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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado ponente
STC1506-2015
Radicación n.° 52001-22-13-000-2014-00263-01
(Aprobado en sesión de dieciocho de febrero de dos mil quince)
Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015).
La Corte decide la impugnación formulada contra el fallo proferido el 18 de diciembre de 2014 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Pasto, en la acción de tutela promovida por Diego Alexander Perenguez contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, trámite al que fueron vinculados el Distrito Militar No. 23 de Pasto y la Dirección de Reclutamiento y Reservas de la citada institución.
I. ANTECEDENTES
A. La pretensión
El accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y a tener una familia, que considera vulnerados por las autoridades accionadas porque lo reclutaron para prestar el servicio militar obligatorio pese a estar exento por ley, pues es indígena y padre cabeza de familia.
En consecuencia, pretende que se ordene «la desincorporación… y la expedición de la respectiva libreta militar…». (Folio 2)
B. Los hechos
1. Diego Alexander Perenguez, el 29 de noviembre de 2014, «fue incorporado al Ejército… Distrito Militar No. 23 de Pasto por no tener definida su situación militar…». (Folio 1)
2. El actor alega que, al momento de su incorporación, «informó al Ejército la condición de indígena y padre cabeza de familia que ostenta…», pero que se hizo caso omiso a su manifestación.
3. Además, indicó que sus familiares «han solicitado al Distrito Militar la desincorporación presentando para el efecto los documentos que acreditan la condición de indígena y padre cabeza de familia…», sin embargo, «las autoridades militares se niegan a recibirlos».
4. El peticionario del amparo aduce que por las anteriores circunstancias se están quebrantando sus derechos fundamentales, así como los de su núcleo familiar, toda vez que no está en la obligación legal de prestar el servicio militar, y además, porque con su trabajo como cerrajero satisface las necesidades básicas de su hija menor y de su compañera.
5. Por las anteriores razones presentó la queja constitucional.
C. El trámite de la instancia
1. El 9 de diciembre de 2014 se admitió la acción constitucional y se dispuso la vinculación de los interesados.
2. Los accionados, dentro del término legal, guardaron silencio.
3. El Tribunal Superior de Pasto, en fallo de 18 de diciembre de 2014, concedió el amparo, ordenó «adelantar las respectivas actuaciones administrativas a fin de ordenar el desacuartelamiento del actor…», y que proceda a la definición de su situación militar. Para lo anterior, expuso que dicha parte estaba exenta de prestar el servicio, debido a su condición de indígena, acreditada en el trámite con la certificación emitida por el Gobernador del Cabildo Resguardo de Males; y por ser padre y haber conformado una unión marital de hecho, según los testimonios extrajuicio aportados y el registro civil de nacimiento de una menor.
4. El Jefe de Reclutamiento del Distrito Militar No. 23 impugnó la decisión y manifestó, en primer lugar, que contrario a lo indicado en la providencia sí contestó en tiempo la tutela, para lo que aportó la copia de recibido de su respuesta con el sello del tribunal en la misma data de la determinación atacada. De otra parte, sostuvo que el actor «se evadió» y por tal motivo se inició una investigación penal en su contra por el delito de «deserción», por lo que no puede llevar a cabo su desacuartelamiento, y, además, que el interesado no alegó tales condiciones ante dicha institución ni aportó la documentación que acreditara su dicho.
II. CONSIDERACIONES
1. La acción de tutela es una herramienta que busca la protección inmediata de las garantías de las personas ante la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares. Este mecanismo constitucional es, de igual forma, excepcional, pues solamente puede ser ejercido con prontitud y ante la inexistencia de algún otro medio de defensa judicial.
2. El accionante solicitó el amparo de los derechos que considera vulnerados por el Ejército Nacional con ocasión de su acuartelamiento en las Fuerzas Militares para prestar el servicio militar obligatorio pese a que está exento de cumplir con el mismo debido a su condición de indígena y por tener una unión marital de hecho vigente, además de ser el padre de una menor.
La Sala, para determinar el acierto de tal reclamo, precisa que, por mandato constitucional, es deber de todos los colombianos prestar el servicio militar. En tal sentido, el inciso 2º del artículo 216 de la Constitución Política establece que «Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas».
Sin embargo, a renglón seguido, la misma constitución estableció la posibilidad de que el legislador prescribiera los casos de exención para dicho deber, así, en el inciso subsiguiente del mencionado artículo, indica: «La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo».
En cumplimiento de dicho mandato, se expidió la Ley 48 de 1993, que en su artículo 27 determinó lo siguiente:
ARTICULO 27. Exenciones en todo tiempo. Están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar:
a) Los limitados físicos y sensoriales permanentes;
b) Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica.
La Corte Constitucional, por demás, encontró que la citada excepción estaba ajustada a la Carta Política, pues su inclusión garantizaba la existencia e identidad de tales grupos protegidos de manera privilegiada. Al respecto, esa Corporación consideró:
Ahora bien, el servicio militar obligatorio, al sustraer durante un año a un indígena de su comunidad para que cumpla con sus deberes militares, puede constituir una amenaza a la preservación de la existencia y la identidad de estos grupos humanos que la Constitución ordena proteger de manera privilegiada, por cuanto la ausencia física de quien presta el servicio puede desestabilizar la vida comunitaria. Era entonces razonable que el legislador eximiera a los indígenas de cumplir con el deber constitucional de prestar el servicio militar. (Sentencia C-058 de 1994).
En el presente caso, Diego Alexander Perenguez, que alegó estar exento de prestar el servicio militar, entre otras razones, por ser indígena, aportó con su escrito una constancia suscrita por el Gobernador del Cabildo Indígena Resguardo Indígena de Males, expedida el 1º de diciembre de 2014, en donde indicó:
Que: DIEGO ALEXANDER PERENGUEZ, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 1085277602 expedida en Pasto (N), es indígena perteneciente a la ETNIA DE LOS PASTOS, así mismo se encuentra censado y radicado en el Registro Existente en el despacho del Cabildo, y como tal tiene su residencia en este Resguardo y convive de acuerdo a los usos y costumbres sociales, económicas, culturales y políticas propias de la comunidad indígena de esta parcialidad en cumplimiento de la Ley 89 de 1890, Ley 21 de 1991 y demás normas del Derecho Propio.
La presente certificación se la expide, con el fin de que se lo EXONERE de prestar el SERVICIO MILITAR, con fundamento en el decreto No. 10848 reglamentario de la Ley 89 de 1890, el literal b. del artículo 27 de la Ley 48 de 1993 y la circular No. 3408-CER-127 de junio 04 de 1982, la resolución No. 5323 CER-SD-127 de septiembre 05 de 1984 y la circular 0361 CER-R3-127 de 1993, expedidas en la dirección Nacional de Reclutamiento. (Folio 6)
Así mismo, se allegó prueba de la posesión del citado gobernador ante la Alcaldía Municipal de Córdoba, Nariño. Hecho que también fue certificado por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior. (Folio 10)
De las anteriores evidencias se deduce, sin duda alguna, que el promotor del amparo se encuentra exento de prestar el servicio militar, pues está dentro de los casos contemplados en el literal b) del artículo 27 de la Ley 48 de 1993 y, en consecuencia, su acuartelamiento no consentido quebranta sus garantías fundamentales, así como las de su comunidad, protegidas por el constituyente de forma prevalente.
3. La Corte recalca, en este punto, que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y residual que no opera ante la existencia de otros mecanismos de defensa ordinarios, salvo que su interposición tenga la finalidad de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable; y, en el presente asunto, está acreditado que su ejercicio deviene procedente por las siguientes razones:
En primer lugar porque, según lo referido por el interesado en su escrito de tutela, «al momento de su incorporación informó al Ejército la condición de indígena y padre cabeza de familia que ostenta, sin embargo, pese a esta situación fue incorporado en las filas de la institución…». E igualmente, refirió que sus familiares «han solicitado al Distrito Militar la desincorporación presentando para el efecto los documentos que acreditan la condición de indígena y padre cabeza de familia, sin embargo, las autoridades militares se niegan a recibirlos». (Folio 1)
En relación con tales afirmaciones, la Sala encuentra que operó la presunción de veracidad establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, ello atendiendo la actitud silente de la entidad accionada, que no rindió el informe solicitado dentro del plazo correspondiente.
Pero además de lo anterior, y con independencia de la citada presunción, tampoco se demostró que la accionada haya incorporado a sus filas al accionante obteniendo previamente su consentimiento debidamente informado, y habiéndole dado la oportunidad de decidir voluntariamente dicha vinculación, lo anterior, según las circunstancias particulares del caso.
En efecto, en torno a tal temática, la Corte Constitucional ha referido que el Ejército Nacional no viola el derecho de protección especial a los indígenas cuando, previo a su vinculación a la fuerza, ha obtenido su consentimiento y le ha dado a la comunidad a la que pertenece la oportunidad de sopesar y manifestar el impacto que generaría tal reclutamiento:
…el Ejército Nacional no viola el derecho de protección especial que tiene todo indígena, especialmente, el derecho a no prestar servicio militar obligatorio, cuando permite que voluntariamente se incorpore a las filas del Ejército, siempre y cuando (i) exista un consentimiento libre e informado y (ii) haya existido la posibilidad de que la comunidad haya tenido la oportunidad de manifestar, tanto al joven como al Ejército, el impacto que tal reclutamiento conlleva para su supervivencia colectiva y cultural, en los términos que la comunidad considere. (Sentencia T-113-09)
Así mismo, en torno a las características e importancia de tal acto, esa Corporación ha precisado:
… En todo caso, la manifestación de voluntad que el joven indígena realice, debe ser producto de un consentimiento informado. No basta pues con que se le pregunte a una persona si es o no indígena, y si lo es, advertirle que él está exento de la obligación de prestar el servicio militar, pero que voluntariamente puede hacerlo. Debe indicársele al joven que la decisión legal de excluirlo del servicio militar es una protección a él, pero también a la supervivencia de su comunidad. Debe permitirse también, la posibilidad de que el joven dialogue y reflexione con su comunidad al respecto, antes de dar definitivamente su decisión de incorporarse al Ejército.
…el Ejército debe tomar medidas de precaución para asegurarse de que esa persona no es un indígena, y que si lo es, se adopten las medidas adecuadas para que otorgue su consentimiento informado en los términos señalados. Dejar de tomar estas medidas de precaución, puede implicar la violación del derecho a la vida de una comunidad indígena.
En tal sentido, el Ejército Nacional debe adoptar las medidas adecuadas y necesarias para informar claramente a los jóvenes indígenas que voluntariamente deseen ingresar a prestar servicio en las Fuerzas Armadas, que ellos no tienen la obligación legal de permanecer en la institución militar y, por tanto, ‘en todo tiempo’, cuando libre, voluntaria y autónomamente lo decidan, pueden retirarse. Esta información, junto con la posibilidad de mantener un diálogo con su comunidad antes de ingresar a prestar el servicio y mientras dure el mismo, son requisitos indispensables para que se entienda informado el consentimiento otorgado por un joven indígena. (Sentencia T-113-09)
… Así pues, incluso cuando un joven no haga referencia a su condición indígena, o simplemente la niegue por temor a ser discriminado, si existen criterios claros y objetivos para pensar que el joven sí pertenece a una comunidad indígena, es deber del Ejército Nacional adoptar las medida adecuadas y necesarias para esclarecer su identidad. No hacerlo, puede implicar que el Ejército viole el derecho a la vida de una comunidad indígena, especialmente para comunidades en riesgo de extinción. (Sentencia T-113-09)
En el presente asunto, sin embargo, no existe evidencia alguna que demuestre que la autoridad accionada, al momento de reclutar a Diego Alexander Perenguez, le haya pedido su consentimiento informado para prestar el servicio militar obligatorio, explicándole, como es su deber, la exención existente, ni dándole la oportunidad de aportar los documentos que la demostraran.
La actitud indiferente de la accionada al respecto se acreditó, en primer lugar, con su silencio en el curso de la primera instancia y la presunción de veracidad consecuente. Pero, además, teniendo en cuenta los argumentos que expuso en su impugnación, en donde se limitó a referir, simplemente, que el promotor del amparo no refirió su condición de indígena, alegato que, sin embargo, no fue demostrado con la prueba del consentimiento informado dado por el actor, o con la comprobación de una labor diligente para establecer dicha circunstancia, proceder que da cuenta de la vulneración de los derechos fundamentales del tutelante, por lo que se imponía el amparo de sus garantías.
4. Por último, la Sala encuentra desacertados los argumentos de la accionada referidos en su impugnación, relativos a la nulidad de la providencia de primera instancia por la vulneración de su derecho de defensa, al no haber tenido en cuenta su contestación.
Al efecto, se tiene que a folio 18 del expediente obra constancia del envío de un correo electrónico a dicha entidad el 11 de diciembre de 2014, en el que se le notificó de la existencia de la tutela, además de que su contestación fue aportada el 18 de diciembre de 2014, a las 3:35 p.m., luego de que el fallo de primer grado ya se hubiese proferido, de lo que se deduce que en tal trámite no se verificó la irregularidad mencionada.
5. Se confirmará la providencia de primera instancia que ordenó a la accionada adelantar las gestiones correspondientes para disponer el desacuartelamiento del actor y que proceda a la definición de su situación militar, lo anterior, con independencia del proceso que dicho ente aduce que adelanta contra el tutelante por el delito de deserción, pues tal tópico no fue objeto de la solicitud de amparo y, además, porque el interesado cuenta con otros mecanismos de defensa ordinarios que puede esgrimir al interior de dicha actuación.
II. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de procedencia y fecha señaladas.
Comuníquese telegráficamente esta decisión a los interesados y en oportunidad, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ