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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
SALA DE CASACIÓN CIVIL
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado ponente
STC1157-2015
Radicación n.° 52001-22-13-000-2014-00248-01
(Aprobado en sesión de once de febrero de dos mil quince)
Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015).
Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo proferido el quince de diciembre de dos mil catorce, por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Pasto, en la acción de tutela promovida por Brigitt Natalia Delgado Santacruz contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec.
I. ANTECEDENTES
A. La pretensión
La ciudadana solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, favorabilidad, desarrollo de la personalidad y trabajo en condiciones dignas que considera vulnerados por las entidades accionadas, porque en el trámite de la Convocatoria 315 de 2013 para la provisión de cargos de dragoneante en el INPEC, fue declarada «NO APTO» por talla baja.
En consecuencia, pretende que se ordene a la accionada «se me permita continuar en la convocatoria 315 de 2013 y ser incluido en la lista de elegibles para poder ingresar al curso de Formación en la Escuela Penitenciaria «ENRIQUE LOW MURTRA» puesto que obtuve sobresalientes puntajes los cuales me dan para ser una de las elegibles»
De igual forma solicita se ordene a la Comisión demandada «emitir un acto administrativo donde se pronuncie mi inclusión y continuación al proceso de la convocatoria, declarando las pruebas superadas o como lo ha indicado la convocatoria en calidad APTO». [Folio 4, c.1]
B. Los hechos
1. La Comisión Nacional de Servicio Civil abrió la Convocatoria No. 315 de 2013 para proveer por concurso de méritos el empleo de dragoneante, código 4114, grado 11, nivel asistencial, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.
2. La accionante se presentó a dicha convocatoria y remitió la documentación exigida para tal efecto.
3. Para la realización de las valoraciones médicas, fue contratada la Sociedad Interdisciplinaria para la Salud S.A. – Centro de Medicina Diagnóstica SIPLAS.
4. Superada inicialmente la prueba de conocimiento, para la verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos, la actora fue citada para la práctica de los respectivos exámenes médicos.
5. Publicados los resultados en la página de internet, la mencionada fue calificada como “NO APTO”, por «PROTEINURIA, TALLA BAJA (157 CM)» [Folio 26, c.1]
6. Inconforme, la accionante presentó la respectiva reclamación, medio de impugnación que fue desestimado por la Entidad CMD SIPLAS S.A. que le indicó «En atención a su reclamación presentada dentro de la convocatoria 315 de 2013(…) al evaluar los exámenes que le fueron realizados, le encontraron como causal de NO APTITUD PROTEINURIA Y TALLA BAJA (MENOR A 158 CMS). Con respecto a la PROTEINURIA es decir que en la muestra de orina estaban presentes proteínas, las cuales no deben estar; debido a que esta alteración puede ser síntoma de múltiples patologías se requiere que usted realice un examen complementario que es la MICROALBUMINURIA (…) Con respecto a la TALLA BAJA (TALLA MENOR A 158 cms), para poder dar una respuesta, se requiere que usted asista nuevamente a la IPS donde realizó los exámenes médicos iniciales y allí se verifique nuevamente la talla…». [Folios 23-25, c.1]
7. La accionante se practicó los nuevos exámenes y el resultado fue «NO APTO» por estatura «…de acuerdo a resolución 003168 de 21 de octubre de 2013 y a la actualización documento inhabilidades médicas (versión 2)». [Folios 22 y 85, c.1]
8. En criterio de la tutelante, el mérito debe prevalecer para obtener el ingreso al INPEC antes que cualquier otro atributo físico del aspirante, por lo que considera se le está vulnerando sus derechos y discriminando por la estatura, no obstante haber superado satisfactoriamente las anteriores etapas del concurso. [Folios 1-7, c.1]
C. El trámite de la primera instancia
1. La solicitud de amparo se admitió a trámite en decisión de 3 de diciembre de 2014, que dispuso enterar de la existencia de la acción a las autoridades accionadas. [Folios 64-65, c.1]
2. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec expresó que carece de competencia jurisdiccional para pronunciarse respecto al libelo de la acción ya que el concurso se encuentra a cargo por la Comisión Nacional del Servicio Civil. [Folio 68, c.1]
De igual forma señaló que la pretensión de la reclamante está encaminada a contrariar las condiciones y requisitos establecidos desde un principio en el proceso de selección de la convocatoria para la cual se inscribió, lo que hace improcedente la acción constitucional.
3. El Tribunal Superior de Pasto mediante proveído fechado 15 de diciembre de 2014 amparó los derechos deprecados al considerar que la Comisión accionada «vulneró los derechos fundamentales de la actora al acceso y ejercicio de cargos públicos y a la igualdad, al excluirla de la Convocatoria No. 315 de 2013 del INPEC, por no cumplir un requisito de aptitud física que resulta desproporcionado…» [Folios 59-64, c.1]
4. Por estar en desacuerdo con la decisión, la Comisión Nacional del Servicio Civil la impugnó, para cuyo efecto expresa que las normas establecidas dentro del concurso de méritos son de obligatorio cumplimiento para todos y cada uno de los aspirantes que en ejercicio de la autonomía de la voluntad decidieron de manera libre y espontánea participar en la Convocatoria número 315 de 2013, ya que ésta obedece a un proceso reglado de necesaria aplicación que, en garantía del derecho fundamental al debido proceso, igualdad y principio de confianza legítima, no puede ser objeto de modificación, ya que con ello se estaría desconociendo los presupuestos que constitucionalmente se han determinado frente al acceso a empleos de carrera administrativa. [Folios 86-94, c.1]
II. CONSIDERACIONES
1. Cuando a través del artículo 86 de la Carta Política se creó la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario para que los particulares reclamaran la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, se partió del supuesto de que el titular del derecho no dispusiera de “otro medio de defensa judicial”. A menos de que la acción se utilizara como “mecanismo transitorio” para evitar un perjuicio irremediable.
2. En el presente caso, la actora acude a la tutela al considerar que su exclusión del concurso de méritos para el cargo de Dragoneante, código 4114, grado 11, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, vulnera los derechos fundamentales invocados.
Revisadas las diligencias aportadas en esta sede, se advierte que la peticionaria fue declarada no apto por “talla baja” y por consiguiente, excluida del proceso de selección; determinación que luego de la reclamación de la aspirante fue ratificada por la Entidad CMD SIPLAS S.A, indicándole que «Respecto al diagnóstico de Baja Talla (1.57 cm), este criterio de inhabilidad se encuentra como incluido en el documento actualizado de INHABILIDADES MÉDICAS PARA DRAGONEANTES V2 usado para esta convocatoria (anexo 5), en el que se especifica que la talla mínima requerida para mujeres es de (157.9 cm.)». [Folio 85, c.1]
3. Luego, aunque se debe precisar que si bien la tutela no procede cuando existen otros mecanismos de defensa, concretamente las acciones contencioso administrativas, dadas las particularidades del presente asunto, se avizora la intervención del juez constitucional máxime cuando decantada jurisprudencia constitucional ha destacado la procedencia del amparo en aspectos donde la discriminación deriva de considerar como relevantes, sin serlo, factores tales como la estatura y el peso aisladamente considerados.
En anterior oportunidad, la Sala indicó que “el haber excluido al accionante del proceso de selección adelantado por el Inpec para la provisión de los cargos de dragoneantes referidos en la Convocatoria 054 de 2008, por razón de su estatura, constituye un acto discriminatorio, pues implica desmejorar la posición de un aspirante sin que medie un soporte jurídico o técnico que justifique ese trato.
“En efecto, debe tenerse en cuenta que la fijación de una altura corporal mínima para superar una de las fases de ese concurso, no fue sustentada con argumentos científicos o médicos que lleven a pensar que esa sola circunstancia es suficiente para descalificar a un aspirante.
“De hecho, el numeral 8º de la convocatoria 054 de 2008 establece que los aspirantes, además de las pruebas de aptitudes y de personalidad, deben realizar una prueba físico-atlética, cumplido lo cual han de someterse a exámenes médicos, paramédicos, psicológicos y psicofisiológicos, en aras de determinar si pueden ‘desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente al cargo, empleo o funciones según el perfil ocupacional establecido en el Inpec’, esto es, que al margen del requisito de la estatura mínima, la accionada puede establecer, a través de parámetros objetivos, la idoneidad de los aspirantes para cumplir las funciones del cargo.
“Entonces, debe concluirse que la medida adoptada en la convocatoria, relativa a la estatura de los aspirantes, no cumple ningún fin constitucional concreto y, en todo caso, existen otros medios que permiten determinar, con mayor certidumbre, la idoneidad de los aspirantes dentro del proceso de selección, esto es, que en las condiciones de ahora, la exigencia en mención tampoco representa un instrumento estrictamente necesario y efectivamente conducente para la selección del personal que pretende ingresar a la carrera penitenciaria y carcelaria.
“Aunado a lo anterior, es de advertir que el requisito de estatura mínima tampoco resulta proporcional, pues encierra una forma de diferenciación odiosa que no sólo puede quebrantar el derecho a la igualdad, sino además la posibilidad de acceder a un cargo público, esto es, que podrían verse transgredidas garantías de rango superior sin que medie una justificación aceptable, en contravía de lo que la propia Constitución establece en el artículo 209, a cuyo tenor, ‘la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones’.
“A juicio de la Corte, no es que la estatura sea una variable irrelevante en un proceso de selección como el que aquí se analiza, sino que ella, por sí sola, no debe hacer distinciones, sin dar ocasión a un examen integral en el que, vistas las demás características físico-atléticas del candidato, así como sus habilidades y destrezas -naturales y adquiridas- pueda concluirse si finalmente tiene un perfil adecuado para las necesidades del cargo. Asimismo, ha de tenerse en cuenta que la aplicación de la variable estatura, más por el resultado final que por un propósito deliberado, podría llegar incluso a discriminar a personas que, por su origen étnico, no alcanzan el promedio de estatura exigido en la convocatoria (…)” (sentencia 28 de mayo de 2009, exp. 50001-22-14-000-2009-00074-01, reiterada 9 de septiembre de 2010, exp. 68679 22 14 000 2010 00036 01).
4. Bajo los anteriores lineamientos, se confirmará el fallo impugnado, pues si bien en respuesta a la presente solicitud de tutela, la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que en cumplimiento de los presupuestos señalados en la decisión de la Corte Constitucional en la sentencia T-1266 de 2008 adoptó un documento técnico y científico “estableciendo con ello la justificación de inhabilidades para el ejercicio del cargo de Dragoneante del Inpec”; que el artículo 20 del Acuerdo 502 de 19 de noviembre de 2013 determina una estatura mínima y máxima de los aspirantes la cual será evaluada al momento de la presentación de los exámenes; y que esa última disposición se estableció “en consonancia con el profesiograma del empleo de dragoneante adoptado por el INPEC”; la Sala no se encuentra probado que en el presente asunto, se haya realizado un análisis integral a la gestora que definiera si su perfil era adecuado o no al cargo para el cual aspiraba.
De ahí, atendiendo que la determinación de excluir a la accionante únicamente se sustentó en su estatura conforme al documento de justificación de inhabilidades médicas para el cargo de Dragoneante, el que indicaba que para efectos de seleccionar al personal que ingresaría a dicho empleo, se utilizaría la medida de 158 cms, es de señalar que ese requisito por sí solo no es suficiente para demostrar que una persona no puede asumir el referido cargo.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ