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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC11944-2015
Radicación n°. 11001-22-10-000-2015-00443-01
(Aprobado en sesión de dos de septiembre de dos mil quince)
Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil quince (2015).
Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 14 de julio de 2015, mediante la cual la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá concedió la acción de tutela promovida por Jorge Gutiérrez Díaz, en nombre propio y como agente oficioso de los menores XXXX y YYYY1 en contra de la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, trámite al que fue vinculada la EPS Capital Salud.
ANTECEDENTES
1. El gestor, en la calidad que dice actuar, demandó la protección constitucional del derecho fundamental a la salud, presuntamente vulnerado por la entidad acusada.
2. Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.1. Es Teniente Jefe retirado de las Fuerzas Militares, el 12 de diciembre de 2008, su hija, la madre de los menores XXXX y YYYY, fue asesinada por su esposo, quien era patrullero de la Policía Nacional, siendo condenado a una pena de 247 meses y 15 días de prisión.
2.2. Mediante Resolución No. 25401386 de 13 de julio de 2011 el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar «nos concedió con mi esposa, la custodia y cuidado personal de nuestros nietos».
2.3. En el mes de agosto de 2011 solicitó a la entidad acusada que «se les vinculara al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, como beneficiarios del suscrito, entidad que sin más preámbulos mediante oficio 308623 CGFM-DGSM-GAL-22 del 08-ago-2011, la despachó desfavorablemente, argumentando que de acuerdo con el Decreto 1795 del 14 de septiembre de 2000, “los NIETOS no se encuentran enmarcados dentro de las personas que tienen derecho a ser beneficiarias”».
2.4 Una vez quedó ejecutoriada la sentencia condenatoria (9 de abril de 2013) la Dirección de Sanidad querellada «desvinculó de la Institución [al padre de los menores], y en consecuencia mis nietos fueron retirados del Sistema de Salud», situación de la que se enteraron en el mes de abril de 2014 «cuando los carnés fueron retenidos en el Hospital de la Policía “Nuestra Señora del Pilar” de Villavicencio –Meta-, donde nos informaron que había sido desvinculados de los servicios médicos desde finales del año 2013».
2.5. Por lo anterior y, «ante semejante situación de desprotección estatal de los Nietos, con la mediación y buenos oficios de la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal 4 de Acacias, Meta, se logró con la Secretaría de Salud del Municipio, incluir a los niños en la EPS Capital Salud, Entidad que les prestó servicios médico-asistenciales, hasta finales del año 2014, pero una vez más, al solicitar a mediados del mes de Mayo del presente año citas para el control de crecimiento y desarrollo de los menores, así como el control del seguimiento sicológico generado por la gravedad del nefasto episodio acaecido por la muerte de su progenitora, fuimos enterados que los niños habían sido retirados del sistema de la citada EPS, argumentando que según pantalla, estos niños figuraban como vinculados al Régimen Especial de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Al verificar lo pertinente en la Sanidad de la Policía Nacional, se evidenció que figuran como no Activos».
2.6. Luego de conocida esa «novedad, elevé un Derecho de Petición que radiqué el 19 de Mayo del 2015, con el No. 0008489, ante la Dirección General de Sanidad Militar, donde dada mi condición de Militar Retirado (Técnico Jefe (r) de la Fuerza Aérea Colombiana), tengo la calidad de «Afiliado Cotizante», y por considerar que las condiciones tácticas, jurídicas y familiares de mis Nietos habían cambiado desde la solicitud elevada en Agosto del 2011, solicité nuevamente se procediera a afiliar y expedir los respectivos carnés de sanidad a los menores, en calidad de «Cotizantes Dependientes» del suscrito, toda vez que la supervivencia de los mismos depende en su totalidad de sus abuelos maternos, puesto que su progenitora es fallecida y su padre biológico se encuentra recluido en la Penitenciaría «La Picota» de Bogotá, cumpliendo su sentencia como autor del delito de Homicidio Agravado Doloso, en la persona de la madre de los pequeños (mis Nietos). En dicha Petición plasmé y anexé amplia, profusa y abundante Jurisprudencia de la Corte Constitucional que podría ser interpretada como favorable para los intereses del suscrito respecto de mis Nietos, y donde además pedí se resolviera esta situación con premura, toda vez que ellos a la fecha no cuentan con una EPS que les preste los respectivos servicios médicos. Cabe resaltar que esta petición también fue respaldada por la Defensora de Familia del Centro Zonal 4 de Acacias Meta, donde no sólo certifica que desde el 13 de Julio de 2011, la Custodia y Cuidado de los menores se encuentra en cabeza del suscrito y mi esposa, sino que además solicita respetuosamente se afilie a los menores como Cotizantes Dependientes, en procura de la no vulneración al derecho fundamental de la salud», pedimento que fue negado nuevamente reiterando lo contestado el 8 de agosto de 2011.
3. Pide, en consecuencia, se ordene la acusada vincular al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares a los citados menores como «cotizantes dependientes del suscrito» (fls. 121-136).
4. Mediante auto de 2 de julio de 2015 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la solicitud de amparo y, en fallo de 14 de ese mismo mes y año acogió la salvaguarda rogada, siendo impugnado por la acusada.
LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS
La Dirección General de Sanidad Militar manifestó que «El Decreto Ley 1795 de 2000, norma vigente que rige al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, establece en su artículo 24, quienes ostentan la calidad de beneficiarios de nuestro afiliados cotizantes», en donde se evidencia con total claridad que los «nietos no se encuentran enmarcados dentro de las personas que tienen el derecho a ser beneficiarios de nuestros afiliados cotizantes, por lo que, el registrar la afiliación al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares de personas que no se encuentran amparadas en la normatividad vigente, haría incurrir a la Dirección General en una violación a la normatividad penal configurándose el delito de peculado por uso oficial diferente». Pidió se declare improcedente la solicitud de protección (fl. 142).
Tardíamente Capital Salud EPS-S S.A.S, expuso que los menores XXXX y YYYY, se encuentran retirados de esa entidad, motivó por el cual se está en presencia de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no han vulnerado ningún derecho de estos (fls. 157-159).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal concedió el amparo, con sustento en que «el accionante acreditó que los menores carecen de representante legal, por cuanto la progenitora falleció y el padre fue condenado a la pena privativa de la libertad e inhabilitado por 12 años para ejercer los derechos de patria potestad; los menores fueron dejados bajo sus custodia y cuidado personal por el Defensor de Familia del Centro Zonal Villavicencio 2, carecen de recursos propios, por lo que en esas condiciones es viable amparar los derechos invocados en su nombre» (fls. 144-150).
LA IMPUGNACIÓN
La interpuso el Director General de Sanidad Militar, bajo los mismos argumentos esgrimidos en el escrito de contestación (fl. 163).
CONSIDERACIONES
1. Sobre la naturaleza del derecho a la salud invocado, ha señalado esta Corporación que:
(…) si bien en un principio fue considerado como un derecho de carácter prestacional, es decir, de naturaleza legal, hoy se ha dado un gran avance frente a la posibilidad de protegerse de manera directa como derecho fundamental -es decir sin que medie su desconocimiento por conexidad con la vulneración de otro derecho de rango fundamental-, en cuyo caso se hace viable su exigibilidad por vía de tutela” (CSJ STC, 1° Feb. 2010, Rad. No. 44249).
De ahí que su prerrogativa no pueda entenderse en forma restringida, como otrora acontecía, es decir, que sólo era susceptible de resguardo por conexidad con los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal o a la dignidad humana, o cuando sus destinatarios sean sujetos de especial protección como los niños, los discapacitados o los adultos mayores, pues es innegable que hoy día se concibe como garantía primordial autónoma según los términos de la Sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional, la cual es aplicable no sólo al Sistema General de la Seguridad Social, sino a los Subsistemas Especiales de Salud como el de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.
2. El quejoso, en su condición de abuelo y quien ostenta la custodia y cuidado personal de los menores XXXX y YYYY, pretende que se ordene a la entidad censurada afiliarlos al Sistema de Salud de la institución militar.
3. De los elementos de acreditación obrantes en el expediente, observa la Sala lo siguiente.
a. Registro Civil de Nacimiento de XXXX y YYYY en donde se constata que tienen 12 y 9 años, respectivamente, y que son hijos de Martha Lucia Gutiérrez Rodríguez y César Augusto Montaña Moreno (fls. 4-5).
b. Certificado de defunción en el que se lee que «Martha Lucia Gutiérrez Rodríguez» (madre de los niños), falleció el 12 de diciembre de 2008 (fl. 8).
c. Resolución No. SIM 25401386, a través de la que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, concede la custodia y cuidado personal de los citados menores a Doris Stella Rodríguez Parra y Jorge Gutiérrez Díaz, en su condición de abuelos (fls. 64-65).
d. Sentencia proferida el 9 de abril de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual condenó a César Augusto Montaña Moreno (padre de los menores) por el delito de homicidio agravado a la pena de 247 meses y 15 días de prisión (fls. 13-62).
e. Solicitud de 3 de agosto de 2011, elevada por el actor a la Dirección de Sanidad Militar con el fin de que se expida «carnets de servicios de salud» de los niños XXXX y YYYY con sustento en las condiciones familiares de estos (fl. 66), petitoria que fue negada con oficio No. 308623CGFM-DGSM-GAL-22 de 8 de agosto de 2011 (fls. 68-70).
f. Derecho de petición formulado el 19 de mayo de 2015 por el quejoso, en su condición de Teniente Jefe retirado de las Fuerzas Militares, en el que exigió a la accionada «proceda a afiliar y expedir los respectivos carnés de prestación de servicios médicos de [los menores] XXXX y YYYY» por tener la calidad de abuelo y tener la custodia de estos (fls. 75-87), la que fue resuelta adversamente por la institución mediante oficio No. 390189/MDN-CGFM-DGSM-GAL-1.10 (fl. 89).
4. Analizado el reseñado trámite advierte la Sala que el amparo ha de prohijarse, por cuanto, según está acreditado, los menores sin duda alguna dependen económicamente de sus abuelos maternos, quienes ostentan la custodia y cuidado personal de estos, en virtud de la situación familiar en la que están inmersos, pues su madre perdió la vida y, su progenitor, por el homicidio de esta, purga una pena de 247 meses y 15 día de prisión, por lo tanto, el servicio de la salud integral (psíquica, física, etc.) debe ser prestado por la institución querellada, como beneficiarios de Jorge Gutiérrez Díaz (abuelo materno).
Empero, para garantizar la atención integral médica de los aludidos preadolescentes, es necesaria su afiliación al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, en la citada calidad, medio a través del que gozaran de esa prerrogativa fundamental; es decir asegurarles el goce de dicha garantía a los menores que se encuentran en situación de desventaja, teniendo en cuenta que son sujetos de especial protección por parte del Estado.
Esta Corporación ha tenido la oportunidad de señalar que:
(…) Los referidos cánones de orden “supra-legal”, en especial el 44 de la Carta Política, fueron desarrollados por el Código de la Infancia y la Adolescencia, que contempló expresamente el concepto de “interés superior”, y derivó del mismo efectos útiles y puntuales, como que siempre “se aplicará…la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente” (artículo 6); y que “en caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”. De tal modo que, en palabras de la Corte, “presentándose una colisión de derechos, cuando se evidencia una situación de peligro actual o potencial a su desarrollo y formación plena e integral del niño, por principio, los jueces, han de aplicar prevalente y preferentemente las disposiciones constitucionales y legales atañederas a los derechos fundamentales del niño protegiéndolo de manera eficaz de toda vulneración o amenaza» (CSJ STC 14 feb. 2014, rad. 00232-01).
5. Dicha protección cobra mayor fuerza, dado que los «menores» tienen 12 y 9 años, respectivamente, y por tanto, conforme a los parámetros, entre otros, de la Ley 1438 de 2011, «[p]or medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones», la que en su artículo 17, que trata sobre la «atención preferente» (se denota) para la infancia y la adolescencia, establece que «[e]l Plan de Beneficios incluirá una parte especial y diferenciada que garantice la efectiva prevención, detección temprana y tratamiento adecuado de enfermedades de los niños, niñas y adolescentes. Se deberá estructurar de acuerdo con los ciclos vitales de nacimiento: prenatal a menores de seis (6) años, de seis (6) a menores de catorce (14) años y de catorce (14) a menores de dieciocho (18) años» (se resalta).
En ocasión anterior esta sala tuvo la oportunidad de manifestar que:
para este concreto evento mal puede escudarse la Dirección General de Sanidad Militar acusada para deprecar la denegación del resguardo aduciendo que el artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000 no otorga la posibilidad de que los menores de que aquí se habla puedan ser afiliados por tratarse de los nietos del cotizante, ya que lo que le interesa al juez de amparo, cómo no, es la eficaz protección de los «derechos fundamentales» y, entonces, aspectos de índole administrativa o contractual deben ceder a la prioridad que efectiva y eficazmente se preste, en este caso, la debida y digna atención del paciente, el adecuado cuidado de su salud y la oportuna y real dispensación de los tratamientos que le hayan sido prescritos (CSJ STC 26 ago. 2013 rad. 00857-01).
6. Igualmente ha señalado que:
[e]l derecho a la seguridad social, según lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, no es un derecho fundamental de aplicación inmediata; más bien una potestad social irrenunciable de todos los seres humanos y un servicio público obligatorio cuya dirección, control y coordinación corresponden al Estado. En tal virtud, puede constituirse como una prerrogativa básica susceptible de protección por parte del juez de tutela, por conexidad, cuando circunstancias específicas permitan concederle esa connotación por su vital importancia, dando vigencia a otros derechos considerados esenciales e inherentes a la persona humana.
Por mandato expreso de los artículos 48 y 49 de la Carta Política, constituye una obligación del Estado asegurar a toda la población, mediante los sistemas nacional de salud y de seguridad social, la atención de ese servicio público, en sus fases de educación, información, fomento, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, por intermedio de instituciones públicas o privadas, directa o indirectamente, de manera armónica, con integración de funciones, acciones y recursos.
[…] En el caso que suscita la atención de la Sala, se observa que la Dirección General de Sanidad Militar de las Fuerzas Militares se ha negado a afiliar a la niña Ashlyn Yurithza Infante Alfaro al sistema de salud como beneficiaria de su abuelo, el señor Jaime Alfaro Arciniegas, arguyendo que una disposición, de raigambre legal, como lo es el art. 24 de la Decreto Ley 1795 de 2000, se lo impide.
Además, se encuentra acreditado que la hija y la nieta del señor Alfaro, son menores de edad y dependen económicamente de éste, situación que no fue desvirtuada dentro del plenario (se resalta).
Se puede establecer, entonces, tal y como lo señaló el a quo, que se cumple a cabalidad el supuesto de hecho sentado por la jurisprudencia para la procedencia del amparo constitucional de tutela para este tipo de casos, según el cual ‘…las personas que no se encuentran legalmente entre los beneficiarios del cotizante, pero que efectivamente dependen de él pueden ser afiliados al régimen de seguridad social en salud en el que el cotizante esté adscrito, mediante la figura de cotizante dependiente (…)’ (sentencia T- 625 de 4 de septiembre de 2009, ratificada por esta Corporación en varias decisiones, entre otras, en la sentencia de 24 de agosto de 2010, exp. 50001-22-14-000-2010-00137-01) (re resalta).
La solución así dispuesta encuentra asidero en los principios, directrices y normas que reconocen la prevalencia de los derechos de los menores de edad respecto de los demás sujetos de derecho, lo cual se explica ‘en su posición y situación jurídica concreta, e interés del Estado de concederles un trato preferente para garantizarles el pleno, normal y sano desarrollo de su integridad física, sicológica, intelectual, moral, no tanto por debilidad, fragilidad y vulnerabilidad, sino por su trascendencia en la especie, formación con valores imprescindibles para la existencia, consolidación y desarrollo de los cometidos del Estado y la comunidad, esto es, por intereses superiores’ (sentencia de 4 de octubre de 2007, exp. 05001-22-10-000-2007-00091-01).
A lo anterior se añade que ‘[p]or mandato expreso de los artículos 48 y 49 de la Carta Política, constituye una obligación del Estado asegurar a toda la población, mediante los sistemas nacional de salud y de seguridad social, la atención de ese servicio público, en sus fases de educación, información, fomento, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, por intermedio de instituciones públicas o privadas, directa o indirectamente, de manera armónica, con integración de funciones, acciones y recursos’ (sentencia de 9 de octubre de 2008, exp. 11001-02-03-000-2008-01618-00).
En estas condiciones, se confirmará el fallo impugnado, pues la no afiliación de la niña Ashlyn Yurithza Infante Alfaro al sistema de salud de las Fuerzas Militares pone en peligro sus derechos esenciales a la salud y a la vida, cuya defensa no se puede condicionar, en el caso concreto, a la existencia de una regulación legal específica, en atención precisamente a la especial protección que el ordenamiento superior dispensa a los niños y al deber de solidaridad pilar del Estado Social de Derecho (artículos 1, 44, 47, 48 de la Constitución Política)” (Fallo de 22 de agosto de 2012, Exp. T. N°. 00269-01, reiterado en 26 ago. 2013, rad. 00857-01).
7. De conformidad con lo discurrido, se ratificará el fallo objeto de opugnación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
1 En virtud del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia, armonizado con el canon 7º de la Ley 1581 de 2012, se omiten los nombres de los menores