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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Magistrado ponente
STC14112-2015
Radicación n.° 11001-22-10-000-2015-00611-01
(Aprobado en sesión de trece de octubre dos mil quince)
Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil quince (2015).-
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 17 de septiembre de 2015, dentro de la acción de tutela promovida por Linda Abada contra el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.
ANTECEDENTES
1. La accionante reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana, al trabajo, a la salud y a la igualdad, presuntamente conculcados por la Cartera demandada, al no otorgarle la visa de residente que le solicitó, así como al negarle la solicitud de prórroga del salvoconducto.
Solicita entonces, que se «REVOQUE la negación de la visa solicitada y en consecuencia se sirva ordenar la autorización de ingreso y permanencia en el país, otorgándome la visa de residente, habida cuenta de que como fue expuesto a lo largo del presente escrito y, como lo demuestran las pruebas anexas, cumplo con el lleno de los requisitos exigidos por los postulados superiores», igualmente pide, que en el evento de no ser de recibo lo anterior, «subsidiariamente le solicito, me sea concedida la visa TP7, para así poder continuar con mí actividad laboral en Colombia» (fls. 329 y 330, cdno 1, negrilla y subraya en texto).
2. En sustento de su pretensión, manifiesta, en suma, que es de nacionalidad Israelí, vive en Colombia desde el año 2008, ha realizado oportunamente y en debida forma todos los trámites requeridos con el fin de obtener su ingreso y permanecía legal, no registra antecedentes penales, su estadía ha sido pacífica, es socia de las empresas Gal Taxis SAS, Golán SAS y Buldog G&S SAS de la ciudad de Cartagena y con su hijo Golán Abada, constituyó la Fundación Golán, cuyo fin es la integración de culturas con la Colombiana brindando hospedaje en esa ciudad a los extranjeros.
Sostiene que por expiración del término autorizado en su visa TP7, el 10 de agosto del año en curso, acudió a la oficina de Migración Colombia en Cartagena «CON LA SORPRESA DE QUE NO ATENDIERON MI SOLICITUD Y ME DIJERON QUE NO ME PREOCUPARA QUE REGRESARA EN DOS DÍAS QUE ELLOS ME GESTIONABAN MI SOLICITUD, PERO QUE LO HICIERA DOS DÍAS DESPUÉS», y al regresar, por considerar que reunía los requisitos, pidió visa como residente, la que le fue negada, lo que le llevó a solicitar el salvoconducto «Sc2», que le otorgó la Unidad Administrativa Especial de Migración por 10 días con validez hasta el 22 de agosto, lo que le llevó a radicar el 20 de ese mes y antes del vencimiento de tal plazo, una solicitud de prórroga, que le fue negada con fundamento en la competencia discrecional del Gobierno Nacional de autorizar el ingreso, permanencia y salida de los extranjeros fundado en el principio de soberanía del Estado, y, negada la prórroga del salvoconducto migratorio, radicó ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, la solicitud de estudio para que me concedan la visa sin que a la fecha tenga respuesta de esta petición.
Manifiesta finalmente que, «BAJO EL NUEVO MARCO CONSTITUCIONAL, EN NINGÚN CASO EL LEGISLADOR ESTÁ HABILITADO Y MUCHO MENOS LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA. NI SIQUIERA POR VÍA DEL REGLAMENTO COMO ES EL CASO DEL DECRETOS 1067 DE 2015. PARA DESCONOCER LA VIGENCIA Y EL ALCANCE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES NI LOS DERECHOS INHERENTES A LA PERSONA HUMANA GARANTIZADOS EN LA CARTA POLÍTICA Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL CASO DE LOS EXTRANJEROS. ASÍ AQUELLOS SE ENCUENTREN EN CONDICIONES DE PERMANENCIA IRREGULAR» (fls. 311 a 334, cdno 1, mayúscula fija, negrilla y subrayado en texto original).
Con escrito posterior, aportó una serie de declaraciones extra juicio de diferentes personas, quienes expresan conocer a la accionante y a su hijo Golán Abada por ser sus vecinos o trabajar con ellos (fls. 358 a 368, ídem).
3. Presentada la acción de tutela ante el Tribunal de Cundinamarca, el Magistrado a quien le fue asignada ordenó en providencia de 1º de septiembre anterior, su inmediata remisión a su homólogo de Bogotá (fls. 1 a 8, cdno 2).
RESPUESTAS DEL ACCIONADO
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de Migración en representación de la Unidad Administrativa Especial de Migración, se opuso al amparo y solicitó su desvinculación del trámite por falta de legitimación por pasiva, en tanto que, conforme a lo establecido en el Decreto 1067 de 2015, la competencia para la expedición de visas, corresponde exclusivamente al Ministerio de Relaciones Exteriores y puntualizó que si bien es cierto esa Cartera por medio de la Dirección de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano, «es la competente para acceder o no a las pretensiones de la señora LINDA ABADA, también es necesario recordar, que el Gobierno Nacional en ejercicio de su poder soberano, está en la facultad y en toda su autonomía, de determinar a quién o a quien no se le otorga tanto la visa para ingresar al país, como la respectiva admisión del mismo a territorio nacional» (fls. 355 a 357, cdno 1).
El Ministerio de Relaciones Exteriores, guardó silencio.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal constitucional concedió la protección invocada de manera transitoria y ordenó al Ministerio de Relaciones Exteriores, Dirección de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano, que «en el término de cuarenta y ocho (48) horas, expida la visa pertinente y/o salvo conducto respectivo a la accionante LINDA ABADA, con vigencia de 2 meses», y de igual forma dispuso «que dentro del término de dos meses, la accionante LINDA ABADA, presente nuevamente la respectiva solicitud de visa para permanecer en el país de forma regular».
Lo anterior tras advertir, que
«según la accionante, desde el 21 de agosto de este año ha presentado un derecho de petición que se ha contestado sin dar explicación alguna, y que pese a ser discrecional, está sometido al principio de legalidad y que debe cumplir con un mínimo de respeto a la dignidad de las personas, en cuanto a que ellas, sean nacionales o extranjeras tienen derecho a conocer los motivos que llevaron a la autoridad administrativa a negar el derecho solicitado, tal como los ha dicho la Corte Constitucional, en precedente que acaba de citarse.
Sin embargo, no se accederá a las pretensiones de la forma solicitada por la accionante, esto es, en el sentido de otorgar la visa de residente, pues como quedó plasmado en precedencia, la competencia para expedir las visas para extranjeros, es una facultad otorgada al Ministerio de Relaciones Exteriores.
Así las cosas, se tutelará el derecho al debido proceso de la accionante LINDA ABADA como mecanismo transitorio, para que la autoridad administrativa valore plenamente los argumentos de la solicitante, su situación personal y jurídica en el país, y resuelva conforme a derecho, lo que corresponda. El término para cumplir esta exigencia es de dos meses.
Mientras surte el procedimiento de solicitud, se ordenará al Ministerio de Relaciones Exteriores, Dirección de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, expida un salvo conducto a la accionante LINDA ABADA que deberá tener vigencia por el término arriba referenciado» (fls. 370 a 377, cdno. 1).
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de Migración en representación de la Unidad Administrativa Especial de Migración, impugnó el fallo solicitando su revocatoria «toda vez que la actuación del Ministerio de Relaciones Exteriores se encuentra ajustada a Derecho de conformidad con la facultad Discrecional de otorgar o no la visa conforme al principio de soberanía nacional», así mismo insistió en que la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia debía ser desvinculada del trámite (fls. 381 y 382, cdno 1, negrilla en texto).
A su vez, el Director de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores, al impugnar la sentencia constitucional, puso de presente, que,
a. En cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, «el día 22/09/2015, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, expidió a la señora LINDA ABADA el salvoconducto número 1153883, en los términos ordenados por el Tribunal superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. – Sala de Familia. El documento, le habilita para permanecer en el país de manera regular y presentar dentro del término de su vigencia, solicitud de visa que obedezca a su intención de estancia».
b. El trámite se encuentra viciado de nulidad surgida por la falta de notificación de esa Dirección «que afecta el derecho de defensa.
c. Pidió, de otra parte, revisar la determinación de primera instancia porque que al no ser de conocimiento por esa dirección las alegaciones de la actora, no pudo controvertirlas y le fue negada la oportunidad «de ilustrar al fallador acerca de los procedimientos que adelanta el Grupo Interno de Trabajo Visas e Inmigración de la Cancillería en trámite de visados, así como de informar respecto de la normativa aplicable para el caso. En estas circunstancias, el fallo se funda en consideraciones inexactas y se incurre en error esencial de derecho, por desacertada interpretación de los principios que regulan la materia».
Finalmente aseveró que «el trámite de prórroga de salvoconducto, es distinto de aquel que corresponde la aprobación o no de una visa. La decisión, adoptada en uso de la facultad discrecional, lejos de ser caprichosa o antojadiza, se soporta en informe confidencial que el Grupo de Verificaciones de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia rinde sobre extranjeros sujetos de control, entre los cuales se encuentra la señora LINDA ABADA. El Informe, da cuenta de relación y conductas hechos y actos que vienen afectando la tranquilidad social, el orden y la seguridad pública. Documento de carácter reservado sobre el cual podrán tener acceso las autoridades judiciales en los términos del artículo 2.2.1.11.4.3 del Decreto 1067 de 2015» (fls 391 a 397 ídem).
CONSIDERACIONES
1. De acuerdo con lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación, si el interesado no cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial, prerrogativa que le será protegida de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
De igual manera es necesario destacar que, ha sido invariable la posición de la jurisprudencia de la Corte al señalar que los principios esenciales que orientan la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política son la inmediatez y la subsidiariedad de dicho mecanismo.
2. De entrada puntualiza la Sala que la nulidad alegada no está llamada a prosperar, pues si bien el artículo 29 de la Constitución Política establece que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al suceso que se le imputa, ante la autoridad competente y con observancia de las formas propias de cada litigio, entre las que se destaca la prerrogativa de aducir pruebas y controvertir las arrimadas, sin que la tutela escape a tales reglas, en particular porque los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del 306 de 1992 consagran el deber de comunicar los proveídos a las partes e interesados, con lo que se garantiza a éstos la protección de sus intereses que pueden verse afectados con la determinación que se adopte, en el caso de estudio, la alegada nulidad no tiene vocación de prosperidad habida cuenta que mediante oficio de 4 de septiembre del año en curso, recibido en el Misterio de Relaciones Exteriores el 8 siguiente, le fue comunicado tanto a esa Cartera como a «Migración Colombia» la iniciación y admisión del trámite constitucional para que, si a bien lo tuvieran ejercieran su derecho de contradicción (fl. 349, cdno 1).
3. Ahora bien, en este asunto, en el que pretende la accionante «REVOQUE la negación de la visa solicitada y en consecuencia se sirva ordenar la autorización de ingreso y permanencia en el país, otorgándome la visa de residente» (fl. 329, cdno 1, negrilla en texto), analizados los documentos aportados a este trámite, observa la Sala que en un evento que guarda total simetría con el aquí abordado, CSJ STC13425-2015, 1º oct. rad. 02165-01, pero en el que en primera instancia se negó la protección deprecada, sostuvo, la Corte, al confirmar la determinación, lo siguiente:
«(…) 1.- La controversia consiste en dilucidar si el Ministerio de Relaciones Exteriores quebrantó los derechos fundamentales de Golán Abada al no concederle la visa “TP7”, atendiendo una recomendación del Grupo de Verificaciones Administrativas Emigración Colombia.
2.- Sea lo primero reconocer la legitimación del ciudadano extranjero para procurar la custodia, en la medida que el artículo 86 de la Carta Política se la otorga, sin distingo, a “toda persona” que estime que sus prerrogativas de rango superior son objeto de trasgresión o amenaza.
Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que
‘La Constitución Política de 1991, en su artículo 86, consagra que «toda persona» tiene la posibilidad de solicitar la protección inmediata de sus derechos fundamentales amenazados o vulnerados, mediante el uso de la acción de tutela. Así, cuando en la disposición se hace alusión a «toda persona», no se establece diferencia entre la persona natural o jurídica, nacional o extranjera y, por tanto, legitima a todo titular de un derecho fundamental amenazado o lesionado, para solicitar su restablecimiento ante los jueces de la República (Corte Constitucional, T-1088 de 2012)»
Advirtiendo en las consideraciones de la sentencia mencionada,
«6.- Se confirmará la sentencia recurrida, por los argumentos que a continuación se dan:
6.1.- A la luz del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 es claro que una de las causales de improcedencia de la salvaguarda consiste en la existencia de otras herramientas de defensa idóneas para la protección de las garantías presuntamente desconocidas por el querellado, como sucede en el sub-lite.
En efecto, en casos semejantes, la Sala ha evidenciado la pertinencia de la nulidad y restablecimiento prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, escenario dentro del cual el gestor puede deprecar la medida cautelar de suspensión del acto que según su parecer es lesivo.
Al respecto, en un litigio donde el Ministerio de Relaciones Exteriores dispuso ‘[…. c]ancelar a partir de la fecha la Visa Temporal Especial BA718055….a favor del extranjero…” (CSJ, STC, 5 dic. 2013, exp. 00469-01), se sostuvo que
(…) el objetivo que aspira alcanzar a través de la tutela, no es el camino idóneo para tal efecto, ‘puesto que la decisión censurada es un acto administrativo cuya legalidad debe discutirse por las vías legales pertinentes, sin que le sea dado al juez constitucional asumir la competencia del juzgador contencioso administrativo, única autoridad judicial que en la órbita de sus facultades puede suspenderlos o anularlos, a la cual pudo acudir el accionante para controvertir los actos acusados’ (Sentencia de 5 de junio de 2007, Exp. T. N°. 00186-01, reiterada, entre otros, en Fallos de 4 de septiembre de 2012, Exp. T. N°. 01258-01 y de 28 de mayo, exp. 2013-00089-01)”.
Explicando que ello obedece a que
(…) de acuerdo con el inciso 1º del artículo 137 del C. de P. Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el canon 138-2 ibídem procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho “cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió” (resaltado fuera del texto); por consiguiente hasta que el acto de ese linaje no sea anulado, suspendido por la jurisdicción competente, o haya perdido su “fuerza ejecutoria” es de obligatorio cumplimiento, aún contra la voluntad de su destinatario, pues, iterase, que se encuentra revestido de eficacia, validez y presunción de legalidad”.
Concluyendo que
“Así las cosas, el ordenamiento legal ha dado los instrumentos jurídicos para la protección de esas garantías, incluso prevé la “suspensión provisional” que regula el artículo 230-3 de la Ley 1437 de 2011, en consecuencia, ha de recurrirse a ellos y no a la tutela, que no se consagró para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces ni para crear instancias adicionales a las existentes, sino que tiene el propósito claro, definido, estricto y específico que la propia Constitución Política indica en el canon 86, que no es otro diferente de brindar a la persona la salvaguarda inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta reconoce”.
6.2.- Por otra parte, es claro que la determinación cuestionada no resiente una arbitrariedad que permita señalar que vulneró alguno de los derechos fundamentales que Golán Abada invoca, comoquiera que se dictó dentro del marco legal que le otorga al poder ejecutivo facultades especiales para definir asuntos de semejante linaje, en la medida que el artículo 2.2.1.11.2. del Decreto 1067 de 2015 prevé que es “…competencia discrecional del Gobierno Nacional, fundado en el principio de soberanía del Estado autorizar el ingreso, permanencia y salida de extranjeros del territorio nacional”.
Actividad en la cual, prima facie, no se observa un desafuero manifiesto, puesto que, dentro del sigilo que le es permitido, la Cartera explicó las razones en que se fundó, consistentes en que la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia le allegó un informe que “da cuenta” de “conductas, hechos y actos [del quejoso] que vienen afectando la tranquilidad social, el orden y la seguridad pública” y le recomendó no renovar el permiso, de tal manera que está provista de un sustento básico que unido a la discrecionalidad operante ha ce impertinente predicar algún atropello al ciudadano extranjero.
En torno a la potestad en que se cimentó el encartado, con base en una norma similar a la que se acaba de transcribir, la Sala sostuvo
En el caso que ocupa la atención de la Corte basta decir que el otorgamiento de visa para que los extranjeros ingresen al País es una facultad discrecional que tiene el Gobierno Nacional y que desarrolla el principio de la soberanía, según la contundente preceptiva plasmada en el artículo 1º del Decreto 4000 de 2004 (CSF, STC, 26 en. 2005, exp. 2005-00128-01).
6.3.- No puede dispensarse el auxilio como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irremediable, precisamente porque conforme se ha indicado la actuación examinada es acorde con el ordenamiento jurídico patrio, de tal manera que no lesiona prerrogativas esenciales.
Además, la acción contenciosa indicada es idónea para que si la respectiva jurisdicción tiene un criterio diferente al vertido aquí suspenda la determinación cuestionada, dada la posibilidad que tiene de aplicar medidas cautelares para ese propósito, sin que la omisión del promotor de recorrer desde un comienzo ese camino adecuado por seguir este que no es pertinente, sea motivo para desconocer esa alternativa (…)»
4. Por lo anterior, la Corte se abstendrá de realizar un nuevo pronunciamiento, porque en los hechos expuestos por la accionante no se evidencia la necesidad de realizar un nuevo análisis, como tampoco razones suficientes para reconsiderar las motivaciones allí expuestas, y en consecuencia, se estará a lo resuelto en la sentencia de tutela de 1º de octubre de 2015, STC13425-2015.
5. Corolario de lo discurrido en precedencia, se impone revocar la sentencia controvertida y negarla por las razones aquí expuestas.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha y procedencia prenotadas y en su lugar, NIEGA la protección reclamada.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ