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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ
Magistrado ponente
STC2061-2015
Radicación n.° 68001-22-13-000-2014-00625-01
(Aprobado en sesión de veinticinco de febrero de dos mil quince)
Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil quince (2015).
Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo de 28 de octubre de 2014, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro de la acción de tutela instaurada por Michael Ávila Jaimes contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- y la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-.
ANTECEDENTES
1. El accionante reclamó la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, «acceso a cargos públicos» y al «principio de favorabilidad», que aduce conculcados por las autoridades encausadas.
2. En sustento de su pretensión expuso que se inscribió en la Convocatoria aludida para el cargo de «dragoneante código 4114, grado 11» en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- (folio 1 del cuaderno del Tribunal).
Señaló que superó la prueba de «personalidad», y, posteriormente, obtuvo un puntaje equivalente a «3» en el análisis de antecedentes. Añadió que fue citado al examen médico correspondiente y una vez practicado este arrojó como resultado que no era apto para desempeñar el empleo en mención, por no satisfacer el requisito de estatura mínima, razón por la que fue excluido del concurso de méritos (folio 2 del cuaderno del Tribunal).
Relató que conforme a la convocatoria memorada la talla mínima es de 1.66 cms y él mide 1.65 cm, valga decir, un centímetro menos, lo que en su sentir es discriminatorio y tampoco cuenta con alguna «justificación válida o que tenga respaldo constitucional o legal» (folio 2 del cuaderno del Tribunal).
LAS RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS
1. La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC pidió que el resguardo fuera declarado improcedente porque el accionante pretende «contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de selección Convocatoria No. 315 de 2013, esto es el Acuerdo 502 de 2013…», actos administrativos que «son de carácter general, impersonal y abstracto», por lo que deben ser atacados ante la jurisdicción de lo Contencioso-Administrativa, tanto más cuando no fue acreditada la existencia de perjuicio irremediable alguno.
Por otra parte, señaló que los aspirantes tenían conocimiento de que el artículo 20 del Acuerdo 502 de 2013 determinó una estatura mínima y otra máxima, la cual sería verificada en el examen médico, mismo que «se estableci[ó] con la finalidad de determinar previamente al ingreso al concurso, que los aspirantes no se encontraran incursos en alguna inhabilidad de conformidad con el profesiograma establecido por el INPEC…». Añadió que el peticionario no presentó la respectiva reclamación, mecanismo idóneo previsto dentro del concurso para cuestionar los aspectos que ahora alega (folios 57 a 59 del cuaderno del Tribunal).
2. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- guardó silencio dentro del término otorgado para contestar la demanda de amparo.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal constitucional negó la protección tras considerar que:
…En el presente caso se observa del texto de la convocatoria que la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL fue clara en dar a conocer las reglas del concurso, advirtiendo de manera concreta en el inciso 4o, del artículo 40, del Acuerdo 502 de 2013, que quienes no cumplieran con el requisito de la estatura mínima establecida en el profesiograma, serían excluidos del proceso de selección, normas que son efectivamente rígidas, imperativas y de obligatoria cumplimiento, sin que puedan entrar a modificarse con posterioridad, durante el desarrollo del concurso, pues ello atentaría contra el derecho a la igualdad de los demás participantes y el principio de la seguridad jurídica y la confianza legítima.
En este orden, el hoy accionante al momento de inscribirse al concurso conoció las condiciones y exigencias para el desarrollo de cada una las etapas del proceso de selección, las que de manera voluntaria aceptó, con el pleno conocimiento que si no las cumplía sería excluido, de tal manera que no puede pretender ahora, por vía de tutela desconocer las reglas del concurso previamente establecidas.
No obsta advertir, que el accionante aún tiene expedita la vía de lo contencioso administrativo, para ejercer el medio de control de nulidad de los Actos Administrativos, dentro del cual puede solicitar la suspensión de los mismos; aclarando que la Sala no tomó éste requisito de procedibilidad, para decidir por el principio de subsidiaridad e improcedencia de la acción, pues la misma ameritaba la aplicación del precedente vertical de la Corte Suprema y la Corte Constitucional, sobre la supremacía y el respeto de las reglas del concurso público.
Finalmente, no se observa vulneración alguna al derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que el accionante no allegó prueba de que otra persona en sus mismas condiciones, esto es, otro varón, con estatura de 1.65 mts., hubiese sido considerado APTO, o que habiendo sido declarado «NO APTO» en la valoración médica, hubiere avanzado a la siguiente etapa de la Convocatoria 315-2013…(folios 60 a 74 del cuaderno del Tribunal).
LA IMPUGNACIÓN
El promotor impugnó el referido fallo con argumentos iguales a los planteados en la demanda de amparo (folio 95 a 97 del cuaderno del Tribunal).
CONSIDERACIONES
1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.
La Corte jurisprudencialmente ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a este remedio constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio.
2. El accionante se queja porque fue excluido del concurso de méritos previsto en la Convocatoria No. 315 de 2013 para el cargo de «dragoneante código 4114, grado 11» en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, toda vez que no cumplía con la estatura mínima exigida en dicha competencia.
2. De los medios de convicción obrantes en las presentes diligencias se advierte que el peticionario fue declarado no apto por «baja talla (1.65 cm)» y por consiguiente, descartado del proceso de selección. Además, no presentó la respectiva reclamación frente a dicho resultado.
Tampoco resultan idóneas y eficaces las acciones contencioso administrativas, en la medida en que en el momento en que se defina la controversia en esa jurisdicción, el actor «podría haber superado el límite de edad que se requiere para ingresar a la Institución querellada, esto es, tener entre 18 y 25 años al momento de su nombramiento, conforme lo prevé el numeral 2° del artículo 119 del Decreto 407 de 1994, que estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario», motivo que, igualmente, soporta la intervención excepcional del juez constitucional (CSJ STC, 19 may. 2009, rad. 2009-00062-01).
En anterior oportunidad, la Sala indicó que:
…el haber excluido al accionante del proceso de selección adelantado por el Inpec para la provisión de los cargos de dragoneantes…, por razón de su estatura, constituye un acto discriminatorio, pues implica desmejorar la posición de un aspirante sin que medie un soporte jurídico o técnico que justifique ese trato.
En efecto, debe tenerse en cuenta que la fijación de una altura corporal mínima para superar una de las fases de ese concurso, no fue sustentada con argumentos científicos o médicos que lleven a pensar que esa sola circunstancia es suficiente para descalificar a un aspirante.
De hecho…la convocatoria…establece que los aspirantes, además de las pruebas de aptitudes y de personalidad, deben realizar una prueba físico-atlética, cumplido lo cual han de someterse a exámenes médicos, paramédicos, psicológicos y psicofisiológicos, en aras de determinar si pueden ‘desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente al cargo, empleo o funciones según el perfil ocupacional establecido en el Inpec’, esto es, que al margen del requisito de la estatura mínima, la accionada puede establecer, a través de parámetros objetivos, la idoneidad de los aspirantes para cumplir las funciones del cargo.
Entonces, debe concluirse que la medida adoptada en la convocatoria, relativa a la estatura de los aspirantes, no cumple ningún fin constitucional concreto y, en todo caso, existen otros medios que permiten determinar, con mayor certidumbre, la idoneidad de los aspirantes dentro del proceso de selección, esto es, que en las condiciones de ahora, la exigencia en mención tampoco representa un instrumento estrictamente necesario y efectivamente conducente para la selección del personal que pretende ingresar a la carrera penitenciaria y carcelaria.
Aunado a lo anterior, es de advertir que el requisito de estatura mínima tampoco resulta proporcional, pues encierra una forma de diferenciación odiosa que no sólo puede quebrantar el derecho a la igualdad, sino además la posibilidad de acceder a un cargo público, esto es, que podrían verse transgredidas garantías de rango superior sin que medie una justificación aceptable, en contravía de lo que la propia Constitución establece en el artículo 209, a cuyo tenor, ‘la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…
A juicio de la Corte, no es que la estatura sea una variable irrelevante en un proceso de selección como el que aquí se analiza, sino que ella, por sí sola, no debe hacer distinciones, sin dar ocasión a un examen integral en el que, vistas las demás características físico-atléticas del candidato, así como sus habilidades y destrezas -naturales y adquiridas- pueda concluirse si finalmente tiene un perfil adecuado para las necesidades del cargo. Asimismo, ha de tenerse en cuenta que la aplicación de la variable estatura, más por el resultado final que por un propósito deliberado, podría llegar incluso a discriminar a personas que, por su origen étnico, no alcanzan el promedio de estatura exigido en la convocatoria… (Resaltado fuera de texto, CSJ STC, 28 may. 2009, rad. 2009-00074-01, reiterada el 9 sep. de 2010, rad. 2010-00036 01 y 12 mar. 2013, rad. 2013-00019-01).
2. Destaca la Sala que si bien en respuesta a la presente solicitud de tutela, la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que el artículo 20 del Acuerdo 502 de 2013 determinó una estatura mínima y máxima para los aspirantes, la cual sería evaluada al momento de la presentación de los exámenes; y que esa última disposición se estableció en consonancia con el «profesiograma establecido por el INPEC»; no se encuentra probado que en el presente asunto, se haya realizado un análisis integral al gestor que definiera si resultaba o no apto para desempeñar el cargo para el cual aspira.
Ciertamente, se observa que la determinación de exclusión del actor únicamente se sustentó en la estatura del peticionario conforme al artículo 20 del Acuerdo 502 de 2013, el que indica que para efectos de seleccionar al personal que ingresaría al empleo de dragoneante, se utilizaría la medida mínima de 166 cm para «varones», empero ese requisito por sí solo no es suficiente para demostrar que una persona no puede asumir el citado cargo, como lo tiene establecido la jurisprudencia constitucional.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia objeto de impugnación y en consecuencia, CONCEDE el amparo de los derechos fundamentales invocados por Michael Ávila Jaimes.
Por lo tanto, ordena a la Comisión Nacional del Servicio Civil que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir del día siguiente a la notificación de la presente providencia, tras dejar sin valor y efecto la decisión que excluyó al peticionario del proceso de selección iniciado con la Convocatoria No. 315 de 2013, adopte las medidas necesarias para que él continúe con las etapas del citado concurso.
La autoridad accionada deberá enterar a esta Corporación sobre el cumplimiento de la orden anterior, a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento de aquél.
Comuníquese mediante telegrama a los interesados, remítaseles copia de esta providencia y envíese el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ
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