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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC11952-2015
Radicación n.° 11001-22-10-000-2015-00276-01
(Aprobado en sesión de dos de septiembre de dos mil quince)
Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil quince (2015).
Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 19 de mayo de 2015, mediante la cual la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la acción de tutela promovida por Jhon Javier Gómez Rivera, en representación de su menor hija MM1, en contra del Juzgado Segundo de Familia de Descongestión de esta misma ciudad, vinculándose al homólogo Dieciséis de Familia.
ANTECEDENTES
1. El gestor, a través de apoderado, demandó la protección constitucional de sus derechos fundamentales a tener una familia y los «derechos de los niños», presuntamente vulnerados por la autoridad acusada dentro del juicio de custodia y cuidado personal que le inició a Beatriz Marín Molano.
2. Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.2. Que «teniendo en cuenta que la joven madre de la niña MM era aún menor de edad, la conciliación se celebró con la intervención de sus padres, es decir de los abuelos maternos y paternos de la niña MM. Ese acuerdo, hasta ese punto, era legal y satisfactorio para todos los intervinientes y fue suscrito el día 13 de septiembre de 2010 en el ICBF …».
2.3. Que cuando la menor MM tenía 9 meses la progenitora falleció y posteriormente el abuelo paterno; sin embargo, el citado «acuerdo» nunca fue cumplido comoquiera que los «abuelos maternos» no lo dejaron visitar a la niña.
2.4. Que dentro del sub júdice «el 20 de agosto de 2014 el Juzgado 16 de familia celebró audiencia de conciliación en el cual se acordó suspender el proceso por el término de 3 meses, para que el único y legitimo titular de la patria potestad de MM pudiera compartir con la pequeña niña MM cada 15 días de cada mes, buscando restablecer la quebrantada relación de padre e hija. Quebranto originado en la separación forzosa de ambos padres, impuesta por la suegra de JHON JAVIER GÓMEZ RIVERA, padre de la menor de edad. Además se acuerdo que se mantendrían buenas relaciones con la suegra de JHON JAVIER y abuela de la niña, en pro de su pleno y normal desarrollo y que fuese pagado a la vuela una cuota alimentos de $85.000».
2.5. Que «En auto proferido en audiencia visible a folio 71 del cuaderno principal, la accionada establece que “(…) razones por las cuales, hasta tanto no se realice la visita social ordenada en esta audiencia, el juzgado no decidirá sobre la custodia provisional”. Efectuada la mencionada visita de la trabajadora social, en auto de abril 24 de 2015 (casi un año después de instaurada la demanda) el juzgado accionado niega la entrega provisional de la menor a su padre, con el argumento de que no cuenta con suficiente elementos. Curiosamente en un auto calendado en abril 24 de 2015, notificado en estado del día 28 del mismo mes,. El juzgado ordena oficiar para que la niña pueda ser remitida al hogar paterno del día 25 al día 27 del mismo mes. Es decir, antes de la fecha de notificación. Situación que podría significar una burla cruel e inhumana a los derechos fundamentales de la menor».
3. Pidió, en consecuencia, «amparar las garantías fundamentales de la niña MM a no ser separada de su padre biológico, a que otras personas, diferentes a sus parientes pertenecientes al primer grado ascendente, puedan disputar el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes derivados de la figura de la patria potestad. Que se tutele su derecho a crecer bajo el cuidado, amor y protección de su legitimo padre biológico y no de una persona que no es su progenitora» (fls. 2-10 Cdno. 1).
4. En providencia de 16 de julio de 2015 la Corte Constitucional ordenó «devolver el expediente t.5013035 donde actúa como accionante el señor Jhon Javier Gómez Rivera a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia para que resuelva la impugnación que fue concedida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante auto de 25 de mayo de 2015» (fls. 2-5 Cdno. Corte).
LA RESPUESTA DEL ACCIONADO Y LOS VINCULADOS
El despacho encartado, remitió el expediente original No. 2014-00227 (fl. 16 Cdno. 1).
El juzgado convocado, informó que «en efecto ante este juxgado se promovió demanda de custodia de la niña MM por la abuela materna BEATRIZ MARÍN MOLANO contra el padre de la niña, JHON JAVIER GÓMEZ RIVERA (sic) el cual se remitió a los Juzgados de Familia de Descongestión de Bogotá, desde el 14 de septiembre de 2014, sin que hasta la fecha se hubiera reasumido competencia o se haya presentado solicitud alguna relacionada con dicha actuación» (fl. 26 ibídem).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal negó el amparo, al considerar que «en cuanto atañe al primer reparo del accionante que radica en la decisión adoptada por la juez demandada frente a la custodia provisional de la menor MM deviene improcedente, habida cuenta que no cumple con el presupuesto de subsidiariedad que le es inherente, si se tiene en cuenta que contra el auto cuestionado, proferido el 24 de abril de 2015, el accionante no agotó el recurso de reposición de que era susceptible, con lo cual desperdició la oportunidad procesal que tenía al interior del proceso para discutir lo que ahora censura por esta vía constitucional».
Seguidamente, precisó que «no encuentra la Sala que la decisión sea caprichosa o arbitraria si es que, como lo advirtió la juez accionada, los elementos de juicio recaudados hasta ese momento no son suficientes para acceder a entregarle la custodia provisional de la menor MM a su padre JHON JAVIER GÓMEZ RIVERA (hoy accionante), pues tal razonamiento está dentro de los límites de la autonomía y de la discrecionalidad con que cuenta la funcionaria para resolver el asunto puesto a su consideración; máxime cuando está de por medio la estabilidad emocional de la menor quien, al parecer, desde el momento en que falleció su progenitora (10 de septiembre de 2008), ha permanecido al lado de la abuela materna».
Así mismo, anotó que «diferente es que la decisión sea adversa a los intereses del demandante (accionante) pero no por ello puede considerarse que la misma vulnera los derechos fundamentales de la menor a quien, en últimas, se le mantiene el statu quo al dejarla al lado de su abuela materna, con quien ha estado toda su vida. Aunado a lo anterior, no sobra advertir que al interior del proceso no se han recaudado la totalidad de las pruebas decretadas, pues está pendiente la valoración psicológica a las partes que fue solicitada por la demandada».
LA IMPUGNACIÓN
La formuló el abogado del actor, aduciendo que «la sentencia avala la violación del debido proceso legal y constitucional… la sentencia atenta contra el derecho internacional… La providencia apelada desatiende el deber estatal de proteger a los niños y a sus padres… El fallo rompe con los principios de unidad de la familia… la accionada somete a una menor de edad a las vicisitudes del proceso… la sentencia provoca zozobra y pánico al subvertir el derecho natural» (fls. 44-46 ibídem).
CONSIDERACIONES
1. La reiterada jurisprudencia «constitucional» ha sostenido, en línea de principio, que este amparo no es el medio idóneo para censurar decisiones de índole judicial; sólo, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna determinación «con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure “vía de hecho”…», y bajo los postulados de que el afectado concurra dentro de un término razonable a formular la queja, y de que «no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo» (CSJ STC, 3 de Mar. 2011, Rad. 00329-00).
El concepto de «vía de hecho» fue fruto de una evolución pretoriana por parte de la Corte Constitucional, en razón de la necesidad de que todo el ordenamiento jurídico debe respetar los derechos fundamentales como base de la noción de «Estado Social de Derecho» y lo contemplado en el artículo 4 de la Carta Política. Así hoy, bajo la aceptación de la probabilidad que sentencias desconozcan prerrogativas esenciales, se admiten por excepción la posibilidad de proteger esa afectación siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos: l. Generales: «a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez; d) Cuando se trate de una irregularidad procesal; e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y f) Que no se trate de sentencia de tutela» y, 2. Especiales: «a) Defecto orgánico; b) Defecto procedimental absoluto; c) Defecto fáctico; d) Defecto material o sustantivo; e) Error inducido; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente y h) Violación directa de la constitución» (C-590 / 2005, reiterada, entre otras, SU-913 / 2009 y T-125 / 2012).
2. El gestor pretende «se tutele su derecho a crecer bajo el cuidado, amor y protección de su legítimo padre biológico y no de una persona que no es su progenitora», pues en su opinión se incurrió en «defecto procedimental».
3. Observa la Sala del examen del expediente remitido en calidad de préstamo, en lo concerniente con la salvaguarda impetrada, que:
a) El 26 de mayo de 2014 el Juzgado 16 de Familia admitió la demanda de custodia y cuidado personal promovida por Jhon Javier Gómez Rivera (aquí accionante) a favor de los intereses de MM contra Beatriz Marín Molano, quien notificada del libelo, contestó oponiéndose a las pretensiones (fls. 16 y 40-44 Cdno. Original ).
b) El 20 de agosto siguiente las partes llegaron a un acuerdo, en consecuencia se dispuso «1. Suspender la diligencia por el término de tres meses, es decir, hasta el 30 de noviembre del presente año. 2. Durante el periodo solicitado el padre podrá compartir cada quince días con la menor a partir del 1 de septiembre de 2014 y así los primeros días de cada mes y pernoctar con la misma… 3. Así mismo las partes se comprometen a mantener un buen dialogo para el pleno desarrollo y formación de la menor MM. 4. Durante el tiempo que el proceso se encuentra suspendido el progenitor le suministra como cuota a la abuela de la niña la suma de $85.000…» (fl. 46).
c) El 5 de septiembre del año anterior el despacho cuestionado avocó conocimiento del sub júdice (fl. 48).
d) El 28 de enero de 2015 se celebró una audiencia de trámite en la que se: i) declaró fracasada la etapa de conciliación, ii) se recepcionó el interrogatorio de Jhon Javier Gómez Rivera, iii) se decretaron pruebas (testimonios, valoración psiquiátrica-psicológica a las partes y a la menor, visita social a la residencia de la señora Beatriz Marín, interrogatorio de parte de la demandada y entrevista a la niña) y iv) el juzgado decidió no resolver sobre la «custodia provisional» requerida por el aquí accionante, porque hasta ese momento, refirió, que no contaba con los elementos suficientes que le permitieran garantizar los derechos de la menor, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición y apelación, pero la determinación se mantuvo y la alzada fue negada por improcedente (fls. 62-78).
e) El 4 de marzo hogaño se puso en conocimiento de los extremos de la litis los informes de la visita social realizada en cada uno de sus hogares, los cuales resultaron conceptos favorables para ambos (fls. 89-94).
f) En auto de 24 de abril de 2015 el funcionario censurado, sostuvo que «en el momento no es viable acceder a lo solicitado por la parte demandante en razón a que no se cuenta con suficientes elementos de juicio para tal petición» (custodia provisional) y, resolvió que «fijar como visitas provisionales en favor de la niña MM por parte de su progenitor JHON JAVIER GÓMEZ RIVERA, cada 15 días recogiéndola el día sábado a las 9:00 a.m. y retornándola el día domingo a las 4:00 p.m. o lunes festivo a partir del día 25 de abril de 2015. Líbrese comunicación a la señora BEATRIZ MARÍN MOLANO comunicándole lo aquí decidido», determinación contra la que no propuso recurso y solicitó aclaración solo respecto a las «visitas provisionales» (fls. 98 y 117).
g) El 13 de julio de 2015 frente a la «aclaración» solicitada, el juzgado dispuso que «si bien es cierto, como lo anuncia el memorialista en sus escrito, la fijación de visitas provisionales en favor de la niña MM por parte del padre se dispusiera a partir del 25 de abril de 2015, es decir, cuando aún no había cobrado ejecutoria la providencia, lo que conllevó a confusiones, y con el fin de clarificar los términos del auto, el despacho de conformidad con el artículo 310 del C.P.C., mantiene la decisión, aclarando que su efectividad procede a partir del momento en que la providencia ha cobrado ejecutoria, luego en tal sentido así habrá de procederse. Conforme a lo anterior y bajo los apremios del artículo 39 del C.P.C., se requiere a la señora BEATRIZ MARÍN MOLANO para que proceda a dar cumplimiento a lo dispuesto por este despacho judicial respecto a la fijación de visitas padre e hija» (fl. 120).
4. Analizado lo anteriormente reseñado, en lo que respecta a la inconformidad enfilada contra el auto emitido por el despacho acusado el 24 de abril de 2015, (no accedió a la custodia provisional), la protección invocada no puede encontrar resguardo en esta excepcional vía, toda vez que se desconoce el presupuesto general de la subsidiariedad exigido para la prosperidad de la salvaguarda impetrada, teniendo en cuenta, que el querellante no interpuso recurso de reposición contra el citado proveído, por lo tanto en esa ocasión tuvo la oportunidad de intervenir en defensa de sus intereses y no lo hizo, por el contrario, dejó fenecer el tiempo procesal para que le fuera revisado su desconcierto.
5. La Corporación ha tenido ocasión de señalar, sobre el particular, que:
Y, no se diga que el recurso de reposición es ineficaz, so pretexto de que el funcionario que emitió el proveído recurrido es quien lo resuelve, pues de aceptarse tal aserto lo que se pondría en entredicho sería la idoneidad y utilidad de dicho medio impugnativo, supuestamente porque la autoridad judicial, en principio, no variaría su decisión, razonamiento que la Corte considera deleznable, si se tiene en cuenta que lo que animó al legislador para instituirlo como medio de defensa fue el de brindarle al juez de conocimiento una oportunidad adicional para que revise su determinación y, si hubiere lugar a ello, que la enmiende, propósito que, aparte de acompasar con los principios de economía y celeridad procesal, asegura desde el inicio el derecho de contradicción de los sujetos intervinientes, especialmente en asuntos que se tramitan en única instancia.” (CSJ STC, 3 Ago. 2011, Rad. 00741-01, reiterada entre otras, el 22 Mar. 2012, Rad. 00050-01 y el 15 May. 2013, Rad. 00558-01).
6. Ahora bien, en tales condiciones, mal podría el Juez Constitucional auscultar la actuación del despacho encartado, cuando lo cierto es que el accionante no procedió de manera acertada y eficaz, quedando sujeto, entonces, a las consecuencias de las determinaciones que le fueron adversas, observándose así el fruto de su propia incuria.
7. Y, en relación con lo precedente, la Corte ha considerado que:
no basta, entonces, que la determinación adoptada por el operador jurídico, sea arbitraria o afecte de manera grave los derechos fundamentales del accionante, sino que también es necesario establecer si la presunta afectación puede ser superada por los medios ordinarios de defensa instituidos para el efecto, pues si éstos no se utilizaron por descuido, incuria o ligereza del supuesto afectado, la tutela deviene improcedente. La finalidad tutelar, naturaleza subsidiaria y residual comporta su impertinencia cuando no se agotan en forma oportuna y diligente los recursos instituidos en el ordenamiento jurídico al tenor de lo establecido en el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 (…)” (CSJ STC, 25 Ago. 2008, Rad. 01343-00, reiterada entre otras, el 25 Sep. y 12 Oct. 2012, Rads. 00651 y 00135, 31 Ene. y 22 May. 2013, Rads. 00113 y 00206, respectivamente).
Igualmente, esta Corporación sostuvo en sentencia CSJ STC 15 Jun. 2011, rad. 00151-01, reiterada, entre otras, 30 Oct. 2012, rad. 00439-01, que:
“(…) quien luego de desdeñar las oportunidades legales que le fueron ofrecidas para remediar sus males, busca enmendar su desidia fuera del proceso donde las soslayó, ya que la presente acción no está prevista para rectificar fallas de gestión procesal ni para revivir oportunidades legales fenecidas debido a la pigricia propia”.
8. Por lo demás, y en lo que se refiere a la queja enfilada con el señalamiento de fecha para las visitas provisionales a partir del 25 de abril de 2015 , ordenado en auto de 24 de abril de este año, advierte la Sala que el amparo impetrado tampoco está llamado a prosperar, comoquiera que mediante proveído de 13 de julio siguiente la autoridad acusada aclaró que «su efectividad procede a partir del momento en que la providencia ha cobrado ejecutoria, luego en tal sentido así habrá de procederse», por lo tanto tal inconformidad quedó subsanada por el funcionario censurado.
9. Por lo demás, es de precisar que el asunto de marras se encuentra en curso, pendiente de agotar la etapa probatoria y dictar sentencia.
10. De conformidad con lo discurrido, se ratificará el fallo objeto de opugnación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
1 En virtud del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia, armonizado con el canon 7º de la Ley 1581 de 2012, se omite el nombre de la menor.