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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC1524-2015
Radicación n.° 76001-22-10-000-2014-00343-01
(Aprobado en sesión de dieciocho de febrero de dos mil quince)
Bogotá D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015).
Decídese la impugnación interpuesta frente la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2014, mediante la cual la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali concedió la acción de tutela promovida por Ana María Betancourt Ascione, en representación de su menor hijo XXX1, en contra del Juzgado Once de Familia de Oralidad de esa ciudad, actuación a la que fueron vinculados, ex officio, Lars Henrik Christensen, la Procuradora Judicial II de Asuntos de Familia y el Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
ANTECEDENTES
1.- Deprecó la gestora la protección de los derechos fundamentales de su descendiente a «vivir dignamente, educación, libre desarrollo de la personalidad, la paz, libertad de locomoción y domicilio, debido proceso, familia y a no ser separado de ella y libertad de expresión», presuntamente vulnerados por el despacho encartado dentro del juicio verbal sumario de restitución internacional de menor que le formuló la Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a nombre de Lars Henrik Christensen.
2.1.- Es la progenitora de XXX, quien nació en Granolles, España, producto de la relación sentimental que sostuvo con Lars Henrik Christensen con quien nunca contrajo matrimonio, acaeciendo que la «convivencia terminó, pues no era sana, toda vez que de manera permanente fuimos sujetos de maltrato físico y psicológico [por parte de él]»; empero, acotó, a pesar de la ruptura de pareja siempre ha tenido la «custodia y cuidado personal del pequeño y, con su padre se veía [los] fines de semana».
2.2.- Su hijo es de «nacionalidad colombiana y [también] italiana […], pues a pesar de ser su padre Danés, [el niño] es colombiano, no cuenta ni con residencia ni nacionalidad española ni de ningún otro país [sic]».
2.3.- El padre aduce que el niño «se encuentra inscrito en el Libro de Familia, pero este hecho sólo significa que pertenece a una familia habitante del territorio Español y que se otorga a título de censo de la población, m[a]s no que mi menor hijo sea español; además, él «jamás firmó ante la autoridad competente su registro de nacimiento, ni en España, ni cuando lo denunci[é] en Colombia en la Notaría Primera de Bogotá, como tampoco lo ha reconocido por documento legal».
2.4.- Mediante Sentencia N°. 386 de diciembre 20 de 2005, a ella le fue concedida en su «totalidad» la custodia de XXX en España, decisión que fue apelada por el padre, siendo confirmada el 29 de septiembre de 2006.
2.5.- Posteriormente, en el año 2011, el progenitor solicitó la «modificación de la medida y mediante sentencia No. 376-12 de diciembre de 2012, el Juzgado 5º de Granullers, determina la custodia compartida, misma que apeló, pero que sólo se resuelve en octubre» de 2014, motivo por el que el 2 de julio de 2013, fecha en que llegó a Colombia junto con el niño a pasar vacaciones con la autorización del papá, «no había sido resuelto» aquel pleito.
2.6.- Encontrándose en «Colombia, [su] madre presenta quebrantos de salud y su médico tratante [l]e informa que requiere de atención permanente, motivo por el cual y, con el firme convencimiento que la custodia en España se revolvería nuevamente a [su] favor, determin[ó] no regresar y atender personalmente a [su] madre en los cuidad[o]s que requiere, según lo indicado por su médico».
2.7.- Finalizado el período de descanso «le comunicó al padre de [su] menor hijo que dada la situación de salud de [su] madre, no regresaríamos a España», contestándome «que debo retornarle a mi menor hijo a España inmediatamente»; desde ese instante me «escribi[ó] un correo informándome que la pensión de XXX la depositar[í]a en una cuenta a su nombre en España, es decir, desde que estamos en Colombia, no ha sufragado gasto alguno de [su] menor hijo, ni en educación, ni en salud, ni alimentación, ni vestido, ni nada de los requerimientos que tiene un ser humano para su digna subsistencia y los h[a] provisto personalmente de [su] propio pecu[l]io en su 100%».
2.8.- El «padre de [su] menor hijo solicit[ó], en junio de 2014, a través de apoderado, el trámite de Restitución Internacional de XXX, proceso que asume el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en la parte Administrativa y, el Juzgado Once de Familia de Oralidad de Cali» a continuación, siendo que «dentro de los trámites ordenados y efectivamente surtidos, se encuentran tres (3) declaraciones que se le toman a [su] menor hijo, de las que en las dos primeras, [su] hijo manifiesta que desea estar con su padre, que quiere vivir con él».
Ulteriormente, el 21 de octubre del año pasado, «el menor de su puño y letra le solicita a la […] juez[a] que lo escuche nuevamente». Antes de que fuera escuchado el joven, le envió «un mail a su padre y le manifiesta su deseo de quedarse en Colombia y le pide que desista de su solicitud, pues lo ha pensado y sí desea verlo en vacaciones, pero quiere permanecer y vivir conmigo que soy su madre».
2.9.- La última entrevista la practicaron el 10 de noviembre de la anualidad anterior, data en que XXX «le aclara al despacho judicial accionado […] que en las declaraciones anteriores estaba con rabia, producto de mi decisión del verano de 2013 de quedarme en Colombia, pero que en realidad le solicitaba al despacho que por favor lo dejara con su madre, puesto que se había adaptado, que tenía un buen hogar, amigos no sólo del colegio sino del barrio donde vivimos, pero la juez[a], a pesar que accedió a escucharlo, desestima su declaración argumentando que seguramente lo he presionado y, que ello debió obedecer a que ya yo tenía conocimiento del resultado de la apelación en España».
2.10.- Afirma que los fundamentos de la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2014, ordenando la restitución de XXX a su padre, «en realidad son contradictorios, como […] podrá constatar[se …], en la medida que consider[ó] que [su] menor hijo tiene derecho a tener un familia y no ser separado de ella. En este aspecto considero de suma importancia manifestar que si eso es así, abiertamente el accionado vulnera los derechos fundamentales de [su] menor hijo, por cuanto siempre ha vivido bajo el mismo techo conmigo que soy su madre y visitaba a su padre [los] fines de semana alternados, pero su diario vivir siempre ha sido conmigo».
Igualmente resulta caprichosa y subjetiva la decisión, toda vez que al «considerar que [su] menor hijo al tener 14 años de edad, cuenta con un grado de madurez que le permite decidir con cuál de los padres desea vivir. Si eso es así, cómo es que acto seguido tacha de inducida su voluntad y decisión, expuesta en la última declaración, de querer quedarse con su madre en Colombia».
Tampoco puede ser dable que otra de las razones para afincarla «sea que constató que su padre sí consignó para su sustento, cuando en realidad esas consignaciones las efectuó en España y que durante el tiempo que XXX está en Colombia no le [ha] brindado ningún soporte económico para sus necesidades básicas».
3.- Pide, en consecuencia, que se revoque la providencia ut supra que ordenó la restitución internacional de XXX a Vilanova del Valles, España.
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y CONVOCADOS
El juzgado acusado, luego del recuento procesal que efectuó, en resumen, expresó que «dio el trámite que legalmente le corresponde al proceso, tal como lo señala la Ley 1008 de 2006 y la Ley 1098 de 2006, se decidió en lo posible dentro del término señalado en el parágrafo del artículo 119 C.I.A. Igualmente […] se aplicaron los preceptos consagrados en la Ley 173 de 1994, ley aprobatoria del Convenio de la Haya y el C. I. A.». Agregó que en «ningún momento […] se afectaron las garantías de la accionante y mucho menos las del adolescente. Por el contrario se garantizó el derecho de defensa, debido proceso en todas y cada una de las actuaciones surtidas dentro del trámite. La sentencia fue debidamente motivada y se soportó en las pruebas que se allegaron al proceso».
La Defensora de Familia del Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por su parte, manifestó que el despacho accionado siguió el trámite correspondiente a la citada demanda de restitución internacional del menor XXX, tal como lo señalan las Leyes 1008 y 1098 de 2006; además, estima que el juzgado querellado «en ningún momento afectó las garantías de la accionante y mucho menos las del adolescente, por el contrario se garantizó el derecho de defensa, se cumplió el debido proceso en todas y cada una de las actuaciones surtidas dentro del trámite, se motivó la sentencia soportada en las pruebas que se allegaron al proceso» (fls. 93 y 94, ídem).
La apoderada de Lars Henrik Christensen, adujo que en el «proceso de Restitución Internacional de Menores que está regulado en ley aprobatoria del Tratado Internacional que por, consiguiente, tiene una jerarquía superior a la ley interna haciendo parte del bloque de constitucionalidad como es la norma 1008 de 2006, precepto que ha determinado en forma expresa que la definición de esta modalidad de proceso es susceptible del recurso de apelación» (subrayado del texto original).
Agregó que «si el procedimiento que rige en la ley interna determina que las decisiones de los mismos carecen del recurso de apelación, nos encontramos por la ley de superior jerarquía arriba citada con una excepción, vale decir, que s[í] existía a favor de la parte demandada el recurso de apelación al cual expresamente renunció». De igual manera, destaca que en «cumplimiento a la actuación posterior a la lectura del fallo la juez[a] del conocimiento solicitó a las partes que se pronunciaran, en la intervención de la apoderada de la señora Betancuort Ascione como representante legal del menor, manifestó en síntesis como lo acredita el fallo que por tratarse de un proceso verbal sumario no interpondría ningún recurso, consciente de la realidad del fallo porque no se puede entender que fuese ignorancia de la ley, y esta segunda alternativa no da opción para que a través de la acción de tutela se cuestione nuevamente lo que fue objeto de debate en el proceso».
Asimismo, remarcó que «tampoco evidencia la sentencia un grave error judicial en la valoración de la prueba, ni que el demandante no tuviera derecho de visita, contacto con su hijo y que el permiso de muy buena fe se lo otorgó para un periodo vacacional lo que era indiscutiblemente temporal, por consiguiente, quien estructuró la violación de los derechos fundamentales del niño y de su padre fue […] Ana María Betancourt Ascione cuyo propósito era no regresar a España aspectos que fueron correctamente calificados por la juez[a] al decidir la restitución internacional del menor adolecente [XXX] a su domicilio en unión de su padre» (fls. 96 a 98, ídem).
La Procuradora 8ª Judicial II Infancia Adolescencia y Familia de Cali manifestó que en el sub lite, en donde intervino como parte, observó que el «mismo fue adelantado de acuerdo a la ritualidad que el mismo establece en virtud de lo dispuesto en las [L]eyes 1008 y 1098 de 2006, al igual que lo dispuesto en el [C]onvenio de [L]a Haya. El hecho de haber participado en las exposiciones que rindió el adolescente, [l]e permite tener la misma percepción del despacho accionado, pues la actitud retraída, poco espontánea, parca, poco expresiv[a] y nada convincente de [XXX] en la última entrevista realizada a su solicitud, daba la impresión de que su dicho no era espontáneo. Más bien al parecer obedece a una manifestación que debía realizar, posiblemente más por lealtad o consideración a su madre que por su verdadero querer. Llama la atención que en pregunta que se hiciera al padre sobre ese correo que el niño envió pidiendo que no continuara con el proceso, el padre manifestara que [tal] no era proveniente de la dirección electrónica que es Hotmail[,] que quien tenía su dirección electrónica de ese servidor era la madre no su hijo».
Agregó que en el desarrollo del asunto se «observaron las garantías procesales para cada una de las partes, el derecho de defensa, contradicción, observándose las normas propias de cada juicio y especialmente los derechos fundamentales del adolescente y su interés superior, de hecho fue escuchado en varias oportunidades con el fin de contar con claridad frente a su opinión. Ahora las pruebas aportadas al proceso han sido sustento de la sentencia emitida. Por lo que hay que aclarar a la accionante que así se presenten a la diligencia los testigos por ella fijados, estos sólo pueden ser escuchados en la etapa específica para recepcionar sus testimonios (fls. 99 a 104, ídem).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El tribunal concedió el amparo rogado salvaguardando el derecho al debido proceso y, por consiguiente, dejó «sin efecto la sentencia proferida por el Juez Once de Familia Piloto de Oralidad de Cali el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil catorce (2014), dentro del proceso verbal sumario de restitución internacional del adolescente [XXX], promovido por la Defensoría de Familia del ICBF, a solicitud del señor Lars Henrik Christensen», ordenándole que profiera nueva sentencia dentro del referido juicio.
Al respecto sostuvo que al analizar las «vías de hecho o causales de procedibilidad» se encontró en «primer lugar un Defecto fáctico, que surge cuando en la admisión de la demanda el juez carece de apoyo probatorio que demostrara que Lasrs Henrik Chistensen es el padre del adolescente [XXX], situación que lo legitimaría para entablar proceso de restitución internacional de adolescente, que indudablemente es el supuesto legal necesario para una decisión de fondo».
Puntualizó que «cuando se habla de presupuesto procesal debe entenderse que es algo que debe darse antes del proceso. Para que este se inicie se requiere que se presente una demanda con el lleno de ciertos requisitos, la cual supone la existencia de unas partes y que se presente ante un juez competente. En el sub lite la omisión está en que [la] juez[a] no fue lo suficientemente riguros[a] al verificar la legitimación en la causa por activa y aceptó como padre del adolescente [XXX] a una persona que de conformidad con la legitimación vigente no está probado que sea el padre, lo que hace que el vicio no esté en la demanda misma, lo que nada tiene que ver con la forma sino […] con el anexo más importante en este tipo de procesos, el cual es que se pruebe el interés, la legitimación en la causa; es decir que est[é] probad[a] la relación filial de paternidad en este caso de [XXX] con el demandante Lars Henrik Christensen. Se trata es de un presupuesto de admisibilidad de la demanda y que al faltar esta no podía admitirse; pero si el defecto sólo se observa al momento de fallar, la sentencia debe ser inhibitoria».
A la par, indicó que «también se incurre en un defecto sustantivo en razón que, el primer y principal llamado a la verificación de que el proceso no adolezca de vicios es el juez, razón por la que, en todo proceso, siempre estará compelido a verificar los aspectos formales que eviten eventuales vicios o irregularidades. El defecto sustantivo, como una circunstancia que determina la procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales, aparece en este evento, cuando el Juez Once de Familia Piloto de Oralidad de Cali desconoce las normas de rango legal aplicables en el presente caso respecto a la calidad de padre del demandante, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada».
De igual forma, destacó que la juzgadora encartada en el fallo afirmó que «“alegó la parte demandada, que en el presente proceso existe falta de legitimación por activa, por cuanto revisado el registro civil del menor, no aparece la firma de reconocimiento del padre, lo cual es requisitos consagrado en el artículo 120 del C. C. Español, sobre el tema debe destacar el despacho que dicho documento goza de presunción de legalidad, ya que en el mismo se menciona como padre del adolescente a […] Lars Henrik Christensen, prueba en contrario no se ha arrimado al proceso”. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, esta providencia adolece de un defecto sustantivo, en razón que la norma aplicable transcrita y analizada en líneas anteriores fue claramente inadvertida por el juez de instancia, pues a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la forma como el juez resolvió el alegato de la parte es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem)».
LA IMPUGNACIÓN
La interpusieron la apoderada de Lars Henrik Christensen y la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
La representante del I. C. B. F., indicó que el «artículo 19 del Convenio de la Haya, dispone: “Una decisión adoptada en virtud del presente convenio sobre la restitución del menor no afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia”, al respecto el informe referido en párrafo anterior señala: “La presente disposición expresa la idea sobre la cual descansa todo el Convenio…Este artículo se limita a precisar el alcance del retorno del menor que el Convenio intenta garantizar, un retorno que, para poder ser “inmediato” o rápido”, no debe prejuzgar el fondo del derecho de custodia y que pretende precisamente evitar que una resolución posterior sobre ese hecho pueda estar influenciada por un cambio en las circunstancias, introducido en forma unilateral por una de las partes».
Así mismo, sostuvo luego de precisar las razones técnicas y jurídicas en relación con la aplicación del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, que con «respecto al registro civil de nacimiento del adolescente XXX aportado por el solicitante y padre señor Lars Herink Christensen, y que obra a folio (40) de la solicitud recibida desde España, lugar de nacimiento y residencia habitual del adolescente, se le debe dar por parte de las autoridades judiciales de Colombia toda la validez necesaria, teniendo en cuenta que se trata de un caso internacional y cuando el niño, niña o adolescente ha nacido en otro país parte del Convenio, pues el documento soporte (Registro Civil de Nacimiento) corresponde al de nacimiento y residencia del niño o su país de origen según sea el caso» (resaltado original).
Remarcó que «estas situaciones de sustracción o retención ilícitas se presentan en familias internacionales (un connacional (Colombiano) con un extranjero) como en el caso que nos ocupa. A más de todo el acervo probatorio recibido desde España y que tiene que ver con sentencias varias proferidas por jueces Españoles (juzgado de primera instancia de Guadalajara; audiencia Provincial (Corte de Apelaciones de Barcelona España; Sección Sexta Provincial de Barcelona – España, Pruebas Psicológicas, entre otros demuestran que el padre del niño es el [progenitor] irrefutable, si no entonces por qué tanto litigio en España relacionado con los derechos y deberes como padres con respecto al adolescente, si ahora se pretende demostrar que no es el padre solo para legalizar una situación irregular como es la retención ilícito (sic)…es claro que siempre se busca menguar el derecho del niño y del padre afectado con este tipo de conductas que en últimas sólo afecta a los derechos del niño». Además, se cuestionó, «por qué ahora cuando hay un fallo que ordena el retorno, la madre aparece con argumentos que nada tienen que ver con el objeto de la disposición internacional establecida precisamente para salvaguardar la integridad y derecho del niño a no ser trasladado ni retenido en otro país, ni alienado por uno de los padres en detrimento del otro» (fls. 149 a 151, ídem).
La apoderada del vinculado, por su lado, insiste en que «la accionante por medio de su apoderado debió interponer los recursos de ley, pues es claro, que el proceso Especial de Restitución Internacional de Menores, que nos atañe, y por su naturaleza especial, es susceptible de recurso de apelación, pero como se aprecia en el expediente, esta no ejerció su derecho de defensa dentro del término legal; razón por la cual no debieron prosperar las pretensiones que alega la parte accionante por la vía de tutela».
A su vez, anotó que «en este caso puntual, no se está evitando la consumación de un perjuicio irremediable, pues por todos los medios se demostró que XXXX, es hijo reconocido por su padre Lars Henrik Christensen, y no solo por él, por el niño, por la madre del mismo y hasta por la propia apoderada de la accionante, que en la audiencia del 19 de noviembre de 2014, manifiesta del padre, que aunque en “la práctica lo ha reconocido…” claro que lo ha reconocido, pues, en todo los documentos y hechos aparece el niño como hijo de […] Chistensen, desconocer esto y alegarlo ahora en perjuicio del niño, s[í] estaría vulnerando su derecho fundamental a tener un padre, una familia, amén de que el padre fue quien inició este proceso por medio de la Defensora de Familia, no es esto prueba suficiente de que es el padre, cómo se puede supeditar el interés superior del niño a una prueba-registro civil de nacimiento- que además de decir quién es el padre- previa información que dio la misma madre ante el Consulado de Colombia en Barcelona, con base en el registro civil de nacimiento otorgado en España, que es donde nació el menor, ahora vengan a desestimar este documento, como si las demás pruebas, no demostraran fehacientemente el origen paterno de XXX, quien nadie ha desconocido, ni impugnado…» (fls. 173 a 190, ídem).
CONSIDERACIONES
1.- La reiterada jurisprudencia constitucional ha sostenido, en línea de principio, que este amparo no es la senda idónea para censurar decisiones de índole judicial; sólo, excepcionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna determinación «con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure ‘vía de hecho’», y bajo los supuestos de que el afectado concurra dentro de un término razonable a formular la queja, y de que «no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo» (ver entre otras, CSJ STC, 3 de mar. 2011, rad. 00329-00).
El concepto de «vía de hecho» fue fruto de una evolución pretoriana por parte de la Corte Constitucional, en razón de la necesidad de que todo el ámbito jurídico debe respetar los derechos fundamentales como base de la noción de «Estado Social de Derecho» y la ordenación contemplada en el artículo 4 de la Carta Política. Así hoy, bajo la aceptación de la probabilidad que providencias desconozcan prerrogativas esenciales, se admite por salvedad la posibilidad de amparar esa afectación siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos: l. Generales: «a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez; d) Cuando se trate de una irregularidad procesal; e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y f) Que no se trate de sentencia de tutela» y, 2. Especiales: «a) Defecto orgánico; b) Defecto procedimental absoluto; c) Defecto fáctico; d) Defecto material o sustantivo; e) Error inducido; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente y h) Violación directa de la constitución» (C-590/2005, reiterada, entre otras, SU-913/2009 y T-125/2012).
2.- Pretende la querellante que por este excepcional mecanismo se «suspenda los efectos de la sentencia proferida por la encartada el 24 de noviembre de 2014»; amén, que una vez se surta dicho trámite, tal se revoque por considerar que existe defecto fáctico y material, habida cuenta que la encartada desechó la segunda entrevista que se le practicó al niño bajo el argumento que fue presionado y, por falta de legitimación en la causa por activa del demandante dentro del sub júdice.
3.- Fueron recaudadas las siguientes pruebas, que sirven para el estudio del presente asunto:
3.2.- Auto No. 145 de 25 de julio de 2014, dándose por «agotado el trámite de intento de Conciliación Administrativa sobre el retorno voluntario del adolescente XXX a España»; así mismo, dispuso «promover el proceso de Restitución Internacional del [niño] ante la Jurisdicción de Familia» (Fl. 63, ídem).
3.3.- Demanda de «Restitución Internacional de Adolecente», formulada por la «Defensora de Familia – Regional Valle del Cauca – Centro Zonal Centro», misma que correspondió conocer al Juzgado Once de Familia de Oralidad de Cali, que la admitió el 12 de agosto de 2014, ordenando notificar al extremo pasivo y correrle el respectivo traslado por el término de 4 días para que ejerciera su derecho de defensa (fls. 65 a 67, 70 y 71, ídem).
3.4.- Contestación del libelo por Ana María Betancourt Ascione, a través de apoderada judicial, oponiéndose a las pretensiones y proponiendo excepciones de «[e]xistir un grave riesgo de que la restitución del menor lo ponga a un peligro grave físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable; salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente, [y] la restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales» (fls. 122 a 131, ídem).
3.5.- Entrevista realizada a XXX, el día 17 de octubre de 2014 por la funcionaria acusada y con la presencia del Defensor de Familia del I. C. B. F., Procuradora Judicial 8º de la Infancia y la Adolescencia y la Asistente Social del Despacho, quien al preguntársele que sí se sentía integrado y satisfecho en el círculo donde reside actualmente, contestó «pues sí, pero prefiero España porque tengo mis amigos desde que era pequeño de 4 o 5 años. Me siento mejor en España, porque he pasado la mayoría de mi vida allí, me siento mejor más a gusto. No me siento a gusto viviendo acá por los mosquitos y porque mi madre todo el tiempo grita porque mi abuela la estresa a ella y ella me estresa a mí…Ella se la pasa tocando mis cosas y yo no quiero que me las toque porque las daña porque no sabe utilizarlas» (fls. 150 a 154, ídem).
3.6.- Petición que elevó el adolescente, solicitándole al juzgado que lo volviera a escuchar (fl. 160, ídem), diligencia que se practicó el 10 de noviembre de 2014; al invitarlo que «informara por qué motivo solicitó una segunda entrevista», contestó «porque creí que España seguía siendo lo mismo, que iba a encontrar a los mismos amigos, y que sería igual que antes, pero ahora me he dado cuenta que ya no va ser lo mismo que aquí voy a estar mejor, me he acostumbrado a vivir aquí, que tengo familia y amigos, además hace un mes se vinieron a vivir a Colombia mis primos Giacomo Coleti y María José Coleti, que son más o menos de mi misma edad y comparto mucho con ellos, y los padres de ellos con quienes vamos al Club Campestre y a veces nos invitan a comer en su casa a toda la familia, aquí el estudio es mejor porque es en español y en cambio en España en catalán y voy a tener más dificultades» (fls. 171 a 173, ídem).
3.7.- Copia de la sentencia proferida por la audiencia provincial de Barcelona – Sección Duodécima de 22 de octubre de 2014, que revocó la de primer grado dictada por el Juzgado de Primera Instancia No 5º de Granollers, en el sentido de atribuir «al padre en exclusiva el ejercicio de la responsabilidad parental sobre el hijo común menor de edad [XXX]» (fls. 197 a 208, ídem).
3.8.- Fallo de 24 de noviembre de 2014, por el que la célula judicial querellada decidió de fondo el asunto sub lite ordenando la «restitución internacional del adolescente XXX, a Villanova del Valles Barcelona España, la que fuera solicitada por […] Lars Henrik Chirstensen, a través del ICBF».
Al efecto sostuvo que con el libelo introductorio se aportó «copia del registro civil de nacimiento del menor, copia de la sentencia No. 376 – 2012, proferida por el Juzgado de primera instancia No. 5 Granollers, España, mediante la cual se concedió la custodia compartida del menor, a los padres compartiendo con ellos cada quince días. Copia del Libro de Familia de España en el que aparecen citados los datos del menor y de sus padres. Posteriormente la apoderada del padre del menor agregó, copia de entrevista realizada al menor el 27 de junio de 2014, en proceso de custodia que cursa en el juzgado 8 de familia de esta ciudad, e informe socio familiar realizado por el ICBF el 8 de los corrientes».
Así mismo, analizó el interrogatorio practicado al actor, aduciendo que en «España tenía la custodia compartida del menor, con la madre, con quienes compartía cada quince días, que la madre viajó con el menor a Colombia para las vacaciones de junio, habiéndose acordado su regreso para el 31 de julio de 2013, lo que no cumplió, dijo que para salir de España no se necesita autorización del padre. Que la madre del niño señora Ana María, vía email le comunicó que no iban a regresar, que una vez confirmó el no retorno del menor denunció los hechos a la Policía en España el día 9 de agosto de 2013, que pasó el tiempo y no salía el fallo de la segunda instancia de la Custodia, por lo cual procedió adelantar los trámites de Restitución Internacional, que al comunicarse con la señora Ana María [esta] le manifestó que no iba a regresar porque su madre se encontraba enferma. Agregó que no le ha sido posible comunicarse con su hijo, que sólo lo ha hecho en una ocasión porque al parecer la madre se lo impide…».
Apreció igualmente lo relatado por la demandada y aquí accionante Ana María Betancourt Ascione, indicando que «no regresó al niño a España al finalizar las vacaciones en el mes de julio de 2013, por el estado de salud de su madre y hermano, ya que a su mamá le diagnosticaron halzaimer (sic) y su hermano también tiene problemas de salud con supervisión, por lo que no tuvo más opción. Expresó que puede brindarle en esta ciudad a su hijo una vida digna y mejor educación, ya que el padre no puede brindarle lo mismo en España considerando su trabajo. Dijo que el niño actualmente vive con ella, su abuela, su tío y la muchacha del servicio, que inicialmente se molestó porque no volvieron a España, que ella le explicó la situación de su abuela y tío, que hasta hace poco el niño quería regresar a España, pero que últimamente se ha integrado a la familia y a la sociedad, que comparte mucho con sus amigos y familiares, manifestando que se encuentra contento en la ciudad y que quiere quedarse. Explicó que nunca ha impedido la comunicación del padre con el hijo, que por el contrario ha suministrado los medios para hacerlo, que es voluntad del menor no comunicarse con el padre, que el número de teléfono fijo que tenía fue cambiado por la abuela del menor, quien cambió el plan que tenían. Agregó que el demandante siempre la ha maltratado a ella y que el niño presenciaba dichos hechos, que una vez maltrató al niño, que además el padre viajaba de manera constante y no tiene con [quien] dejar al menor, por lo cual considera que el padre no garantiza las mejores condiciones de vida para su hijo».
Apreció que el 17 de octubre de 2014 se le realizó entrevista al pequeño, en la que logró establecer «inicialmente que el adolescente desea vivir con su padre en España, y compartir con la madre en la época de vacaciones de verano, se evidenció que la relación afectiva con su padre es buena, ya que comparte con él muchos gustos afines, denotándose una buena relación del padre e hijo, por el contrario se denotó que con la madre no tiene buena relación, no tienen gustos afines, la ve como una persona restrictiva, que no le permite la comunicación con el padre, presenta característica de estar adaptado al grupo familiar materno, pero se siente mejor en España, por haber estado casi toda la vida allá, donde vive su familia y amigos de infancia».
Evaluó la prueba documental aportada al expediente, donde se demostró que antes que el «adolescente viajara a esta ciudad en compañía de su madre, los padres por disposición de sentencia judicial dictada el 7 de diciembre de 2012, por el juzgado de Primera Instancia No 5 de Granollers, Barcelona, España, tenían la custodia compartida del menor, con quienes compartía cada quince días, compartiendo además los periodos de vacaciones escolares, lo que venían cumpliendo normalmente, hasta las vacaciones de verano del año 2013, en que la madre del menor viajó a esta ciudad, habiendo convenido con el padre que retornaría el 31 de julio de 2013 a Vilanova de Valles Barcelona España lugar de su residencia habitual, lo que no ocurrió, fecha desde la cual el adolescente se encuentra en la ciudad, por voluntad de su madre, con oposición del padre, lo que fue corroborado en los interrogatorios de parte recepcionados, lo que en principio torna procedente la orden de restitución, ello en aplicación de lo consagrado en el artículo 3 del convenio, que expresa que el traslado o no regreso del niño, es considerado ilícito, cuando se presenta violación del derecho de guarda; ya que en este caso se está violando de manera flagrante por la parte demandada, el derecho de custodia que tiene el padre otorgado por la autoridad judicial competente».
Añadió que en el curso del proceso, se aportó «copia de la sentencia de segunda instancia proferida por la Audiencia Provincial de Barcelona España, el 22 de octubre de 2014, mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia, y se concedió al padre de manera exclusiva la responsabilidad parental sobre el menor de edad, documento al que el despacho le concede mérito probatorio, ya que se presentó debidamente apostillada y para los efectos del presente proceso, acredita una decisión de fondo tomada por autoridad judicial».
Ponderó las entrevistas que le practicaron al niño, concluyendo que se «presentó espontaneidad, en las dos primeras entrevistas, pues el lenguaje que utilizó el menor fue acorde a su edad, y de manera clara y sin dubitaciones expresó su mayor afinidad con el padre, detallando de manera precisa y clara sus vivencias tanto con el padre como con la madre, caso contrario en la segunda entrevista al preguntársele el porqué del cambio de opinión, alegó la situación de España, y que posiblemente su padre tiene compañera por lo que no tendría tiempo para cuidarlo, lo que dijo no fue confirmado, además agregó que su madre le prometió lo dejaría comunicar con el padre y que cambiaria, de dichas expresiones puede colegir el despacho que para la segunda entrevista el menor fue inducido o influenciado por tercera personas, por tanto se considera que lo manifestado en dicha entrevista no constituye el real pensar y deseo del menor».
Parejamente, consideró que en atención a las «dos primeras entrevistas realizadas al menor en las [que] expresó su deseo de volver a España, se tiene que no está llamada a prosperar la excepción propuesta por la apoderada de la demandada, consagrada en el artículo 12 del convenio, referente a que el menor se ha integrado a su nuevo medio, por cuanto lo que se denota en su ánimo de regresar a España a vivir con su padre y compartir con su familia paterna». De igual forma, negó por falta de prueba la excepción que propuso la demandada denominada «que el regreso del menor lo exponga a un riesgo o peligro físico o sicológico».
Seguidamente, abordó, la que la parte pasiva llamó «la restitución podrá negarse cuando lo permitan los principios fundamentales del estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y libertades fundamentales»; al efecto reseñó que es «necesario tener en cuenta que nuestra legislación interna C.I.A., en su artículo 26, consagra la posibilidad de tener en cuenta la opinión del menor, en nuestro caso el despacho ha expresado que acoge la expresión del menor expresada en la entrevista realizada en el juzgado 8 de Familia, y la primera realizada por el despacho, en las que el menor expuso su claro deseo de retornar a España, ya que además ninguna prueba se aportó que indique que el padre o su entorno familiar implique un peligro para el sano desarrollo y crecimiento del adolescente. De otro lado la misma demandada manifestó en su interrogatorio que los motivos que tuvo para no regresar al menor a España, fue la difícil situación de su hogar materno, lo que obligó a quedarse en la ciudad para asumir la administración de los bienes de la familia, de lo que se concluye que inicialmente no fue el interés del menor, el motivo para el no retorno a su lugar de residencia habitual».
Siguiendo con el estudio, se refirió a la falta de legitimación en la causa por activa, afirmando que «revisado el registro civil del menor, no aparece la firma de reconocimiento del padre, lo cual es requisito consagrado en el artículo 120 del CC, Español, sobre el tema debe destacar el despacho que dicho documento goza de presunción de legalidad, ya que en el mismo se menciona como padre del adolescente al señor Lars Henrik Christensen, prueba en contrario no se ha arrimado al proceso, además se anexó con la demanda otros documentos, como copia del libro de Familia, en la que aparecen los datos de los padres del adolescente, libro que el despacho verificó es igual al original que portaba el demandante y certificación de acta de nacimiento, que acreditaban el nombre de los padres del menor, coincidiendo los citados documentos en el nombre del padre, con lo que se corroboró la existencia de legitimación por activa, ya que ninguno de dichos documentos fue tachado de falso ni desvirtuada su autenticidad, tampoco se desvirtuó por los medios legales, la paternidad del solicitada» (fls. 23 a 33, cdno. de la Corte).
3.9.- Constancia expedida por la Secretaria del Registro Civil de Vilanova del Valles, España, en la que señaló: «PRIMERO: Que el documento que acredita que [xxx] es hijo de Lars-H. Christensen es la partida literal de nacimiento expedida por este Registro Civil. Dicha partida se obtiene de la transcripción en el libro de nacimientos del cuestionario para la declaración de nacimiento en el registro civil que se presenta ante el Registro cuando se produce un nacimiento y que incluye los datos del nacido, los del padre, los de la madre y si existe o no matrimonio entre los padres. SEGUNDO: Que la Ley del Registro Civil, de 8 de junio de 1957, vigente actualmente en España, establece en los artículos 47 a 52 de su capítulo II la normativa correspondiente a la filiación de los nacidos y en su capítulo III (artículos 53 i ss) la referente al nombre y apellidos del nacido. […] TERCERO: que en el libro I página 345-346 de la sección primera de nacimientos de este registro civil, consta inscrito el nacimiento de [xxx], nacido el 22.1.2000, figurando como padres del nacido […] Lars Christensen y […] Ana María Betancourt, por tanto, el sr. Christensen reconoció en su momento ser el padre de [xxx]» (fls. 17 a 19, ídem).
4.- El debate que ocupa la atención de la Corte se centra en determinar, cardinalmente, si Lars Henrik Christensen, a la luz de la legislación española, en el sub exámine demostró o no ser padre -no matrimonial- del menor XXX, y ello en aras de ser removida la dificultad que encontró el tribunal constitucional concerniente con la «legitimación en la causa» de aquel. En aras de auscultar sobre el particular, es del caso poner de presente lo que a continuación se expone:
4.1.- La acción de «restitución internacional de menores», según tuvo oportunidad de señalar la Corte Constitucional en Sentencia T-689 de 28 de agosto de 2012, busca regular, grosso modo, la anómala conducta consistente en «el desplazamiento de un menor fuera del territorio de un Estado en que tenga su residencia habitual, o, retención del mismo fuera de ese territorio por tiempo diferente al establecido para el ejercicio del derecho de visita, siempre que se produzca en violación del contenido de los derechos de guarda o de visita en vigor en ese momento, en el lugar de residencia habitual del menor».
Por ende, al efecto de conjurar dicho proceder, indicó la providencia de marras, está establecido un procedimiento para lograr la «restitución internacional de un menor ilícitamente trasladado o retenido por uno de los padres cuando Colombia es el país requirente», el cual «consta de dos fases: administrativa y judicial. En la fase administrativa, recibida la solicitud y verificados los requisitos de procedencia, a las autoridades centrales les corresponde impulsar con carácter de urgencia el trámite y tomar medidas concretas para: (i) localizar al niño; (ii) prevenir nuevos peligros para el niño o perjuicios para las partes, tomando o haciendo tomar medidas provisionales; (iii) facilitar una solución amistosa para la entrega del niño; (iv) intercambiar datos relativos a la situación social del niño, si ello resulta útil; (v) proporcionar información general respecto de la legislación del Estado relativa a la aplicación del Convenio; (vi) facilitar el inicio un procedimiento judicial o administrativo para obtener el regreso del niño y permitir que el derecho de visita sea organizado o efectivamente ejercido; (vii) conceder o facilitar, según sea el caso, la obtención de asistencia judicial jurídica, incluyendo la participación de un abogado; (viii) asegurar en el plano administrativo el regreso del niño sin peligro; y (ix) eliminar cualquier obstáculo en la aplicación del Convenio», siendo que ambas fases han de velar por un desarrollo «célere» de las actuaciones en pro de salvaguardar el «interés superior del menor».
Este último concepto, en dicha providencia se siguió diciendo, se nutre de «reglas constitucionales, legales y jurisprudenciales que pueden ser aplicadas para determinar en qué consiste el interés superior de cada niño, dependiendo de sus circunstancias particulares: (i) Garantía del desarrollo integral del menor; (ii) Garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; iii) Protección del menor frente a riesgos prohibidos; (iv) Equilibrio entre los derechos de los niños y los derechos de sus padres, sobre la base de que prevalecen los derechos del menor; (v) Provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor; (vi) Necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno / materno – filiales». Por supuesto, la decisiones adoptadas por las autoridades judiciales -así como las administrativas-, han de atender «tanto a (i) criterios jurídicos relevantes, es decir, los parámetros y condiciones establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil, como a (ii) una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado, entendidas como las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados», todo ello en aras de «establecer las condiciones que mejor satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas», dado que el desarraigo violento de su entorno -familiar y/o social- que puede llegar a padecer un joven puede acarrearle consecuencias nefastas para su vida, algunas veces irreparables.
Por tanto, en el estudio de dichos asuntos ha de atenderse el «bloque de constitucionalidad» imperante en la materia, entre otras reglas, a lo consignado en el artículo 44 Superior; en la Ley 12 de 22 de enero de 1991 «[p]or medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989»; en el Convenio de La Haya suscrito el 25 de octubre de 1980 sobre «Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños», mismo que fue aprobado en Colombia mediante Ley 173 de 22 de diciembre de 1994; en la Ley 620 de 25 de octubre de 2000, aprobatoria de la «[c]onvención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores», la que fue suscrita en Montevideo el 15 de julio de 1989 en la Cuarta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado; en la Ley 1008 de 23 de enero de 2006, «[p]or la cual se fijan algunas competencias y procedimientos para la aplicación de convenios internacionales en materia de niñez y de familia»; y, en el Código de la Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006).
4.2.- En España, la condición paterno-filial está regulada, entre otros preceptos, en las reglas 113 y 120 del Código Civil ibérico, que tratan, el primero, de la «determinación y prueba de la filiación», y el segundo en particular de la «filiación no matrimonial»; así mismo, en la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957.
Aquel canon civil predica que «[l]a filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el documento o sentencia que la determinó legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado. Para la admisión de pruebas distintas a la inscripción se estará a lo dispuesto en la Ley de Registro civil. […]». A su vez, el postrero de ellos precisa que «[l]a filiación no matrimonial quedará determinada legalmente: 1. Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público. 2. Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil. 3. Por sentencia en firme. […]».
Del mismo modo, el otro cuerpo legal aludido indica, en su norma 1º, que «[e]n el Registro Civil se inscribirán los hechos concernientes al estado civil de las personas y aquellos otros que determina la Ley. Constituyen, por tanto, su objeto: 1. El nacimiento. 2. La filiación. 3. El nombre y apellidos. 4. La emancipación y habilitación de edad. 5. Las modificaciones judiciales de la capacidad de las personas o que éstas han sido declaradas en concurso, quiebra o suspensión de pagos. 6. Las declaraciones de ausencia o fallecimiento. 7. La nacionalidad y vecindad. 8. La patria potestad, tutela y demás representaciones que señala la Ley. 9. El matrimonio. 10. La defunción». Igualmente, en la disposición 2 aduce que «[e]l Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar del asiento se admitirán otros medios de prueba; pero en el primer supuesto será requisito indispensable para su admisión que, previa o simultáneamente, se haya instado la inscripción omitida o la reconstitución del asiento»; con todo, lo concerniente con la «inscripción de nacimientos» está regulado por los preceptos 40 y siguientes, ejúsdem, entre los que se aborda específicamente el tema de la «filiación».
4.3.- El artículo 174 del Código de Procedimiento Civil establece que toda decisión judicial debe fundarse en pruebas «regular y oportunamente allegadas al proceso»; por supuesto, en lo atañedero con las demostraciones documentales otorgadas en el extranjero a fin de que sean susceptibles de apreciación en los juicios rituados en Colombia, el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil patrio positiva que «[l]os documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul colombiano».
Sobre tal temática, esta Corporación ha señalado que el documento público otorgado en el extranjero, para hacerse valer en un proceso en Colombia ha de ser presentado en copia debidamente autenticada y legalizada, pues «debe aportarse con el lleno de los requisitos previstos en el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil, consistentes ellos en que los documentos públicos otorgados en el extranjero deben ser presentados debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de Colombia en el país de origen, firma que deberá a su vez abonarse por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia» (CSJ AC, 14 ene. 1999, rad. 7455).
El precepto a que viene aludiéndose, fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, la cual fue decidida por la Corte Constitucional en Sentencia C-412 de 25 de abril de 2001, fallo en el que ese artículo se halló exequible ya que, en compendio, «[a]l establecer el requisito que asegure la verdadera procedencia del documento no se presume la mala fe sino que se reglamenta la materia, previendo con anticipación las reglas aplicables al proceso -judicial o administrativo- en que tales documentos se quiere que valgan. […] Así, establecer a quién corresponde certificar -Ministerio de Relaciones Exteriores- la actual y efectiva condición de cónsul o agente diplomático colombiano es una exigencia inherente a su función estatal propia para efectos probatorios».
Así las cosas, emerge que, como lo sostuvo el tribunal constitucional, en el pleito sub exámine no se demostró, de acuerdo a las precisas reglas legales que rigen la materia probatoria atañedera con la aportación de documentos otorgados en el exterior, la paternidad del menor XXX en cabeza de Lars Henrik Christensen, entendido de donde surge valedero el sentido decisorio al que se arribó en la sentencia de primer grado. Sin embargo, como adelante se verá, tal circunstancia puede ser corregida al interior de ese asunto de acuerdo con las potestades que al efecto otorga la ley a los jueces, como directores del proceso que son.
4.4.- La Sala, en torno a la facultad de decretar «pruebas de oficio» (artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil), ha relevado que ello es un poder-deber del juez caracterizado como una actividad del Estado enderezada a la realización del Derecho, mediante la expedición de sentencias acordes con la legalidad, la justicia y la verdad, móvil por el que en muchos eventos no se trata de una mera discrecionalidad del juzgador, sino de un deber edificado sobre el juicio y conclusión razonable de este, en aras de buscar la verosimilitud al interior del asunto puesto a su consideración.
Al respecto ha asentado, entre otras, en CSJ STC, 28 jun. 2010, rad. 00015-01, que:
Relativamente a ese poder – deber otorgado por la ley al juez para decretar de oficio las pruebas que considere útiles para la verificación de los hechos afirmados por las partes (artículo 179 Código de Procedimiento Civil), ha dicho la Corte que si bien es cierto constituye, no sólo una facultad sino, también, dado el interés público del proceso, un deber orientado al establecimiento de ‘la verdad real’, no es menos cierto ‘que sólo le corresponde al mencionado funcionario juzgador, juez o magistrado, determinar previamente a la decisión del decreto de oficio de pruebas, cuáles son las alegaciones de las partes y los hechos relacionados con éstas, así como cuáles de estos hechos requieren de su verificación o prueba y cuáles estima o considera útiles para tal efecto.
Asimismo, es de resaltar que el referido «deber» establecido en cabeza de los juzgadores, una vez superado en el sistema jurídico colombiano el añejo concepto privatista del proceso civil, apareja, salvo circunstancias excepcionalísimas, la prohibición de que se emitan sentencias inhibitorias, en tanto que las mismas, al no configurar «cosa juzgada» (Sentencia C-666 de 28 de noviembre de 1996, Corte Constitucional), están en contra del postulado a que ha de atender la función jurisdiccional, es decir, impartir pronta y cumplida justicia; por demás, cumple recordar que el artículo 37-4º de la ley de ritos civiles, indica que el juez tiene como uno de sus deberes «[e]mplear los poderes que este Código le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias» (sublineado propio).
Al efecto, esta Corporación ha dicho, en CSJ STC, 21 jul. 2011, rad. 00088-01, que:
[J]ustamente, la iniciativa oficiosa del juez en materia probatoria, el aspecto vertebral de este viraje y el que encarna con mayor viveza el atemperamiento de los postulados privatistas en la materia, al investirlo de la potestad de decretar pruebas de oficio para investigar los hechos sometidos a su discernimiento, poder que en nuestro ordenamiento adquiere unos visos aún más relevantes al adosarle, a su vez, el carácter de un deber a cargo de aquél, tal como lo contempla el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto prescribe que es un deber del juez ‘… Emplear los poderes que este Código le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias (…)’ [Sentencia de Casación Civil del 7 de noviembre de 2000].
5.- De acuerdo a lo anterior se concluye que en los casos de la especie analizada, lo que prevalece son los superiores intereses del menor, aun por encima de los del padre y madre de este, habida cuenta que todo el aparato judicial ha de enderezarse a fin de que a aquel, salvo su expresa voluntad mirada en conjunto con los demás elementos de convicción recaudados habida cuenta que así lo impone el precepto 26 del Código de la Infancia y adolescencia al señalar en su inciso segundo que «[e]n toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados, los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta.», no se le menoscabe su «derecho a la identidad» puesto que así lo estatuye el artículo 25 ibídem, al pregonar que «[l]os niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener una identidad y a conservar los elementos que la constituyen como el nombre, la nacionalidad y filiación conformes a la ley. […] Tienen derecho a preservar su lengua de origen, su cultura e idiosincrasia», esto de un lado.
Y, de otro, que los jueces de conocimiento deben remover, aun ex officio, los obstáculos que les impidan dictar una providencia de fondo en los asuntos puestos a su consideración.
Por ello, verificado como está con las demostraciones aquí incorporadas que sí es factible proveer al sub júdice de la prueba idónea que determine lo concerniente con la paternidad de Lars Henrik Christensen sobre el joven XXX, se modificará la sentencia impugnada en el sentido de que la funcionaria acusada, en ejercicio de las potestades que ofrecen los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil, en aras de volver a resolver el debate ante ella planteado, habrá de emplear pruebas de oficio para llevar la debida convicción al interior del juicio bajo análisis, en torno a despejar la «legitimación en la causa» que fuera hallada como piedra de tropiezo por el tribunal constitucional a quo.
Amén de lo anterior, coetáneamente, apoyándose en un grupo interdisciplinario compuesto por servidores del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, deberá entrevistar nuevamente al menor XXX a fin de verificar cuál es la real voluntad de este frente al debate suscitado, todo ello en aras de esclarecer los tópicos que atañen al litigio por decidir; lo propio, según los parámetros de los artículos 12 y 13-b, de la Ley 173 de 1994, así como el artículo 26 de la Ley 1098 de 2006.
6.- Así las cosas, en el particular asunto, la adopción de «pruebas oficiosas» no es cuestión de discrecionalidad, sino un imperativo de justicia que se impone en cabeza de la jueza de conocimiento a fin de emitir un «fallo de fondo» en torno al debate planteado, por lo que luego de realizar las conductas ordenadas en el numeral anterior deberá, en el lapso de los diez (10) días siguientes a la finalización del adicional período probatorio que habrá de decretar, volver a emitir la determinación que corresponda, en reemplazo de la que se dejó sin efecto en la sentencia impugnada, atendiendo para lo propio las pautas aquí trazadas, las normas que regulan la materia y sin perder de vista que toda la ponderación que es menester desplegar debe tender a aquilatar cuáles son las circunstancias fácticas que rodean al menor XXX, sopesadas estructuralmente y no de acuerdo a sus aislados componentes, todo ello en pro de determinar, de cara a la satisfacción de sus intereses, cuál es la mejor condición en que el mismo puede estar.
7.- De conformidad con lo discurrido se modificará la providencia objeto de impugnación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, MODIFICA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede, en los siguientes términos:
PRIMERO: Ordenar al Juzgado Once de Familia de Oralidad de Cali que, previamente a dictar la decisión con que resuelva de fondo el litigio indicado en los antecedentes de esta determinación, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas ulteriores a la notificación de esta providencia, adopte las medidas procesales correspondientes para abrir un período probatorio adicional a fin de lograr el legal recaudo de las acreditaciones que sean del caso en aras de establecer lo concerniente con la paternidad de Lars Henrik Christensen sobre el menor XXX; coetáneamente, apoyándose en un grupo interdisciplinario compuesto por servidores del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entrevistará nuevamente al menor XXX a fin de verificar cuál es su real voluntad frente al debate suscitado.
Luego de ello, esto es, cerrada la etapa de marras, en el lapso de los diez (10) días posteriores a la finalización de la misma, volverá a emitir el fallo que corresponda, en reemplazo del que se dejó sin efecto en la sentencia impugnada, atendiendo al efecto las pautas aquí trazadas y las normas que regulan la materia.
SEGUNDO: En lo demás, el fallo opugnado permanece incólume.
TERCERO: Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
(Presidente de Sala)
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ