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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC13646-2015
Radicación n.° 11001-22-10-000-2015-00514-01.
(Aprobado en sesión de treinta de septiembre de dos mil quince)
Bogotá D. C., siete (7) de octubre de dos mil quince (2015).
Se decide la impugnación interpuesta frente la sentencia proferida el 11 de agosto de 2015, mediante la cual la Sala Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la acción de tutela promovida por Mónica Jackielinne Tovar Rodríguez en contra del Ministerio de Defensa Nacional, el Comandante del Ejército Nacional y de la Dirección de Sanidad de la misma institución militar.
ANTECEDENTES
2. Señaló, como sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.1. Que «la accionante […] es una Profesional en Instrumentación Quirúrgica, militar al servicio del Ejercito Nacional de Colombia, en el grado de Cabo Primero», y, actualmente «se desempeña como Instrumentadora Quirúrgica Profesional en el Hospital Militar de oriente en Apiay Meta».
2.2. Que atendiendo «lo dispuesto en la ley 784 del 2002 legislación que reglamenta la profesión de Instrumentador Quirúrgico, determina que la accionante cumple a cabalidad lo allí dispuesto en sus artículos 3, 8 y 9», por lo que ha «realizado sendas peticiones tanto al comando del Ejército Nacional como a superiores encargados para tal fin, para ser escalafonada, teniendo en cuenta que es una suboficial con formación profesional, y desde cuando ingresó a la fuerza militar reúne los requisitos para acceder a Oficial del cuerpo administrativo del ejército Nacional de Colombia, sin que sus peticiones hayan sido atendidas en debida forma», y, sin «respuesta formal con lo cual se viola el derecho fundamental de Petición» (negrillas del texto original).
2.3. Que el «Comando de la fuerza para la época de febrero y julio de 2008 determinó la necesidad y viabilidad jurídica de proponer el escalafonamiento a oficial; por lo que el Comandante del Ejército Nacional sometió el proyecto a consideración de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, además citó a un personal de suboficiales Instrumentadoras Quirúrgicas a reunión para establecer y aclarar el nivel formativo de dicha profesión y solicitar la planta para el correspondiente escalafonamiento a Oficial de las mismas, por lo que a la fecha no se ha continuado con el trámite respectivo» (negrillas del texto original).
2.4. Que «ha sido discriminada, toda vez que reunidos como tiene los requisitos desde cuando ingresó a la fuerza para hacer el uso de oficial del Cuerpo Administrativo, sus peticiones no han sido atendidas en debida forma, no obstante desempeña su profesión de Instrumentadora Quirúrgica dentro del Ejército Nacional desde un tiempo aproximado a los diez (10) años».
2.5. Que «existe discriminación con la accionante […], al no atender sus varias peticiones de escalafonamiento y por ende de ascenso a Oficial Administrativo y si, por el contrario, a otros Suboficiales que se encuentran en igualdad de condiciones, esto es, Profesionales Universitarios, desde hace varios años, han sido enviados a curso de Oficiales y hoy ostentan grados de Subtenientes, Tenientes y Capitanes».
2.6. Que «mediante derecho de petición le solicité al señor Director de Personal del Ejército Nacional, me informara de acuerdo con las hojas de vida de los anteriores Ex suboficiales si estos habían ingresado al Ejército con el grado de Cabos terceros. Derecho de petición que no fue contestado satisfactoriamente, debido a que según su dicho hace parte de la hoja de vida privada de cada uno de aquellos. Dicha respuesta solo era viable mediante orden judicial». Así mismo, «se presentaron diferentes peticiones respetuosas ante el Ejército Nacional y en relación al tema que nos ocupa y estas fueron contestadas con evasivas».
3. Solicitó, en consecuencia, ordenar «al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, COMANDO DEL EJERCITO NACIONAL Y DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL, que en el término de 24 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, convoquen a la Junta Asesora del Ministerio, a fin de que en un término no mayor a 48 horas continúe el trámite y adopten las decisiones a que haya lugar con el fin que no se le continúe violando los derechos fundamentales en contra de la accionante, convocándola a curso de ascenso en la Escuela Militar de Cadetes para que sea escalafonada en el rango de Oficial del Cuerpo Administrativo, tal como aconteció con los demás Profesionales Universitarios que prestan sus servicios como Oficiales».
Además, requirió «[o]rdenar a las accionadas, que al ser escalafonada la accionante en el rango de Oficial del Cuerpo Administrativo, se le ubique en el escalafón militar en el grado de Oficial que le corresponda, teniendo en cuenta la antigüedad, ya que fue dada de alta desde el mes de enero de 2006, pagándole la totalidad de los emolumentos a que tenga lugar, tales como salario retroactivo, primas de todo orden, subsidios, auxilios, etc»; y «ordenar al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, COMANDO DEL EJÉRCITO NACIONAL Y DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL, para que en el término de 48 horas resuelva de fondo los derechos de petición dejados de contestar y algunos de ellos contestados con evasivas y se les haga las prevenciones de ley» (negrillas del texto original).
LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS
El Subdirector de Personal del Ejército Nacional manifestó que frente a la presunta vulneración del derecho de petición, «mediante oficio 20125621198171 de fecha 08 de Noviembre de 2012, se brindo (sic) respuesta a la solicitud que la accionante cita en el escrito de tutela, fechada 18 de octubre de 2012, […] en la cual se les señala que no es posible dar trámite favorable a su solicitud, toda vez que la cantidad de profesionales y el cupo en cada una de ellas se encuentran sujetos a las (sic) disponibilidad de planta de personal y que para la presente vigencia no se tiene programado la realización de un nuevo curso de orientación Militar» (negrillas del texto original).
Que «mediante oficio 20125630245573 de fecha 29 de Octubre de 2012, se brindo (sic) respuesta por parte de la SECCION DE PLANES Y ESTADISTICAS, quienes manifiestan que las necesidades para adelantar las convocatorias de las diferentes profesiones en la realización de curso de Orientación Militar (Administrativo) se efectúa con base en los requerimientos presentados por parte de las diferentes Jefaturas y Direcciones. Es de aclarar que la cantidad de profesiones y el cupo en cada una de ellas se encuentran sujetos a la disponibilidad de planta de personal» (negrillas del texto original).
Por último, que por «oficio 20155530554521 de fecha 19 de Junio de 2015, se le brindo (sic) respuesta a la accionante de la petición fechada 02 de Junio de 2015, donde solicita Escalafonamiento a Oficial del Cuerpo Administrativo, en la cual se le informa a la Suboficial que para acceder a lo pretendido debe atender las convocatorias que semestralmente realiza la ESCUELA MILITAR DE CADETES y presentarse a las mismas teniendo en cuenta su profesión y especialidad, para poder continuar con el trámite descrito en el estatuto de carrera donde le informaran de las convocatorias en trámite» (negrillas del texto original).
Agregó que la «Suboficial era plena conocedora de los requisitos y condiciones de la Convocatoria en la que fue incorporada y que las necesidades de la Fuerza son para Suboficiales administrativas con Especialidad en Tecnología o Técnica Profesional en Instrumentación Quirúrgica no para Oficiales administrativos» (Fls. 88 a 91 Cdno. Principal).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal negó parcialmente la salvaguarda impetrada por considerar que «en cuanto a los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas e igualdad, por cuanto, de acuerdo con las respuestas ofrecidas a la accionante por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, resulta improcedente por vía de tutela, ordenar al Ministerio de Defensa convocar a la Junta Asesora de dicha entidad, para que tomen la decisión de enviar a la suboficial MÓNICA JACKIELIENNE TOVAR RODRÍGUEZ a curso de ascenso en la Escuela Militar de Cadetes para ser escalafonada en el rango de Oficial del Cuerpo Administrativo, por cuanto, de acuerdo con las respuestas a los derechos de petición, dicha situación está sujeta a la disponibilidad de la planta de personal, acorde con las necesidades de la institución castrense, de ahí que las convocatorias que semestralmente realiza la Escuela Militar para las diferentes profesiones y especialidades, dependen de los “requerimientos presentados por parte de las diferentes Jefaturas y Direcciones”, actuaciones que no pueden ser abordadas a través de esta acción de naturaleza residual y extraordinaria, que tiene como finalidad la protección de derechos fundamentales, mas no declarar derechos ni crear situaciones particulares concretas».
Adicionalmente, resaltó que «no observa la Sala vulneración al derecho a la igualdad, por cuanto, según lo manifestado por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, esto es, que tanto a la accionante, así como a las demás instrumentadoras quirúrgicas que presentaron el derecho de petición fechado 18 de octubre de 2012, les informó que no es posible atender favorablemente dicha solicitud, y al no haberse aportado prueba de que a otros suboficiales les ha sido resuelta positivamente la solicitud de ser escalafonados del grado de suboficial al de oficial del Cuerpo Administrativo del Ejército Nacional, no es posible llevar a cabo la respectiva ponderación, en orden a verificar que, en su caso particular se le ha brindado un trato desigual, que conlleva una injusta discriminación».
Para finalizar, señaló que «no ocurre lo mismo en torno al derecho de petición, por cuanto, este derecho fundamental queda garantizado cuando se obtiene respuesta oportuna, sin que importe para que se entienda satisfecho si la misma es positiva o negativa para el beneficiario, pero, contrario sensu, existe vulneración del derecho de petición cuando la respuesta a la petición no fue debidamente comunicada a la interesada, como ocurre en este caso, por cuanto el Subdirector de Personal del Ejército Nacional no aportó prueba fehaciente que acredite que las comunicaciones 20125621198171: MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SUJ del 8 de noviembre de 2012 y 20155530554521: MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-ASC53.3 del 19 de junio de 2015, fueron efectivamente remitidas a la dirección aportada por la petente para recibir notificaciones, pues el funcionario omitió aportar copia de la planilla de envío, donde conste el envío de las mismas, lo cual resultaba necesario, debido a que la accionante se queja que no ha recibido respuesta a ninguna de las peticiones que ha presentado a la institución» (Fls. 93 a 99 Ídem).
LA IMPUGNACIÓN
La formuló la quejosa, sin que a la fecha de esta providencia la hubiese sustentado (Fl. 106 ídem).
CONSIDERACIONES
1. La reiterada jurisprudencia constitucional ha sostenido, en línea de principio, que este amparo no es el camino idóneo para censurar decisiones de índole judicial o administrativa; sólo, ocasionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna determinación «con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure ‘vía de hecho’», y bajo la hipótesis de que el afectado concurra dentro de un término razonable a formular la queja, y de que «no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo» (ver entre otras, CSJ STC, 3 de Mar. 2011, Rad. 00329-00).
El concepto de vía de hecho fue fruto de una evolución «jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional», en razón de la necesidad de que todo el ordenamiento jurídico debe respetar los derechos fundamentales como base de la noción de «Estado Social de Derecho» y la disposición contemplada en el artículo 4 de la Carta Política. Así hoy, bajo la aceptación de la probabilidad que sentencias judiciales desconozcan prerrogativas esenciales, se admite por excepción la posibilidad de amparar esa afectación siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos: l. Generales: «a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez; d) Cuando se trate de una irregularidad procesal; e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y f) Que no se trate de sentencia de tutela» y, 2. Especiales: «a) Defecto orgánico; b) Defecto procedimental absoluto; c) Defecto fáctico; d) Defecto material o sustantivo; e) Error inducido; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente y h) Violación directa de la constitución» (C-590 / 2005, reiterada, entre otras, SU-913 / 2009 y T-125 / 2012).
2. El gestor pretende que se ordene «al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, COMANDO DEL EJERCITO NACIONAL Y DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL, que en el término de 24 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, convoquen a la Junta Asesora del Ministerio, a fin de que en un término no mayor a 48 horas continúe el trámite y adopten las decisiones a que haya lugar con el fin que no se le continúe violando los derechos fundamentales en contra de la accionante, convocándola a curso de ascenso en la Escuela Militar de Cadetes para que sea escalafonada en el rango de Oficial del Cuerpo Administrativo, tal como aconteció con los demás Profesionales Universitarios que prestan sus servicios como Oficiales».
3. Centrada la Corte en los precisos tópicos en que descansa el ataque impugnativo, cumple señalar que la providencia cuestionada se ratificará, por las siguientes razones:
3.1. En lo que atañe con el derecho a la igualdad, cabe resaltar que no basta con la simple enunciación, sino que es necesario que el actor demuestre que otras personas, en circunstancias similares a las suyas, hubiesen sido admitidos al curso de oficial del cuerpo administrativo y, así poder efectuar el estudio pertinente con el fin de establecer el presunto trato discriminatorio.
Sobre el tema, la Sala ha sostenido que:
«[…] Finalmente, en cuanto al derecho a la igualdad, no se cuenta con sustentos ciertos que conduzcan a su estudio en esta providencia, debido a que el actor no demostró un tratamiento distinto o preferente al que a él se le prodigó en algún caso similar al suyo, requisito indispensable para efectuar el parangón correspondiente». (CSJ STC, 14 May. 2012, rad. No. 00082-01, reiterado, entre otras, en CSJ STC, 9 May. 2014, rad. No. 00159-01).
3.2. Por otra parte, la accionante presentó sendos derechos de petición ante el Comandante del Ejército Nacional de Colombia, en los que solicitó el «escalafonamiento y por ende [el] ascenso a Oficial Administrativo» y en respuesta a sus solicitudes, la entidad le informó que «no e[ra] posible resolver su petición; [por cuanto] debe atender las convocatorias que semestralmente realiza la Escuela Militar y presentarse teniendo en cuenta su profesión y especialidad, para poder continuar con el trámite descrito en el Estatuto de Guerra».
Lo anterior robustece la negativa a la protección reclamada, toda vez que los procedimientos para ascender al interior de la institución castrense están descritos en la normatividad interna de dicho organismo, por esto, las convocatorias que se realizan para los aspirantes a ser escalafonados se llevan a cabo semestralmente. De tal suerte, no puede admitirse que por medio de este trámite constitucional se provea la solución de cuestiones que están previamente reguladas por la autoridad competente, debido a que este mecanismo de amparo no fue concebido como una herramienta sustitutiva de aquellos trámites.
En un caso de similar temperamento, la Sala señaló:
«[e]n el presente caso, la accionante le atribuye trato discriminatorio al Comando del Ejército Nacional y al Ministerio de Defensa, al omitir convocarla a curso de ascenso en la Escuela Militar para que sea escalafonada en el rango de Oficial del Cuerpo Administrativo de la institución, pese a cumplir con los requisitos para tal efecto, contrario a otros aspirantes que sí fueron llamados a tomar dicha capacitación.
No obstante lo manifestado por la tutelante, en el trámite de la acción constitucional no existe prueba alguna que permita inferir que las entidades accionadas hayan aplicado la normatividad relativa a ascensos de manera segregada, toda vez que se observa, han actuado de conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política que regula el sistema de reemplazos en las fuerzas militares y los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros; igualmente la institución ha cumplido lo señalado por los artículos 51 y 37 del Decreto 1790 de 2000, en cuanto a los requisitos que deben cumplir los aspirantes con formación universitaria para incorporarse como Oficiales del Cuerpo Administrativo, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares.
Así las cosas, los ascensos y el curso en sí, están sujetos a limitaciones de planta, escalafón y clasificación, por lo que la decisión denegatoria de la tutela por parte del Tribunal no admite reparo alguno, porque ciertamente el Ejército con su explicación dada con ocasión de la presente acción, justificó su conducta de no escalafonar a oficial a un personal de veinte suboficiales, entre ellos a la tutelante, con carrera profesional en instrumentación quirúrgica, debido a que «por las necesidades de la Fuerza y la disponibilidad de planta», no es posible dar trámite favorable a la solicitud, pues tal determinación obedece al cumplimiento de las disposiciones legales establecidas para tal fin, circunstancia frente a la cual, mal podría hablarse de desconocimiento del derecho a la igualdad y de la violación de derechos fundamentales como los que se dicen quebrantados por la promotora de la acción» (CSJ STC, 13 Ago. 2015, rad. No. 00464-01).
4.- De conformidad con lo discurrido, se ratificará el fallo objeto de opugnación.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión.
NOTIFÍQUESE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de la Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ