Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC13650-2015
Radicación n°. 11001-22-03-000-2015-01883-01
(Aprobado en sesión de treinta de septiembre de dos mil quince)
Bogotá D. C., siete (7) de octubre de dos mil quince (2015).
Se decide la impugnación interpuesta frente la sentencia proferida el 19 de agosto de 2015, mediante la cual la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, negó la acción de tutela promovida por Jhoan Sebastián Acosta Suárez en contra de la Jefatura de Reclutamiento del Ejército Nacional y el Batallón de Infantería No. 45 ‘General Prospero Pinzón’ de Puerto Inírida – Guainía, vinculándose al Comandante de la Séptima Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, Teniente Coronel Hernando José Regino Díaz.
1. El gestor, a través de apoderado, demandó la protección constitucional de las prerrogativas fundamentales al debido proceso e igualdad ante la ley, presuntamente vulneradas por las entidades acusadas.
2. Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.1.- El 23 de agosto de 2012 se presentó al Ejército Nacional a definir su situación militar, siendo aplazado por inhabilidad, pero por la falta de recursos económicos no obtuvo la Libreta (fl. 30 cdno. 1).
2.2.- El 17 de julio de 2014, «en un procedimiento irregular […] fue conducido a las Instalaciones Militares en ciudad Kennedy, Distrito Militar No. 3», hechos por los que se presentó a su favor acción de habeas corpus que no prosperó, siendo reclutado como soldado regular y, destinado a prestar el servicio militar, «en el Batallón de Infantería de Selva número 45- General PROSPERO PINZON, en Puerto Inírida Guainía», donde permaneció por 4 meses hasta que se le concedió permiso y fue trasladado a la ciudad de Bogotá, el que finalizó el 27 de noviembre del mismo año, con indicación de presentarse ese día en el «Batallón de Artillería que funciona en Usme» (fl. 31 ibíd.).
2.3.- En esa fecha fue regresado al hogar «con la indicación de estar pendiente» y, el 8 de diciembre siguiente, le manifestaron que «debía de presentarse en Usme »; a donde acudió y permaneció hasta el día 10 del mismo mes y año cuando «fue trasladado a CATAM donde presuntamente el vuelo salía a las once» (fl. 31 ib.).
2.4.- De ese grupo viajó la mitad, los demás «quedaron en tierra […], con la orden de abordar un vehículo militar que los llevaría al Distrito 3 de Kennedy», pero, «el Dragoneante Páez, argumentó, que no era procedente regresar a Usme habiendo recomendado llamar al capitán Reyes, para que les informara la fecha del vuelo de regreso al Batallón de Infantería del [sic] selva número 45»; sin embargo, a la fecha «no ha podido regresar a seguir prestando el Servicio Militar, que inició y que por culpa de las personas encargadas del manejo del regreso […] al Batallón 45, no ha podido terminar de prestar» (fl. 32 cdno. 1).
2.5.- Ante la falta de solución en el traslado para continuar prestando su servicio militar, dirigió petición al Jefe de Reclutamiento del Ejército Nacional, que fue respondido «hasta cuando se tramitó ante el Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil, con el radicado 2015 00820, una Tutela» y cuando se debía adelantar el desacato, el 4 de mayo manifestó que «no se tiene veracidad sobre los hechos narrados, constituyéndose solamente en apreciaciones personales del accionante, es por esto, que al momento de no haberse realizado la respectiva presentación en la unidad táctica, el joven pasa a enmarcar su situación dentro del DELITO DE DESERCION, por lo que es imperativo que el joven efectivamente se presente a la unidad táctica a fin de que se continúe con su servicio militar obligatorio y subsidiariamente adelante todo su proceso en el Juzgado 63 Militar, en aras de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa»; sin embargo aduce que su no regreso a las filas «obedece a negligencia de quienes manejan esta situación al interior del Ej[é]rcito» (fl. 32 ibíd.).
2.6. Señala que es bachiller, egresado del Colegio Instituto André Michelin, con acta de grado del 10 de diciembre de 2010, condición que no le ha sido reconocida por las Fuerzas Armadas que además, no le ha dado respuesta a un derecho de petición que le presentó «al Teniente Coronel JORGE ALBERTO ROJAS CASTELLANOS, Comandante del Batallón de Infantería de Selva 45 -General Prospero Pinzón, con fecha del 26 de noviembre de 2014» (fl. 33 ib.).
2.7.- En la actualidad estudia en el Sena en el Centro de Biotecnología Agropecuaria, en Mosquera Cundinamarca y, conforme al artículo 13 literal b, de la Ley 48 de 1993, tiene derecho a la modalidad de «soldado bachiller por un tiempo de 12 meses» (fl. 33 cdno. 1).
3.- Pidió, conforme lo relatado, se ordene al Ejército Nacional reclutarlo nuevamente «en la modalidad de SOLDADO BACHILLER, y no como SOLADADO REGULAR como lo hizo» y, «por la situación económica de sus padres sug[iere] que sea Bogotá, descontándole el tiempo durante el cual, [é]l estuvo como soldado regular en el Batallón de Infantería de Selva No. 45 – General Prospero Pinzón» (fl. 34 cdno. 1).
4.- Mediante proveído de 5 de agosto de 2015 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la solicitud de protección y, el día 19 del mismo mes y año negó el amparo rogado, el que fue impugnado por el actor.
LA RESPUESTA DE ACCIONADOS Y VINCULADO
1.- El Comandante de la Séptima Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional adujo que todas sus actuaciones se encuentran reguladas por la ley 48 de 1993 y sus decretos complementarios; que a la fecha el actor «registra como incorporado dentro del Batallón de Infantería de Selva No 45 Prospero Pinzón, razón por la cual esta unidad remite la presente ante la unidad competente a fin del pronunciamiento de fondo frente a las pretensiones solicitadas» y de acuerdo información suministrada «a este comando por parte de dicha unidad, se advierte que en la actualidad esa Unidad adelanta tramite de desincorporación situación está que impide al Comando a generar cambio de modalidad al interesado, por la existencia de orden administrativa que establece definición de situación militar del interesado». En consecuencia solicita se desvincule de la acción toda vez que «no es competente para pronunciarse sobre los hechos» (fl. 46 cdno. 1).
2.- El Segundo Comandante del Batallón de Infantería de Selva No. 45 «General Prospero Pinzón» señaló que «el accionante es orgánico de e[se] batallón donde fue incorporado desde que ingresó a prestar el servicio militar», aduciendo que «el reclutamiento de jóvenes al Ejército Nacional para la prestación del servicio militar obligatorio, se realiza a través de un procedimiento amparado por la normatividad vigente (Ley 48 de 1993 en conexidad con la Ley 1448 de 2011), siendo una función eminentemente legal, mas no una decisión arbitraria e injusta pues el Ejército Nacional busca cumplir a cabalidad con las normas emanadas por el estado»
Agregó que «en la acción presentada con anterioridad, se le inform[ó] al joven que efectivamente podía ingresar nuevamente a la Unidad Táctica, a fin de culminar con el Servicio Militar Obligatorio, pero debido a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos, este se encuentra inmerso en un proceso judicial por el Delito de DESERCION, proceso del cual tiene conocimiento el Juez 63 de Instrucción Penal Militar, ubicado en el Municipio de Puerto Carreño- Vichada»; también afirmó que si este era bachiller «debió haber presentado los documentos establecidos para realizar el cambio de nominación, como lo son el Acta de grado original, copia del diploma de grado y la petición; documentos que en ningún momento fueron presentados por el joven Acosta Suarez».
Asimismo manifestó que la citada ley «no solo regula la manera de incorporación al servicio militar obligatorio, sino las garantías constitucionales y los derechos fundamentales que se tienen que respetar para la prestación del mismo, entreviendo de antemano las causales de aplazamiento y las exenciones para definir la situación militar» por lo que no se entiende por qué el gestor insiste en que se le han vulnerado los derechos, «ya que el Ejército Nacional ofrece los medios necesarios para la movilización de los soldados como lo son los vuelos de apoyo, vuelos que como bien debe tener conocimiento el poderdante son de improviso, debiendo el estar con disponibilidad de tiempo para movilizarse a CATAM y así haber podido ingresar a la Unidad».
Sostuvo que en el presente caso «existe otro mecanismo de defensa judicial a través de la vía gubernativa y administrativa», y que la fecha «NO SE PRESENTÓ PETICIÓN ALGUNA A ESTA DEPENDENCIA A FIN DE REALIZAR EL CAMBIO DE NOMINACIÓN que permitiera conocer la situación del joven»; que además, «en la Acción de Tutela que el actor presentó con anterioridad, se le inform[ó] al momento de responderla, que el joven podía ingresar a culminar el Servicio militar, situación que hasta la fecha no ha realizado y que por tal motivo se solicitó a[l] comando ejército, que por medio de OAP le llegara la baja al joven, ya que desde hace más de 6 meses no se presenta y que según lo establecido legalmente continúe con su proceso por el delito de deserción».
Conforme a lo anterior solicitó se declare improcedente la tutela (fl. 61 a 62 cdno. 1).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal negó el amparo al considerarlo improcedente, «en la medida que tanto el sustrato fáctico del escrito tutelar (hecho tercero, fl. 32), como los elementos de juicio que abastecen el plenario (fls. 54, 55 y 59), evidencian que el escenario natural e idóneo para ventilar y dirimir la discusión que aquí pretende plantear el activante, es el proceso que cursa ante el Juzgado 63 de Instrucción Penal Militar, con sede en Puerto Carreño (Vichada), por el tipo de deserción previsto en el artículo 109 del Código Penal Militar (Ley 1407 de 2010)».
A la par señaló que «a juicio del Tribunal, el aludido mecanismo de defensa judicial es apto para dilucidar la contienda y obtener la pronta protección de los derechos fundamentales del señor Acosta Suárez, porque así lo imponen la estructura, los principios rectores y las garantías inherentes al proceso penal militar (artículos 172 a 198 de la Ley 1407 de 2010)».
Seguidamente sostuvo que «de las piezas procesales recaudadas no emerge ninguna circunstancia apremiante e impostergable que amerite la intervención inmediata del juez de tutela, es decir, una situación que denote «una gravedad y urgencia de tal entidad que conlleve a que se pasen por alto los trámites, procesos y procedimientos establecidos por el legislador» para procurar la salvaguarda de los derechos fundamentales del gestor» (fls. 60 a 62 cdno. 1)
LA IMPUGNACIÓN
La presentó el apoderado del actor haciendo énfasis en que «el mecanismo de tutela no es para debatir y solucionar la controversia alrededor de su incorporación y de su situación judicial ante el juez 63 de Instrucción Penal Militar, con sede en el Municipio de Puerto Carreño – Vichada. Esto efectivamente se ha de hacer ante la Justicia Penal Militar y ello se est[á] atendiendo»; que la razón de la inconformidad es que siendo bachiller «su derecho fundamental a la igualdad y el debido proceso han sido vulnerados cuando fue reclutado como soldado regular; pero a su vez de la réplica de los accionados y vinculados se establece que el uno pidió la baja del actor y el otro dice que adelanta trámite de desincorporación y que existe una orden administrativa de definición de situación militar», luego de lo cual, «se excluye su reincorporación, como soldado bachiller y de llegar ello suceder como se cumple la desincorporación y de que manera en el tiempo se le define su situación militar». Por lo cual se ha de resolver el «verdadero problema jurídico» y ello ha de ocurrir «con un fallo de fondo que comprometa al Ejercito Nacional a resolver definitivamente la situación militar de JHOAN SEBASTIAN ACOSTA SUAREZ, teniendo en cuenta la variada situación fáctica que se ha suministrado en la tutela, su situación desventajosa ante la institución militar y su vinculación al Sena en aras a su capacitación intelectual y profesional, así como que ya prestó cuatro meses como soldado regular, desarraigado de su entorno y protección familiar» (fls. 66 a 69 cdno. 1).
CONSIDERACIONES
1. La reiterada jurisprudencia constitucional ha sostenido, en línea de principio, que la acción de tutela fue instituida como una herramienta extraordinaria para el resguardo inmediato de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en aquellos eventos previstos en la ley; del mismo modo, ha definido que «si bien la misma tiene un carácter breve y sumario, no por eso pueden obviar quienes a ella acuden la debida demostración de los hechos que invocan como generadores de la afectación que alegan padecer, ya que a estos les incumbe esa comprobación so pena de que decaiga el reclamo elevado por sustracción de materia» (CSJ STC 9 dic. 2011, rad. N°. 02372-01, reiterada, entre otras, en STC 10 jun 2015 rad. 00113-01).
2. El gestor pretende, en síntesis, que la entidad acusada modifique la modalidad de incorporación al servicio militar, de «soldado regular» por «soldado bachiller» y que se le descuente el tiempo que estuvo en el Batallón de Infantería de Selva No. 45 – General Prospero Pinzón.
3.- De las pruebas que obran en el expediente, observa la Corte lo siguiente:
a) Derecho de petición que el actor le presentó el 5 de enero de 2015 al Jefe de Reclutamiento Ejército Nacional de Colombia, solicitando le facilite «los medios de transporte a fin de cumplir con el servicio militar obligatorio que como Bachiller del Instituto Andree Micheline, la ley y la constitución me exigen y por el cual ya juré bandera, habiendo sido asignado al Batallón de Infantería No 45 General Prospero Pinzón en Puerto Inírida – Guainía, teniendo en cuenta que no he hecho presencia allí por causa imputable a mi, como se desprende de los hechos narrados»; subsidiariamente y «teniendo en cuenta que las dificultades, que me han impedido prestar el servicio militar donde el Ejército Nacional determinó, son ajenas a mi responsabilidad, ruego al señor Mayor General facilitarme el cumplimiento de este deber en la ciudad de Bogotá» y si nada de lo anterior es viable «solicito […]se me defina mi situación militar en el sentido de otorgarme la respectiva Libreta, pues en anterior requerimiento fui eximido de este servicio por el médico que me valoró en esa oportunidad» (fls. 10 a 12 cdno. 1).
b) Respuesta a la anterior reclamación efectuada por el Comandante del Batallón de Infantería de Selva No. 45, de 17 de junio del año en curso donde le señala que «el batallón cuenta con vuelos de apoyo, vuelos que siempre son comunicados a los soldados que se encuentran de permiso, por lo tanto era deber suyo permanecer en contacto con el enlace en CATAM a fin de verificar la salida del siguiente vuelo de apoyo, independientemente que el le dijera que lo iban a llamar. Así mismo, no se entiende por qué dejó transcurrir tanto tiempo para interesarse en realizar presentación, puesto que mes a mes contamos con vuelo de apoyo y no hay excusa para no haber realizado presentación en la Unidad Táctica. Así las cosas se le informa que debe ponerse nuevamente en contacto con el Sargento Cuesta […] a fin de que se realice el trámite respectivo para el ingreso a la Unidad Táctica mediante vuelo de apoyo».
En cuanto a autorizarle la prestación del servicio en la ciudad de Bogotá le señaló que «los motivos por los cuales […] fue llevado a prestar su servicio militar obligatorio en esta unidad táctica […], en principio se debe a una obligación constitucional consagrada no solo en nuestra carta magna, sino en la ley 48 que al respecto ha establecido que […] todo varón colombiano está en la obligación de definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, en el lugar que le sea asignado, dependiendo de la necesidad del servicio, condiciones que procuraron cumplirse tal y como la normatividad colombiana lo ha establecido».
Frente a la solicitud subsidiaria de expedirle la Libreta le manifestó que «no es competencia de esta unidad táctica el otorgamiento de la libreta militar, siendo esto consorte de la Séptima Zona de reclutamiento quien entrará a valorar y resolver la petición de fondo» (fl. 33 y 34 cdno. 1).
c) Certificación expedida el 13 de julio del año en curso por el Subdirector del SENA Regional Cundinamarca, que da cuenta que el actor «se encuentra realizando el programa de TECNÓLOGO EN PROCESAMIENTO DE ALIMENTOS el cual inició el 06 de JULIO de 2015 y finalizará el 05 de Julio de 2017» (fl. 35 ibíd.).
d) Diploma y acta de grado de bachiller académico otorgado por el Instituto André Michelín al gestor el 10 de diciembre de 2010 (fls. 36 y 37 cdno. 1).
4. Centrada la Corte en el puntual tópico en que descansa la impugnación del quejoso, la salvaguarda impetrada, resulta improcedente en la medida que dicha pretensión fue planteada de manera directa ante este excepcional escenario constitucional, cuando tal pedimento y formulación debió hacerse, previamente ante la dirección correspondiente del Ejército Nacional, con miras que esta se pronunciara al respecto y así se conociere su postura sobre el particular, decisiones que bien pudieron ser favorables o adversas, y en este último caso acudir al superior, de ser procedente, a efecto de intentar modificarlas, con lo cual de todas maneras se estarían garantizando las prerrogativas aquí alegadas, lo cual, itérase, no se hizo; por consiguiente, mal puede deprecarse la protección instada, debido a la dejación hasta ahora demostrada al interior de la aludida actuación.
La Corte, en un caso que guarda simetría con el que ahora se estudia sostuvo que:
Examinada la demanda de tutela y los soportes probatorios allegados, se advierte […], que el reclamo constitucional desconoce el principio de subsidiariedad, habida cuenta que la señora MARISOL RAMÍREZ HERNÁNDEZ, quien actúa en representación de su hijo NESTOR ANDRÉS PADILLA RAMÍREZ, no acreditó que hubiese acudido ante las autoridades accionadas para solicitar el desacuartelamiento de su agenciado o la modificación de su incorporación al servicio militar obligatorio de soldado regular a soldado bachiller, situación que enmarca la protección solicitada en la causal de improcedencia de que trata el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 (CSJ STC, 25 jun. 2013, rad, No. 00285-01, reiterada en STC 15 dic. 2014 rad. 2014-00317-01).
5. En conclusión, se reitera, el organismo censurado no ha tenido bajo su conocimiento solicitud alguna por parte del interesado referente a las reclamaciones antes mencionadas, por lo que la protección invocada resulta ser anticipada.
6. De conformidad con lo discurrido, se ratificará el fallo objeto de impugnación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ