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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
Sala de Casación Civil
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada Ponente
STC13675-2015
Radicación nº 05001-22-10-000-2015-00328-01
(Aprobado en sesión de treinta de septiembre de dos mil quince)
Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil quince (2015).
Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 27 de agosto de 2015, mediante la cual la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, concedió la acción de tutela promovida por Aura Rosa Londoño de Gil, en contra de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, actuación a la que fue vinculado el Director General de la Institución.
ANTECEDENTES
1. Demandó la actora la protección constitucional de los derechos fundamentales de la dignidad humana, vida, salud y seguridad social, presuntamente vulnerados por la entidad cuestionada.
2.1. Cuenta con 63 años y, se encuentra afiliada al ente encartado como beneficiaria de la Seccional de Sanidad de Antioquia, en régimen contributivo de salud.
2.2. Sostiene que como consecuencia de una cirugía gástrica que se le practicó le diagnosticaron «SÍNDROME CONSECUTIVO A LA CIRUGÍA GÁSTRICA», por lo cual ha recibido tratamiento médico y, dentro del cual, el pasado 20 de marzo de 2015, le fue ordenado por el galeno tratante el procedimiento clínico de «MASTOPEXIA 4 HORAS».
2.3. El Mismo día que le entregaron las órdenes las remitió a la Dirección de Sanidad de Antioquia del organismo acusado, para su respectiva autorización, «pero el funcionario que las recibió nos informó que había que esperar porque esta debía ser autorizada por el CTC», cuya respuesta se la dieron el pasado 3 de agosto del año en curso, negándole dicho procedimiento.
2.4. Alude que en relación con los «servicios excluidos del POS, la Honorable Corte Constitucional ha establecido algunas reglas que se tienen que seguir cuando se requieran servicios o suministros NO POS. La Sentencia T-517 de 2008 estableció lo siguiente: “la Corte ha definido reglas jurisprudenciales precisas sobre los requisitos que deben cumplirse para que el juez constitucional, ante una situación particular, proceda a inaplicar las normas que definen el contenido del plan obligatorio y, en su lugar, ordene el suministro de la prestación excluida. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha previsto que la acción de tutela es procedente para lograr una orden de protección de esta naturaleza…» (Negrillas del texto original).
2.5. Apunta que en este evento se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia, dado que el tratamiento «que solicitó el [especialista tratante], justificó la necesidad de que me fuera realizado este procedimiento en la solicitud y justificación de servicios no POS»; así mismo, porque no «existe servicios de salud análogos dentro del POS, que reemplacen los solicitados»; que este «procedimiento es bastante costoso, pues no lo podemos pagar» y «estos servicios fueron solicitados por médicos que prestan su [atención] dentro de la red de POLICÍA NACIONAL DIRECCIÓN DE SANIDAD DE ANTIOQUIA» (Negrillas del texto original).
2.6. Finalmente expone que ha «hecho todo lo posible para solicitarle a la POLICÍA NACIONAL DIRECCIÓN DE SANIDAD DE ANTIOQUIA que autorice y haga efectiva la realización de los procedimientos ordenados por el especialista, pero no ha sido posible hacerlos entrar en razón», motivo por el cual acude a este mecanismo excepcional para que le protejan sus garantías constitucionales.
3. Pide, en consecuencia, que se le ordene a la Institución acusada autorice el procedimiento de «MASTOPEXIA 4 HORAS»; así mismo, se le brinde la atención integral en salud, concernientes con dicha patología.
RESPUESTA DEL ENTE ENCARTADO.
El Jefe Seccional de Sanidad Antioquia, sostuvo que «los servicios asistenciales que incluyen actividades, intervenciones y procedimientos y el suministro de medicamentos y elementos a nuestros usuarios se encuentran expresamente establecido en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial contenido en el Acuerdo No 002 del 27 de abril de 2001 del consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional», dentro del cual «NO INCLUYE la práctica de intervenciones quirúrgica consideradas como estéticas, por cuanto si tales procedimientos estuviesen a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, ningún sistema tendría viabilidad financiera ni económica»; por ello, no puede «trasladarse la responsabilidad que el accionante tiene como garante dentro de su tratamiento y que en algunos casos la obtención de los recursos para su auto cuidado, máxime cuando el Sistema le ha brindado TODOS los servicios que ha requerido».
Remarca que de aceptarse dicha «teoría el Subsistema de Salud de la Policía Nacional estaría en la obligación de realizar no solo a esta paciente los procedimientos considerados como estéticos, sino al principio de igualdad a todos los usuarios que se viesen afectados por situaciones similares las cuales no generan trastornos de base ni funcionales; situación que afectaría notablemente la sostenibilidad financiera del Sistema de pese a las políticas de austeridad en el gasto y a las limitaciones de orden presupuestal ha prestado los servicios de salud integral a toda su población en forma oportuna y eficiente».
Considera que no puede la actora pretender que a través de este mecanismo se le ordene a la institución disponga de la realización de un «procedimiento quirúrgico considerado como estético que no se encuentra contenido en el citado Plan de Servicios. Así mismo no es posible argumentar que no acceder a lo solicitado por el accionante constituye vulneración a sus derechos fundamentales y/o incumplimiento a resolución judicial, pues, la aprobación de este tipo de procedimiento atentaría con el equilibrio financiero del sistema lo cual será reflejado en una mala prestación de servicios médicos requeridos por los demás usuarios» (Lo subrayado y negrillas del texto original)(fls. 23 a 27 Cdno. Principal).
El Tribunal a quo concedió el amparo, ordenándole al Director de Sanidad de la Policía Nacional que, «dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, realice las gestiones pertinentes para que, dentro de los quince (15) días siguientes, autorice y practique a la accionante el procedimiento denominado Mastopexia 4 Horas que le fue ordenado por su médico tratante y le garantice el tratamiento integral que requiera para el manejo de la patología de “Sindrome consecutivo a cirugía bariátrica” que padece».
Explicó que el organismo querellado «contractual, legal y reglamentariamente está en la obligación a suministrarle la atención médica y hospitalaria que requiera Aura Rosa Londoño de Gil dada su vinculación al sistema de salud de las Fuerzas Militares como beneficiaria»; así mismo, aduce que Constitucionalmente también está «obligada, además de brindarle los servicios de salud que requiere la afectada, estén o no dentro del Plan de Salud de las Fuerzas Militares, es decir, el tratamiento integral para el manejo de la patología que le fue diagnosticada, hasta que recupere su salud si es posible o, como mínimo, mejore su calidad de vida, porque si no lo hace no se garantiza la protección y el disfrute pleno de sus derechos fundamentales».
Estimó que quedó plenamente demostrado dentro del plenario la «necesidad que tiene Aura Rosa Londoño de Gil de la realización de la cirugía de Mastopexia 4 horas que le fue ordenado por su cirujano plástico tratante, situación que hace procedente el amparo de sus derechos fundamentales, pues negársele atenta contra sus derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la integridad física, ya que se vería disminuidas sus condiciones, máxime si se tiene en cuenta que, de las justificaciones dadas por dicho galeno al prescribir dicho procedimiento, se desprende que se ordenó con el fin de recuperar el volumen mamario perdido a consecuencia de la cirugía gástrica que se le practicó y generó dicha alteración física con ptosis grado III y saco de piel; restablecer la feminidad de la paciente y que no existen alternativas en el POS, descartándose con ello cualquier posibilidad de que se considere con fines estéticos».
Finalmente, negó el amparo frente al Director Nacional de la Policía Nacional (fls. 32 a 36 ídem).
LA IMPUGNACIÓN
La interpuso la entidad encartada, aduciendo que, admitir que ese organismo «subsidie procedimiento considerado como ESTÉTICOS, sería permitir que el sistema sufra detrimento patrimonial y adicionalmente opaca los principios rectores en los que se funda nuestro sistema de salud», como es «Solidaridad, Igualitario, Equitativo, entre otros y cuya finalidad consiste en la protección sostenimiento de la acción a los afiliados al subsistema de Salud de la Policía Nacional».
Finalmente, expone que para cumplir con la orden, se hace necesario que la entidad repita en contra del Fosyga, por consiguiente, pide que se autorice el recobro en contra del mencionado fondo (fls. 40 a 43 ídem).
CONSIDERACIONES
1. Sobre la naturaleza del derecho invocado, ha señalado esta Corporación que:
(…) El derecho a la salud, si bien en un principio fue considerado como un derecho de carácter prestacional, es decir, de naturaleza legal, hoy se ha dado un gran avance frente a la posibilidad de protegerse de manera directa como derecho fundamental -es decir sin que medie su desconocimiento por conexidad con la vulneración de otro derecho de rango fundamental-, en cuyo caso se hace viable su exigibilidad por vía de tutela (CSJ STC, 1° Feb. 2010, Rad. No. 44249).
2. De ahí que su prerrogativa no pueda entenderse en forma restringida, como otrora acontecía, es decir, que sólo era susceptible de resguardo por conexidad con los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal o a la dignidad humana, o cuando sus destinatarios sean sujetos de especial protección como los niños, los discapacitados o los adultos mayores, pues es innegable que hoy día se concibe como garantía primordial autónoma según los términos de la Sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional, la cual es aplicable no sólo al Sistema General de la Seguridad Social, sino a los Subsistemas Especiales de Salud como el de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.
3. La actora pretende que se le ordene al organismo cuestionado, autorice el procedimiento de «MASTOPEXIA 4 HORAS»; así mismo, se le brinde la atención integral en salud, concernientes con dicha patología.
4. Del contenido material de la demanda de tutela surge claro que la vulneración de las prerrogativas invocadas por la querellante tiene su origen en la negativa del organismo acusado en realizarle la cirugía «MASTOPEXIA 4 HRAS… uso de prótesis de gel de silicona para restablecer volumen…paciente con pérdida masiva de peso que (sic) se traduce con una redundancia cutánea global a nivel de las mamas una pérdida de volumen importante con ptosis importannet (sic) distancia de 28 cms bilateral distancia intermailar mayor a 20 cms que requiere una mastopexia asistida con prótesis de gel de silicona en ambos senos, con el fin de recuperar el volumen mamario perdido a consecuencia de la cirugía y restablecer la feminidad de la paciente…» (fl. 10 Cdno. principal).
En tal sentido, cabe, anotar que la Corte al resolver un asunto de similar temperamento al que ahora concita su estudio sostuvo:
(…) quedó plenamente demostrado en el trámite, que a la paciente se le prescribió el procedimiento denominado «mamoplastia de reducción». Así se desprende de la orden emitida por su especialista tratante, visible a folio 5 del expediente, así como de lo manifestado por la entidad accionada en su contestación.
En lo concerniente a dichas intervenciones, la Sala ha reiterado, que “…el derecho pretoriano patrio ha diferenciado las mamoplastias reductoras eminentemente estéticas de las funcionales y así, ha determinado la inaplicación de las normas del POS para ordenar a las entidades del sistema su realización. Al efecto, ha reconocido que ante las circunstancias secundarias de la gigantomastia, que sean lesivas para la salud del paciente, la cirugía de mamoplastia de reducción puede dejar de tener el carácter de cosmética para convertirse en un tratamiento que proporciona alivio a esas dolencias, a las que no puede estar sometida la afiliada; y si el procedimiento ha sido indicado por los profesionales de la salud que tratan al paciente, por su no realización se vulneran o ponen en riesgo los derechos fundamentales a la vida digna y a la integridad personal de la accionante, resultando entonces la acción de tutela mecanismo procedente para su amparo (Sentencia T-913 de 2005, de la Corte Constitucional).
Por lo que precisó que, según la solicitud de autorización para la cirugía que presentada por la especialista tratante, el elevado peso y volumen de las mamas, causó a la paciente, (i) dolor cervical, (ii) dolor en senos, (iii) adormecimiento en manos, (iv) limitación para deportes y actividades laborales, (v) afectación a su vida social y afectiva, (vi) dificultad para encontrar vestimenta adecuada, (vii) deterioro de la percepción de su imagen personal, (viii) surcos profundos en hombros por las correas del “brassiere”, diagnóstico respecto del cual precisó que no se trata de corregir un mal resultado o una complicación de un procedimiento con fines estéticos.
Concluyendo que resulta necesaria la práctica del señalado procedimiento, que no puede calificarse como estético y que tiene como finalidad, evitar que continúe y se agrave la condición de la paciente, a quien, valga precisar, la entidad accionada negó la intervención prescrita por la médico especialista sin ejecutar acción alguna a fin de permitirle acceder a algún otro tratamiento que le permita restablecer su salud física y emocional que, demostrado está, resultan afectadas por el tamaño y peso de sus mamas (CSJ STC 14 Nov. 2013 rad, n° 00338-01).
2. Puestas así las cosas, no hay duda de la vinculación que la petente tiene con el Sistema de Salud de la Policía Nacional dada su condición de beneficiaria, la solicitud elevada en la presente acción se funda en el concepto emitido por profesional idóneo, donde se denota la necesidad del procedimiento quirúrgico apuntado, según los documentos aportados (fls. 8 a 10 Cdno. 1); además, adujo carecer de los emolumentos para costearlo por sí misma, situaciones estas que no fueron desvirtuadas ni desconocidas por la Institución acusada.
3. Por lo anterior, se advierte que la vida en condiciones dignas de la solicitante sí resulta afectada por el padecimiento soportado, razón por la cual, en aras de remediarlo, es necesario el tratamiento prescrito para garantizarle tales prerrogativas, en este caso para recuperarle «el volumen mamario perdido a consecuencia de la cirugía», además de la consecuente incomodidad para desarrollar las actividades diarias y sociales elementales y, no resulta temerario afirmarlo, para prevenir la posibilidad de un perjuicio mayor para su salud y bienestar en caso de mantenerse su estado actual.
4. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala no acoja la impugnación elevada, advirtiéndose, por lo demás que tampoco procede atender positivamente la petición de ordenar el recobro ante el FOSYGA respecto de los emolumentos que puedan costar las atenciones médicas ordenadas en la sentencia de que así se reprocha, pues cumple señalar que esta Corporación, al pronunciarse acerca de un caso similar, acotó que:
«[t]ampoco puede prosperar la solicitud de la parte accionada encaminada a que le permita repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) por el costo del citado medicamento que debe suministrarle a [la actora], habida consideración de lo expresado sobre el particular por el Ministerio de la Protección Social (fols. 86 y 87), en el sentido de que como los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no están sujetos a lo previsto en la [L]ey 100 de 1993 y, además, cuentan con los llamados ‘fondos-cuenta’ que funcionan en forma semejante al primeramente citado que les permite obtener la financiación de los diversos gastos que deban asumir en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a sus distintos beneficiarios, motivos por los que de ninguna manera pueden acceder a los recursos del Fosyga.
En este sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en sentencias de 9 de noviembre de 2005 (exp. 1100122030002005-01011-01) y 18 de agosto de 2006 (exp. 1100122030002006-01060-01)” (CSJ STC, 18 mar. 2009, rad. 2009-00002-01).
6. Según lo discurrido, se reafirmará la determinación confutada.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ