TALLA (152). Es importante que tenga en cuenta que su patología osteomuscular Presenta restricción para la manipulación de cargas, bipedestación prolongada marchas prolongadas, tienen limitación para realizar movimientos de flexo extensión de la columna. El personal con esta patología no podrá realizar guardias en garitas, pabellones o patios ya que requieren mantener una postura más del 80% de la jornada. Interfiere con la conducción prolongada de vehículos. En cuanto LA PROTEINURIA Y LA BAJA TALLA, no requiere de exámenes o valoraciones adicionales de confirmación debido a que tiene como criterio de inhabilidad la disco Patía por lo cual no se considera necesario de exámenes complementarios. ES IMPORTANTE QUE RECUERDE QUE LA DEFINICIÓN DE APTITUD ESTÁ SOPORTADA EN LA RESOLUCON 003168 del 21 de octubre del 2013 emitida por el INPEC. Atentamente, SIPLAS…”
Así las cosas y de conformidad con los lineamientos establecidos para el cargo de Dragoneante, frente a los hallazgos médicos detectados al momento de la valoración la señorita ALEXANDRA LUCERO DIAZ, no cumple con los requisitos médicos exigidos para (…) aspirar al empleo de Dragoneante, Código 4114 Grado: 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.
En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta que se le practicaron al reclamante los exámenes programados obteniéndose resultados enmarcados dentro de las causales de inhabilidad, no es procedente acceder a lo requerido por cuanto la NO APTITUD del aspirante es incuestionable frente a los resultados médicos» (fls. 12 a 16, cdno. 1).
4. Por otro lado, en respuesta a la reclamación que presentó la aspirante Yesenia Carolina Ayala Cuaspa, ante los resultados que presentó su examen médico, y quien también solicitó se le repitiera el mismo para descartar los motivos de su rechazo, la precitada entidad señaló:
«El concepto técnico emitido al realizar su reclamación es el siguiente:
“Señor (a) aspirante, al evaluar los exámenes que le fueron realizados, le encontraron como causal de NO APTITUD ALTERACIÓN EN EL PERFIL TIROIDEO, es decir que sus laboratorios reportaron hallazgos que pueden ser causados por un Hipotiroidismo o un Hipertiroidismo, los cuales se encuentran dentro de los criterios de Inhabilidad del INPEC; por consiguiente se requiere repetir el PERFIL TIROIDEO COMPLETO (TSH, T3 LIBRE Y T4 LIBRE). Los laboratorios deben ser realizados en la IPS donde le realizaron los exámenes iniciales. CON EL RESULTADO DE ESTOS EXÁMENES USTED DEBE SER VALORADO NUEVAMENTE POR EL MÉDICO OCUPACIONAL EN LA IPS DONDE REALIZÓ SUS EXÁMENES INICIALES, QUIEN EMITIRÁ UN NUEVO CONCEPTO DE APTITUD. Recomendaciones para el examen: Las muestras de laboratorio deben tomarse antes de las 10:00am, estar en ayunas, no consumir medicamentos 48 horas previas al examen. El plazo máximo para realizar este examen es el LUNES 27 de octubre de 2014. ES IMPORTANTE QUE RECUERDE QUE LA DEFINICIÓN DE APTITUD ESTA SOPORTADA EN LA RESOLUCIÓN 003168 del 21 de octubre de 2013 emitida por el INPEC. Atentamente, SIPLAS..”» (fl. 25, cdno. 1).
5. Al analizarse las respuestas antes transcritas, de golpe observa la Sala que la institución encargada de resolver las reclamaciones, sin una justificación legítima y razonable, negó a la tutelante la posibilidad de desvirtuar, a través de un examen complementario, las patologías por las cuales fue retirada del reseñado concurso de méritos, como sí lo autorizó con la aspirante Yesenia Carolina Ayala Cuaspa, puesto que simplemente se limitó a indicarle que su valoración -NO APTITUD- «es incuestionable frente a los resultados médicos», lo que no consideró frente a la otra participante, lo cual comporta un trato discriminatorio inválido a la luz de la Constitución, situación que impone se acceda a la protección constitucional reclamada frente a esta garantía iusfundamental.
Ahora, si bien no son idénticas las patologías halladas a una y otra concursante, para la Sala el punto de referencia en este test de igualdad es el que ambas fueron excluidas y presentaron su reclamación con el objetivo de desvirtuar, con un nuevo examen, los motivos clínicos de su retiro, premisas que arrojan como resultado, como ya se dijo, la evidencia de un trato discriminatorio o desigual en relación con la resolución dada a la reclamación interpuesta por la accionante, al no contener la respuesta que se le ofreció una justificación razonable del por qué tales patologías son incuestionables, cuando claramente, sin explicar también la razón, las de la otra aspirante sí parecen serlo, siendo ésta la circunstancia que impide que se parta desde aquella posición, ya que resulta irrelevante el que tengan una misma patología si no se dan a conocer las razones justificantes del por qué es, o no cuestionable, por lo que cada caso se deberá analizar según sus circunstancias particulares.
6. Por otra parte, si bien uno de los motivos alegados para excluirla del proceso de selección fue tener «BAJA TALLA», lo cual podría ser alegado por la entidad para justificar la no necesidad de que se le practique una nueva valoración médica, por cuanto que ello es improbable que varíe, para la Sala dicho evento, por ser discriminatorio, no puede ser tenido en cuenta para negarle el derecho a seguir participando en las siguientes etapas del concurso, pues, tal y como se recordó en pasada decisión de 22 de enero de los corrientes, radicado CSJ STC-124-2015, «dicha circunstancia per se no sólo carece de argumentos suficientes para producir tal efecto, sino que sin duda constituye un acto discriminatorio, tal y de manera reiterada lo ha señalado la Sala» en CSJ ST, 19 may. 2009, Rad. 00062-01, reiterada, entre otros, en los fallos de 29 may. 2009, Rad. 00074-01, 11 de ago. 2009, Rad. 01043-01, 8 mar. 2013, Rad. 00057-01 y STC17295-2014.
7. Así las cosas, como es evidente que la autoridad accionada incurrió en el quebranto de la garantía fundamental a la igualdad al excluir del proceso de selección a la actora, al no brindarle la oportunidad de refutar mediante un nuevo examen las patologías que le fueron dictaminadas, como ocurrió con Yesenia Carolina Ayala Cuaspa, se impone revocar la sentencia controvertida, para en su lugar conceder el amparo solicitado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia impugnada y, en su lugar, CONCEDE el amparo al derecho a la igualdad.
En consecuencia, se le ordena a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a practicar un examen complementario a la señora Alexandra Lucero Díaz Jamauca en estricta sujeción a las normas que regulan la Convocatoria No. 315 de 2013, especialmente la Resolución No. 003168 de 21 de octubre de 2013, proferida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, advirtiéndose que no podrá alegar la estatura como motivo único de exclusión, en atención a lo expuesto en esta sentencia.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ