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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado ponente
STC13701-2015
(Aprobado en sesión de siete de octubre de dos mil quince)
Bogotá, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil quince (2015).
La Corte decide la impugnación formulada contra el fallo proferido el tres de septiembre de dos mil quince por la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en la acción de tutela promovida por Ana Yadira Gutiérrez Páez contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.
I. ANTECEDENTES
A. La pretensión
La accionante solicitó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso administrativo e igualdad, que considera vulnerados por las entidades accionadas, por cuanto la remuneración mensual establecida la Resolución No. 002556 del 16 de julio de 2015, donde se le nombró en período de prueba en el cargo para el cual concursó, no se compadece con el salario ofertado en la Convocatoria No. 250 de 2012 en la que participó y superó el proceso de selección.
En consecuencia, pretende que se conceda la protección constitucional deprecada y se deje sin efectos la citada resolución, ordenándose, en consecuencia, ajustar el valor de la asignación salarial conforme a lo establecido en la Convocatoria.
B. Los hechos
1. La accionante se inscribió en la Convocatoria No. 250 de 2012 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer empleos en el INPEC, específicamente, al cargo de Profesional Especializada en la Dirección de Atención y Tratamiento, número 203704, código 2028, Grado 12 y con asignación salarial de $2’302.196, medio tiempo.
2. Aduce la interesada, que aprobó cada una de las etapas del concurso y mediante Resolución No. 2859 del 24 de diciembre de 2014 se expidió la lista de elegibles para proveer 9 vacantes del mencionado empleo, la cual adquirió firmeza el 4 de mayo de este año, donde quedó en el quinto lugar.
3. Sostiene que el día 24 de junio de este año se le notificó vía correo electrónico que se le había asignado el empleo en la ciudad de Pereira.
4. Mediante Resolución No. 002556 del 16 de julio de 2015, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, realizó los 9 nombramientos del mencionado cargo en período de prueba, incluyendo el de la accionante en la ciudad de Pereira. En dicho acto administrativo se determinó que la asignación básica mensual para el empleo sería de $1’282.820.
5. El 31 de julio de este año, la actora presentó queja ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, señalando que la asignación básica no correspondía a la ofrecida en la oferta de empleo para el cual aplicó.
6. El 19 de agosto de este año, en virtud de la referida queja, el INPEC atendiendo el traslado que le hizo la Comisión Nacional del Servicio Civil, se pronunció sobre la inconformidad de la actora, manifestando que, de acuerdo con el artículo 2º del Decreto 0853 de 2012, por medio del cual se fijaron las escalas de asignación básica de los empleados de la Rama Ejecutiva, para el cargo de Profesional Especializado, Código 2028, Grado 12, se determinó un salario mensual de $2’302.196. No obstante, el parágrafo 2º del mismo artículo, dejó claro que dicha asignación corresponde a empleos de carácter permanente y de tiempo completo, por lo que, en caso de que corresponda a un empleo de medio tiempo debía remunerarse en forma proporcional. Por consiguiente, advirtió que para el cargo de la solicitante el salario ascendía a $1’151.098 para el año 2012, $1’282.820 al 2015, con sus respectivos incrementos, por ser de medio tiempo.
7. Ante la anterior situación, la peticionaria considera vulnerados sus derechos fundamentales, toda vez que se modificó sin justificación la asignación salarial del cargo para el cual concursó, pues, inicialmente, se ofertó el salario de $2’302.196, y en la Resolución No. 002556 de 2015 del INPEC se fijó la asignación mensual de $1’282.820.
C. El trámite de la primera instancia
1. El 24 de agosto de 2015 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación de las accionadas para que ejercieras su derecho de defensa y contradicción.
2. La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó declarar la improcedencia del amparo por ausencia del requisito de subsidiariedad, pues la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para cuestionar la decisión administrativa. Aunada a ello, señaló, que la oferta pública para el empleo que concursó el accionante se efectuó de acuerdo con lo informado por el INPEC, razón por la que no se aprecia vulneración alguna de los derechos por parte del órgano vigilante de la carrera administrativa.
3. La Dirección General del INPEC pidió ser desvinculada del trámite, por cuanto la respuesta a la tutela debía ser otorgada por la Subdirección de Talento Humano de esa misma entidad, dependencia responsable de tales asuntos.
4. La Subdirección de Talento Humano del INPEC señaló que al momento de cargar la oferta pública se publicó la asignación salarial de $2.302.196 correspondiente al empleo para tiempo completo, «lo que pudo dar lugar a que se interpretara que la misma era la que correspondía al de medio tiempo», pero no es lógico que dicho empleo tenga la misma asignación salarial que el de tiempo completo, lo cual pudo haber sido advertido por los concursantes; además que la Convocatoria 250 de 2012 sufrió modificaciones que quedaron contenidas en el Acuerdo 303 de 2013, en el que aparecen los nuevos perfiles de empleos, entre ellos las 9 vacantes, y que las asignaciones salariales son reguladas por el Gobierno Nacional.
5. En sentencia del 3 de septiembre de 2015, el Tribunal denegó el amparo por improcedente, pues la accionante puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a discutir la legalidad del acto que dio origen a su inconformidad.
6. Por estar en desacuerdo con la decisión, la actora la impugnó, reiterando lo expuesto en el escrito inicial y la amenaza de un perjuicio irremediable.
II. CONSIDERACIONES
1. Ha sido invariable la posición de la jurisprudencia de esta Corte al señalar que uno de los principios esenciales que orienta la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política es el de subsidiariedad.
El enunciado postulado está referido a la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna de los derechos objeto de violación o amenaza, toda vez que al amparo no se le puede considerar como un mecanismo alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración, pues su finalidad no consiste en reemplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los ciudadanos.
2. En armonía con lo anterior, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que regula la acción de tutela, estableció como causal de improcedencia la de existir «otros recursos o medios de defensa judiciales», dejando a salvo igual principio al consagrado por el Constituyente respecto a que la primera se utilizara como «mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable», advirtiendo eso sí que la existencia de tales herramientas sería apreciada «en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante».
Se estructura así uno de los requisitos de procedibilidad del señalado mecanismo, esto es su carácter subsidiario o residual, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento constitucional o legalmente creado para ser utilizado mediante las vías ordinarias.
3. Los concursos de méritos, son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad.
Lo anterior significa que tales medios de selección deben seguir un orden y un procedimiento de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración; de conferir vigencia al principio de buena fe y la confianza legítima; y de garantizar el principio de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de las personas que participen y superen las respectivas pruebas.
Por manera que cualquier desconocimiento a las reglas preestablecidas en las respectivas convocatorias, constituye una violación, tanto de los principios arriba señalados, como al derecho fundamental al debido proceso.
4. Del análisis de los hechos expuestos en la solicitud de protección, deviene con claridad la conclusión de que la acción incoada es improcedente, toda vez que la reclamante dispone de otros medios a través de los cuales puede procurar la defensa adecuada de los derechos que estima transgredidos.
En efecto, el reproche que se plantea está relacionado, esencialmente, con la Resolución No. 002556 del 16 de julio de 2015 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, donde nombró, en período de prueba, a la accionante en el cargo de Profesional Especializado, Código 2028, Grado 12, con una asignación básica mensual de $1’282.820.
Ello, por cuanto, a juicio de la actora, el salario establecido por el INPEC en dicho acto no se compadece con lo señalado en la oferta pública del empleo que se incluyó en la Convocatoria No. 250 de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues allí se fijó una remuneración de $2’302.196.
Sin embargo, como aquella disposición tiene la naturaleza de acto administrativo de contenido particular, se constata la improcedencia del mecanismo de amparo, pues el ordenamiento jurídico contempla la existencia de otros instrumentos legales para debatir la legalidad de este tipo de determinaciones, como lo es, por ejemplo, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho estatuido en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo.
Resulta entonces ostensible, que si la promotora del amparo aún cuenta con otros medios de defensa judicial, por medio de la queja constitucional no se puede proveer la solución de una cuestión que corresponde dirimir al juez natural.
5. Aunado a lo anterior, se reitera que dentro del trámite judicial al que se ha hecho referencia, es posible reclamar la suspensión provisional del acto administrativo, según lo establece el artículo 231 citado código, medida sobre la cual, desde su consagración en la codificación precedente, se tiene establecido que «de hallarse fundada es suficiente para frenar una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, mientras se decide el asunto, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado».1
Entonces, con la finalidad de rebatir una decisión de las anotadas características, no es posible recurrir al amparo sin acreditar un perjuicio irremediable que autorice su utilización de manera transitoria, y en el caso, el accionante no demostró un daño «grave e inminente, no meramente eventual, que sólo pueda conjurarse con las medidas urgentes e impostergables propias de la tutela» 2, de ahí que no sea evidente un menoscabo tal que habilitara al ciudadano para ejercer el mecanismo excepcional.
6. Las razones que se han dejado consignadas se estiman suficientes para concluir que el amparo invocado está destinado al fracaso, por lo que se confirmará la decisión que por vía de impugnación se ha revisado.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
1 Sentencias de 18 de octubre de 2007, exp. 2007-00321-01; 21 de mayo de 2008, exp. 2008-00107-01 y 14 de octubre de 2011, exp. 2011-00201-01, entre otras.
2 Fallos de 14 de diciembre de 2011, exp. 2011-00162-01; 3 de julio de 2012, exp. 2012-00135-01; 18 de octubre de 2012, exp. 2012-00213-01 y 7 de marzo de 2013, exp. 2012-00581-01.