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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
Magistrado ponente
STC2780-2015
Radicación n.° 52001-22-13-000-2015-00012-01
(Aprobado en sesión de once de marzo de dos mil quince)
Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil quince (2015).
Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de 29 de enero de 2015, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que negó la tutela de Edilson Hernando Oliva Caipe, Gladys Alicia Tenorio, Marisol Rodríguez Cabezas y María Presentación Quiñones Quiñones frente a los Ministerios del Interior y de Educación Nacional, Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía Municipal de San Andrés de Tumaco.
I. ANTECEDENTES
2.- Señalan como contraria a las garantías referidas, la convocatoria 247 de 2012 para proveer «directivos docentes y docentes población afrocolombiana negra, raizal y palenquera» de San Andrés de Tumaco, sin realizar consulta previa con la comunidad y desconociendo a quienes ocupan los cargos en provisionalidad.
3.- Sustentan la reclamación en los supuestos fácticos que se compendian así (folios 1 a 10, cuaderno 1 a 4):
1. Que mediante el Decreto 0143 de 2008 se declaró a San Andrés de Tumaco como municipio etnoeducador y se conformó la comisión consultiva y pedagógica distrital de comunidades negras, raizales, palenqueras y afrocolombianas.
2. Que en noviembre de 2011, enero, marzo y abril de 2012, se adelantaron reuniones entre la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Icfes, el Ministerio de Educación y las comisiones pedagógicas para establecer los criterios y parámetros del concurso público.
3. Que en la concertación no se incluyó al pueblo tumaqueño, aun así se abrió la convocatoria 247 de 2012, para designar educadores de preescolar, básica, media y orientadores en los establecimientos educativos de la región.
4. Que la prueba diseñada «no contemplaba el enfoque étnico en todas las preguntas, ya que solo se tenía en cuenta 30 preguntas relacionadas con el pueblo afro de 190 formuladas».
5. Que se reportaron mil sesenta (1.060) empleos vacantes, sin analizar la situación laboral de cada uno de los profesores contratados de manera provisional, y «en muchos casos hay evidencia de más de 20 años de vinculación, pre-pensionados, zona de difícil acceso, zona roja de orden público».
6. Que el concurso de méritos no puede menoscabar y desconocer las condiciones especiales de los pueblos tribales y étnicos, más cuando no existió la «consulta previa» que establece la sentencia T-576 de 2014 y la presencia de la comisión pedagógica no legitima lo actuado.
7. Que, pese a las irregularidades, se vieron forzados a presentar los exámenes y adelantar las etapas de selección.
4.- Solicitan se suspenda la «convocatoria» para que se escuche la problemática de la colectividad, se establezca una verdadera política de educación en el territorio negro, raizal, afrocolombiano, palenquero, y se les designe en propiedad en los cargos que actualmente ocupan (folios 7 a 10).
II. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS
1. La Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que al tratarse de actos de carácter general, impersonal y abstracto debe acudirse a la jurisdicción contencioso administrativa, dado el carácter subsidiario y residual de la tutela, que durante más de dos (2) años se realizó la concertación y consulta con la Comisión Pedagógica Nacional de Comunidades Negras para la formulación y ejecución de la política etnoeducativa de la región, por tanto no es cierto que no se hubiera realizado «consulta previa», que no se satisface el principio de inmediatez ya que la apertura del concurso se dio varios años atrás y actualmente se encuentra culminando sus etapas de selección, y de suspenderse se vulnerarían los derechos de quienes participan y han cumplido los requisitos para ser nombrados en propiedad. Agregó que «la calidad de prepensionados de los provisionales no les genera un derecho de carrera», pues, la jurisprudencia constitucional ha dicho que es una expectativa precaria (folios 127 a 131 cuaderno 3).
2. El Ministerio de Educación, de manera extemporánea, adujo que se creó la Comisión Pedagógica Nacional para definir las directrices en materia de educación étnica, la cual participó en la etapas previas a la invitación pública y con la cual se surtió la «consulta» dispuesta en las normas especiales para el proceso de selección de educadores de minorías, información que se anunció a través de la convocatoria (2 oct. 2012), además, cada una de las fases subsiguientes se han ajustado a los criterios y procedimientos preestablecidos, aplicándose el mismo instrumento de calificación a todos los aspirantes, razón por la que no les asiste razón a los accionantes quienes además cuentan con las herramientas jurídicas para controvertir los actos administrativos (folios 140 a 144, cuaderno 1).
4. Los demás vinculados guardaron silencio.
II. FALLO DEL TRIBUNAL
Negó el resguardo tras concluir que las posibles irregularidades cometidas en el proceso de selección deben ser ventiladas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de los medios de control que el ordenamiento jurídico ha diseñado para ello, además, no resulta razonable ni justificado solicitar el resguardo pasados dos (2) años de divulgada la convocatoria, sin que se pruebe la existencia de un perjuicio irremediable (folios 128 a 138, cuaderno 1).
IMPUGNACIÓN
Interpuesta por Gladys Alicia Tenorio, Marisol Rodríguez Cabezas y Edison Hernando Oliva Caipe, quienes refirieron que el fallo de primer grado «no hizo un análisis de fondo» sobre las inconformidades planteadas en materia de consulta previa y prepensionados, ya que la comisión pedagógica solo tiene funciones de asesoría sin que este autorizada como órgano consultivo o para tomar decisiones que remplacen la colectividad (folios 169 a 205).
III. CONSIDERACIONES
1.- Corresponde establecer si los organismos acusados vulneraron los derechos fundamentales invocados, por haber desconocido el trato preferencial y el derecho de «consulta previa» de las comunidades afrodescendientes y no vincular en propiedad a los accionantes pese a su status laboral de «prepensionados», en el marco de la convocatoria 247 de 2012.
2.- La Carta Política consagra este mecanismo para resguardar de manera pronta y eficaz las garantías de los actores cuando son ignoradas, vulneradas o amenazadas por las autoridades públicas o por particulares, salvo que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlas prevalecer por otros medios legales, siempre y cuando la ayuda se solicite en forma oportuna.
3.- Está probado, con repercusión en la decisión que se adoptará, lo que se compendia:
1. Que mediante Decreto 0143 de 2008 se declaró a Tumaco como municipio etnoeducador y se conformó la comisión consultiva y pedagógica distrital de comunidades negras, raizales, palenqueras y afrocolombianas (folio 17 a 26).
2. Que entre las funciones de dicho ente se encuentra «asesorar a la secretaria de educación y demás dependencias competentes en la implementación de los lineamientos y políticas de la educación para comunidades negras en coordinación con la comisión pedagógica nacional y la comisión consultiva distrital» (folio 23)
3. Que mediante el acuerdo 291 del 2 de octubre de 2012, modificado por el 416 del 22 de abril de 2013, las entidades accionadas citaron para la provisión de cargos «directivos docentes y docentes población afrocolombiana negra, raizal y palenquera» de San Andrés de Tumaco (folios 35 a 65).
3.2.- Que el concurso debía someterse a los criterios señalados en la Ley 115 de 1994 o ley general de educación, norma que orienta las etapas del proceso de selección (folio 45).
3.3.- Que la convocatoria anunció al público que «(e)n el marco de las normas constitucionales, legales y reglamentos citados, se avanzó en un proceso de consulta con representantes de las Comunidades Afrocolombianas Negras, Raizales y Palenqueras, miembros de la Comisión Pedagógica Nacional para comunidades negras -CPN- quienes delegaron una subcomisión, proceso que permitió llegar a acuerdos básicos para realizar el concurso de etnoeducadores que ejerzan sus empleos en estas comunidades» (folio 45 a 46).
3.4.- Que los aspirantes fueron citados a la etapa de entrevista los días 13 y 17 de marzo de 2015 (folios 3, cuaderno Corte).
4.- No prosperará la impugnación propuesta por las siguientes razones:
4.1. La Sala ha insistido que las discusiones respecto de las manifestaciones de voluntad de la administración deben dirimirse ante la jurisdicción correspondiente, sin que le esté permitido al juez constitucional inmiscuirse en tal esfera, dado el carácter subsidiario y residual del amparo.
De tal manera, los promotores tienen a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad de la convocatoria respecto del acatamiento del artículo 55 de la Ley 115 de 1994 «Ley General de Educación», en la cual se reconoce y regula la educación autóctona, por lo que no le era dable al Tribunal atender de fondo su súplica, y tampoco corresponde hacerlo a la Corte.
Incluso, dentro de ese trámite puede solicitar la suspensión provisional, independientemente de su resultado y controvertir los lineamentos seguidos en el desarrollo del concurso público de méritos para la comunidad negra afrocolombiana de Tumaco. Así lo consideró esta Sala en un caso similar, en el que se solicitó invalidar el proceso de selección aquí censurado (247 de 2012), y que guarda simetría con este asunto
En el sublite, la Asociación peticionaria se duele de un acto general e impersonal que estableció la fecha para practicar pruebas de capacidad e idoneidad en ciertos municipios de Nariño, decisión que puede rebatir mediante la acción de nulidad, consagrada en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (…). Entonces, como el funcionario constitucional no es el llamado a determinar si las circunstancias de los “etnoeducadores” nombrados en provisionalidad les impide acudir a las reuniones programadas, erró el Tribunal al otorgar la salvaguarda, pues, la quejosa y los presuntos afectados cuentan con una vía eficaz para desatar la controversia que aquí plantean, pudiendo pedir allá la interrupción de la resolución que pretendan combatir (CSJ STC 31 oct. 2013, exp. 00195-01, reiterada 6 mar. 2015, STC2450-2015).
4.2.- El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la tutela es improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa, salvo que aquella se formule para evitar un perjuicio irremediable; no obstante, no se evidencia un daño de tal magnitud que torne viable otorgar el reclamo como mecanismo transitorio, toda vez que las etapas previas y actuales de la convocatoria fueron debidamente sustentadas y pueden controvertirse en sede judicial.
Sobre el tema la Corte ha dicho
Por lo tanto, conceder la protección deprecada en estas circunstancias implicaría emplear la acción de tutela con el fin de alterar las reglas del concurso, en desmedro de los derechos fundamentales de los demás aspirantes que se atuvieron a las normas del proceso de selección. Y, en todo caso, no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable (CSJ 25 sept. de 2014, STC12853).
4.3.- Según la Ley 790 de 2002, las personas que aspiren a ser reconocidas como «prepensionadas» deben reportar a la entidad para la cual laboran la información necesaria para constatar su situación personal, es decir, que les faltan tres (3) años o menos para causar el derecho a su pensión de vejez, contados a partir de la promulgación de la referida norma, entre otros requisitos.
En el asunto bajo estudio, los demandantes de manera general afirmaron que «algunos» de los profesores contratados de manera provisional tienen «más de 20 años de vinculación o son pre-pensionados», aun así, ninguno acreditó haber radicado solicitud ante la empleadora con el fin de ser tenidos como beneficiarios de la aludida norma, para así gozar de la protección que reclaman, situación que no puede ser subsanada en este escenario, el cual, como se dijo, no es una herramienta para revivir etapas y procedimientos desperdiciados.
En el mismo sentido manifestó esta Sala que
Al margen de lo discurrido, pese a que los actores afirman ser personas de la tercera edad, no se advierte una situación actual de peligro que amerite conceder el resguardo, aún como mecanismo transitorio, al no demostrarse la afectación de su mínimo vital o el compromiso de sus necesidades básicas, pues inclusive, aún se encuentra en curso la convocatoria censurada y, por ende, no se ha efectuado ningún nombramiento en las plazas ocupadas por los accionantes. Al respecto, la Sala ha indicado: “(…) [E]l hecho de que la gestora del amparo sea persona de la tercera edad, en sí mismo considerado no implica, per sé, que deba concederse la salvaguarda invocada, desde luego que es necesario probar la violación o amenaza de prerrogativas esenciales, situación que no se avizora en este asunto (…), sobre el punto esta Sala indicó que “si bien es cierto se trata de adulto mayor (…), esa sola circunstancia no es suficiente para brindar protección especial, pues deben estar acreditadas las afectaciones a sus prerrogativas que lo coloquen en estado de vulnerabilidad, lo que no se advierte en el plenario y, por ende, no procede orden constitucional al respecto”. Adicionalmente, en ningún momento las autoridades querelladas han impedido la participación libre a los accionantes en la convocatoria. Como todos los demás destinatarios, en el caso de reunir los requisitos, contaron con la posibilidad de intervenir en el concurso (CSJ 6 mar. 2015, STC2450-2015).
4.4. Además, cabe señalar que el participar en un concurso de méritos de ninguna manera genera un derecho sobre el cargo por el cual se opta, pues, ello constituye una mera expectativa que en todo caso está supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria, las que son de obligatorio cumplimiento y a las que se somete el aspirante al momento de su inscripción. En relación con ello la Sala expuso
(…) el participar en un concurso de méritos de ninguna manera genera un derecho sobre el cargo por el cual se opta… pues ello constituye una mera expectativa que en todo caso está supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria, las que son de obligatorio cumplimiento y a las que se somete, según la respectiva convocatoria el concursante” (sentencia de 12 de abril de 2011, expediente 00279-01, ratificada el 1º de agosto de 2012, exp. 00472-01). Allí mismo esta Corporación reiteró que “‘todo participante que se somete a un proceso de selección por vía de concurso público a fin de optar a un cargo de similar naturaleza, al inscribirse en el mismo, se sujeta de manera libre y voluntaria a las reglas que previamente hayan sido fijadas para adelantar las diferentes etapas al efecto dispuestas a fin de culminar aquél’ (CSJ, sentencia de 21 de jul. de 2008, Rad. 2008-00169-01, reiterada el 8 de ago. de 2014, exp. 01068-01).
6.- Entonces, se ratificará el proveído reprochado.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y oportunamente remítanse las presentes diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ