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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC3149-2015
Radicación n°. 52001-22-13-000-2015-00024-01
(Aprobado en sesión de once de marzo de dos mil quince)
Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015).
Se decide la impugnación interpuesta frente la sentencia proferida el 29 de enero de 2015, mediante la cual la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto negó la acción de tutela promovida por Gloria Irma Pulia Batalla, María Anny Sierra Caicedo, Ana Patricia Arizola, Miriam Otilia Vásquez Valencia, Guirne Ávila Guevara, María Rita Zambrano Casanova, Enelda Hurtado Preciado, Sildren Carolina Dajome Solís, María Leonor y María Cristina Cabezas Godoy en contra de los Ministerios de Educación Nacional e Interior, Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía Municipal de San Andrés de Tumaco.
1. Las gestoras demandaron la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, «consulta previa» e igualdad, presuntamente vulnerados por las entidades acusadas.
2. Arguyeron, como sustento de su reclamo, en síntesis los siguientes hechos:
2.1. El 29 y 30 de noviembre de 2011 «se realiza en la ciudad de Riohacha reunión con la subcomisión de concurso afrocolombiano para adelantar acuerdos necesarios con la Comisión Nacional del Servicio Civil con acompañamiento del Ministerio de Educación Nacional, para establecer criterios y parámetros de la convocatoria del concurso de etnoeducadores afrocolombianos negros, raizales y palenqueros, sin la presencia de los órganos representativos como lo es, la consultiva distrital de Tumaco, y la comisión pedagógica distrital que evidencia la no concertación ni la participación de manera efectiva de la comunidad de Tumaco en materia de etnoeducación».
2.2. Señala que el «27 de enero, 13 y 14 de marzo, 23 y 24 de abril de 2012 en la ciudad de Bogotá se realizan reuniones con participación de los comisionados pedagógicos miembros de la subcomisión de concurso afrocolombianos, comisión nacional del servicio civil. Ministerio de educación y delegado del ICFES en donde se establecen acuerdos iniciales relacionados con el concurso, ruta de trabajo, la prueba integral a definir y componente de cada una, la ponderación de cada núcleo, la calificación aprobatoria, y los criterios para conformar el equipo técnico para el diseño de la prueba» de conocimientos.
2.3. El 2 de octubre del 2012 la Comisión Nacional del Servicio Civil «expidió y publicó el acuerdo 291 por el cual se convocó a concurso de méritos para proveer los empleos vacantes de directivos docentes, docentes de preescolar, básica, media y orientadores en establecimientos educativos oficiales que prestan sus servicios a población afrodesendientes, negra, raizal y palenquera, ubicados en la entidad territorial certificada en educación municipio de San Andrés de Tumaco convocatoria 247 de 2012».
2.4. El Ministerio de Educación Nacional el 5 de octubre de ese mismo año «expidió la resolución número 12560 por el cual se fija cronograma para la realización del proceso ordinario de traslados de docentes, directivo docentes oficiales, en el 2012 en las entidades territoriales certificadas en educación en la que estableció como plazo para los traslados ordinarios, el 11 de Enero de 2013, el 4 de Marzo del 2013 la CNSC recibió comunicación de la Secretaria de Educación del municipio de San Andrés de Tumaco mediante la cual reportó un número de 1060 empleos en provisionalidad de docentes y directivos docentes, incrementando 2 vacantes adicionales a las reportadas el 13 de Agostos de 2012; en consecuencia se hace necesario modificar el artículo 8, empleos convocados del acuerdo 291 de 2012, este reporte se hace: sin analizar detalladamente la situación laboral de cada uno de los docentes vinculados al municipio de manera provisional, sin tener en cuenta el tiempo de servicio en muchos casos hay evidencia de más de 20 años de vinculación».
2.5. Señalan que actualmente en Tumaco existen más de 150 docentes «mal llamados pre pensionados a los cuales les faltas entre 3 y 4 años para obtener su pensión, estos que deberíamos estar ya nombrados en propiedad y por decreto igual fuimos convocados a que presentáramos un concurso sin resolver nuestra situación laboral, y desconociendo el tiempo de servicio que llevamos laborando con el municipio de Tumaco. Observándose a luz de la realidad, la negligencia administrativa. Para hacer dicha vinculación antes del 2012 y expedición del decreto 1278, como se hizo en otras regiones del país. Lo cual usted podrá ponderar con las pruebas aportadas».
2.6. Precisan que «si bien los concursos de méritos son una forma alternativa, para el ingreso a la carrera docente, este no puede menoscabar unos derechos fundamentales y más cuando se evidencia la no planificación y concertación con el pueblo negro, raizal y palanquero. Como lo estipula la convención 169 de la OIT dándole autonomía a los pueblos triviales y grupos étnicos existentes en cualquier nación en cuanto al proceso educativo que adquieran para su propio etnodesarrollo».
2.7. Enfatizan que si bien la comisión pedagógica distrital «hizo presencia en las reuniones realizadas en Bogotá y otras ciudades este órgano solo tiene la función de asesorar al ministerio de educación nacional y no de instancia que toma decisiones de fondo, como lo manifiesta la ley 70 en su artículo 42 y decreto 2249 artículo 4, donde establece las funciones de la comisión pedagógica nacional, por lo tanto hay una violación tajante al proceso de consulta previa ya que para ese momento, el periodo de varios comisionados había vencido. Lo que no legitimiza la negociación, acuerdos, ni concertación pues, no se tuvo, en cuenta al territorio y en especial a las instancia etnoeducativas de Tumaco. Sobre que, debía contemplar el concurso especial afrocolombiano y más cuando se trata de tomar decisiones trascendentales para el desarrollo de los pueblos negros según el Convenio 169 de la OIT que establece la necesidad de adoptar medidas especiales para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medioambiente de estos pueblos».
2.8. Agregan que «a pesar de que no hubo consulta previa con las comunidades de Tumaco, referentes al tema del concurso etnoeducativo, ni se escuchó las manifestaciones de los docentes, se continuó con el concurso, desconociendo la realidad de este gremio. Pues obligó, a que muchos presentaran una evaluación que no atendía a las características particulares y propias de la población afrocolombiano de este municipio etnoeducador. Ubicado en el pacifico sur colombiano en donde la mayor población se auto reconoce como miembro del grupo étnico afrocolombiano».
2.9. Manifiestan que «los docentes que estamos vinculados al municipio de Tumaco, hemos sido víctimas del conflicto armado, desplazamiento forzado pero nuestro compromiso por la educación de este pueblo nos ha mantenido en el territorio, en donde el estado no hacía presencia, muchos de nosotros hemos perdido familiares por causa del conflicto armado»
3. Piden, en consecuencia, se ordene a las entidades querelladas suspender «1) el concurso de méritos para docentes y directivos docentes del municipio de San Andrés de Tumaco hasta tanto no se revise la situación real de cada maestro que se encuentra vinculando en provisionalidad en este ente territorial; 2) Que la alcaldía de Tumaco y la comisión nacional del servicio civil, le envíen información real señor juez, para que usted pueda de manera objetiva evidenciar la magnitud del problema y vulneración de derechos fundamentales que se han causado a los maestros; 3) Exigir que la señora Ministra de Educación Nacional, el Ministro del Interior Nacional y el Ministro de Trabajo Nacional se reúnan en una audiencia pública con la presencia de toda la comunidad educativa de Tumaco, para que escuche la problemática social por la cual está atravesando la educación pública y los maestros, que conlleve a una solución pacífica y concertada frente a la estabilidad laboral de los docentes; 4) Ordenar que el ministerio del interior haga un acompañamiento al ministerio de educación nacional en lo que tiene que ver con el proceso de consulta previa libre y determinada teniendo en cuenta la sentencia T 576 de octubre del 2014, para que se establezca una verdadera política etnoeducativa propia. Formulada desde el territorio por las comunidades afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras»; 5) Exigimos que el gobierno colombiano aplique el derecho a la igualdad con respecto a los otros grupos étnicos, diferentes a los afrocolombianos como se hizo con la población indígena en la expedición del decreto 1953 del mes de octubre del 2014, en donde se da autonomía a estos pueblos, y crea un régimen especial para el goce de los derechos fundamentales como lo es el territorio, gobierno propio, libre determinación» (fls. 1-10).
4. Mediante auto de 20 de enero de 2015 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto admitió la solicitud de amparo, el 27 siguiente ordenó acumular las acciones constitucionales y, el 29 de ese mismo mes y año negó la salvaguarda rogada, siendo impugnado por algunas gestoras.
LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS
La Comisión Nacional del Servicio Civil, informó que «los Acuerdos del 2 de octubre de 2012 y del 22 de abril de 2013, por los cuales se convoca a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de etnoeducadores directivos docentes y docentes que prestan su servicio educativo a población Afrocolombiana, Negra, Raizal y Palenquera se trabajó durante más de dos (2) años en concertación y consulta permanente con la Comisión Pedagógica Nacional de Comunidades Negras, único Órgano Colegiado Asesor del Gobierno Nacional para la formulación y ejecución de la política de etnoeducación para las comunidades negras, la cual fue creada por el artículo 42 de la Ley 70 de 1993 y reglamentada por el Decreto 2249 de 1995».
Agregó que en las diferentes reuniones se contó con la presencia de la Comisión Pedagógica Nacional, la Subcomisión de Concursos Afrocolombianos, la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-, Ministerio de Educación, Ministerio del Interior, Comisionados Pedagógicos miembros de la Subcomisión de Concursos Afrocolombianos y, en estas se concertaron entre otros los «criterios y parámetros de la convocatoria a concurso de etnoeducadores afrocolombianos negros, raizales y palenqueros», «se establecieron unos acuerdos iniciales relacionados con la convocatoria a concurso, la definición de pruebas, la valoración de antecedentes, el aval de los participantes, los jurados, la entrevista y la valoración de período de prueba y de desempeño anual, los cuales harán parte de una ruta de trabajo a adoptar conjuntamente», «las pruebas del concurso definidas en el artículo 3 del Decreto 3323 del 2005, es decir la prueba integral etnoeoucativa, valoración de antecedentes y entrevista. En esta sesión se acuerda que el proyecto etnoeducativo y el porcentaje de ponderación de que trata el artículo 12 del Decreto 3323 de 2005 se incluirá como componente en cada una de las tres (3) pruebas de que trata el artículo 3 del mismo Decreto, lo cual hace que se redefina la ponderación de estas pruebas en el total del concurso. Igualmente se definió que la prueba de competencias básicas y específicas que aplicará el ICFES tendrá dos (2) núcleos, cada uno con unos componentes, la ponderación de cada núcleo, la calificación aprobatoria y los criterios para conformar el equipo técnico para el diseño de esta prueba. Finalmente se avalaron los criterios generales para la valoración de antecedentes en relación con educación formal, educación para el trabajo y desarrollo humano y la experiencia. Aquí se toma en cuenta el conocimiento o puesta en práctica de proyectos etnoeducativos, para la elaboración de la propuesta de la tabla de valoración de antecedentes como prueba ciasificatoria», además en dichas tertulias teniendo en cuenta que «el Decreto 3323 de 2005, se expidió antes del pronunciamiento de la Corte Constitucional mediante Sentencia C-175 de 2006, las diferencias se conciliaron a través de la consulta y concertación con los delegados de las Comunidades, en particular en lo referente a los acuerdos sobre pruebas y distribución de la ponderación, toda vez que la facultad para adoptar las convocatorias por mandato de la Ley 909 de 2004, corresponde a la CNSC».
Recalcó que «los acuerdos mediante los cuales la CNSC convocó al concurso abierto de méritos para etnoeducadores, son producto de la consulta y concertación con la Comisión Pedagógica Nacional, como único Órgano Colegiado Asesor del Gobierno Nacional para la formulación y ejecución de la política de etnoeducación para las comunidades negras, la cual fue creada por el artículo 42 de la Ley 70 de 1993 y reglamentada por el Decreto 2249 y en consecuencia gozan de la presunción de legalidad».
Por tanto puso de presente que «la Comisión Pedagógica Nacional, de la cual hacen parte delegados de Consejos Comunitarios y Organizaciones de base de las comunidades respectivas, es una instancia idónea y reconocida por la ley como instancia de representatividad de las Comunidades Negras y Afrocolombianas para efectos de la consulta previa cuando existan decisiones administrativas que afecten a los grupos étnicos dentro de una política pública que, como en este caso, proviene de la misma Constitución Política que es la que ordena el concurso público para la provisión de todo cargo de carrera, no es viable acceder favorablemente a esta petición por cuanto los procesos de concertación y consulta previa fueron surtidos previo a la expedición de los referidos actos administrativos»
Finalmente resaltó que «para el desarrollo de cada una de las pruebas se incluyó el componente etnoeducativo afrocolomblano, lo que hace que esta convocatoria por vez primera sea la expresión de una particularidad propia de los etnoeducadores que se esperan vincular y se reconoce la pertenencia a las comunidades afrodescendientes». Solicitó ser denegado el amparo (fls. 123-131).
Los Ministerios de Educación e Interior y la Alcaldía de San Andrés de Tumaco, guardaron silencio.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal negó la salvaguarda al estimar que «la protección de los derechos fundamentales que pudieran verse amenazados o vulnerados por actos generales emitidos por la administración, no puede pretenderse mediante el ejercicio de la acción de tutela, en tanto ésta es improcedente por expresa disposición del artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991. Sobre el tema en particular, la Corte se ha manifestado en repetidas ocasiones: «Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos. Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad”».
Agregó que «los actores SILDREN DAJOME, MARIA CABEZAS, MARIA CABEZAS, GLORIA PULIA, MARIA SIERRA, ANA ARIZALA, MIRIAM VASQUEZ, GUIRNE AVILA, MARIA ZAMBRANO y ENELDA HURTADO no prueban ni siquiera sumariamente la existencia de un perjuicio irremediable y no evidencian amenaza inminente a los derechos invocados, en tanto no se ha especificado en ninguno de los casos concretamente la desvinculación del cargo y por ende la afectación al mínimo vital, es más el concurso de méritos aún se encuentra en trámite, sin que existan listas de elegibles vigentes. Incluso respecto de las señoras GLORIA IRMA PULIA BATALLA, MARÍA ANNY SIERRA CAICEDO, ANA PATRICIA ARIZALA CABEZAS, MIRIAN OTILIA VASQUEZ VALENCIA y ENELDA HURTADO PRECIADO, se demostró por parte de la CNSC, que se encuentran participando en el concurso».
Señaló que «con relación a las demás peticiones consistentes en que se ordene reunión con el Ministerio de Educación, del Interior y de Trabajo para buscar solución concertada a la problemática de los educadores de Tumaco, se ordene a los Ministerios del Interior y de Educación establecer una política etnoeducativa nacional concertada y se ordene la expedición de un decreto similar al Decreto 1953 de 2014, es pertinente señalar que son consecuenciales a la vulneración derivada y fundamentada en las falencias señaladas en el trámite para la expedición del Acto administrativo No. 0291 de 01 de octubre de 2012, el cual valga señalar puede ser considerado complejo, debido al previo desarrollo de un proceso en el cual participaron diferentes órganos consultivos, cada uno de los cuales, en el ámbito de sus propias competencias y de acuerdo con la función especializada contribuyó a la expedición del mismo, que como se ha advertido no competen a la jurisdicción constitucional sino a la Contencioso Administrativa».
Seguido preciso que «frente a la presunta vulneración del derecho fundamental a la consulta previa, suficiente deviene afirmar, tal como se hace evidente, que los actores tuvieron conocimiento de la convocatoria desde el año 2012, esto es, aproximadamente hace dos años, incluso, el proceso de discusión del concurso de méritos que se llevó a cabo entre la Comisión Pedagógica Nacional para comunidades Negras -CPN- y la CNSC, inició con mayor antelación, de manera que no se verifica el cumplimiento del requisito de inmediatez que habilite al Juez constitucional a hacer un análisis de fondo sobre este específico punto».
Denotó que «sólo ahora que se han superado varias etapas del concurso, respecto del cual, si desde un principio evidenciaron las falencias que ahora traen como sustento del amparo deprecado, no procedieron con alguna acción constitucional o legal, y sólo ahora, cuando aparentemente la mayoría de los accionantes no se inscribieron o habiéndolo hecho no superaron la prueba de conocimientos, busquen tardíamente el amparo constitucional, que se anuncia improcedente».
Finalmente expuso que «respecto de la pretensión atinente a la designación en propiedad, que de acuerdo a los actores debía hacerse antes del año 2002, por derivarse de la inactividad de la administración en nombrar a los docentes vinculados antes de la expedición del Decreto 1278 de 2002, que estableció el Estatuto de Profesionalización Docente, se considera que resulta a todas luces por fuera del término razonable para su presentación, habiendo transcurrido más de 14 años, desde la expedición del Decreto que implemento la «carrera docente», sin que los afectados, hubieren solicitado a tiempo la protección de sus derechos, tornando la acción improcedente por tal motivo» (fls. 140-147 vto.).
LA IMPUGNACIÓN
La formularon Guirne Avila Guevara, María Rita Zambrano Casanova, Gloria Irma Pulla Batalla, María Leonor y María Cristina Cabezas Godoy, bajo los mismos argumentos del escrito genitor y agregaron que «el juez de primera instancia no hizo un análisis de fondo, en lo que tiene que ver con los docentes prepensionados que tiene el municipio de Tumaco a los cuales les falta menos de tres años, para obtener su pensión, estos que deberían estar ya nombrados en propiedad y por decreto, fueron convocados a que presentaran el concurso sin resolver su situación laboral pues dichas plazas que se ofertaron, en la actualidad son las que están ocupando muchos de estos docentes» (fls. 162-202).
CONSIDERACIONES
1. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que reguló la acción de tutela, fijó las causales de improcedencia, entre las que resalta la existencia de «otros recursos o medios de defensa judicial», estructurándose así uno de los presupuestos que debe estar presente para la prosperidad del amparo, esto es, su carácter subsidiario o residual, pues esta sólo procede ante la ausencia de un instrumento constitucional o legal diseñado para ser utilizado mediante las vías ordinarias.
Repetidamente sobre el particular la Corte ha dicho que:
[L]a acción de tutela es un mecanismo extraordinario, instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que estos se tornen ineficaces y el amparo sea utilizado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irreparable.
Análogamente y en consonancia con la regla anterior, se ha predicado también que esta acción constitucional no procede, en principio, contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, al igual que contra actos administrativos de carácter particular y concreto, habida cuenta que su control de legalidad está atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones pertinentes (arts. 238 C. P. y 152 C.C.A.). (CSJ STC, 5 Oct. 2010, Rad. 00087-01; citada, entre otras, en CSJ STC, 20 Sep. 2013, Rad. 00371-01).
2. Es de señalar que la jurisprudencia ha reiterado que las discusiones en torno a los actos de la administración deben dirimirse ante la Jurisdicción Contenciosa, sin que le esté permitido al juez de tutela inmiscuirse en tal esfera.
3. Las quejosas pretenden se «suspenda el concurso de méritos para docentes y directivos docentes del Municipio de San Andrés de Tumaco, hasta tanto no se revise la situación real de cada maestro que se encuentra vinculado en provisionalidad» en ese ente territorial.
4. En este orden de ideas, como las gestoras se duelen de la determinación emitida por la CNSC, específicamente la convocatoria 247 de 2012, que dispuso la citación al referido concurso, observa la Sala que pudieron acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde les era permitido allegar elementos demostrativos, como los que aquí presentaron, y exponer sus argumentos, sin que este camino excepcionalísimo se convierta en una vía paralela o alterna, mecanismo por el cual podían solicitar a título de medida cautelar la suspensión provisional de la apuntada manifestación de la voluntad de la administración conforme a lo preceptuado en el numeral 3° del artículo 230 ejúsdem.
Sobre el particular, ha relevado esta Corporación:
(…) En el sublite, la Asociación peticionaria se duele de un acto general e impersonal que estableció la fecha para practicar pruebas de capacidad e idoneidad en ciertos municipios de Nariño, decisión que puede rebatir mediante la acción de nulidad, consagrada en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (…).
(…) Entonces, como el funcionario constitucional no es el llamado a determinar si las circunstancias de los “etnoeducadores” nombrados en provisionalidad les impide acudir a las reuniones programadas, erró el Tribunal al otorgar la salvaguarda, pues, la quejosa y los presuntos afectados cuentan con una vía eficaz para desatar la controversia que aquí plantean, pudiendo pedir allá la interrupción de la resolución que pretendan combatir (…) (CSJ STC 31 de octubre de 2013, rad. 00195-01, reiterado en STC 6 de marzo de 2015, rad. 2015-00008-01).
5. Ahora bien en lo que atañe con la vulneración al derecho fundamental a la «consulta previa», no se evidencia vulneración alguna a dicho precepto por cuanto de las afirmaciones de las actoras como de la respuesta emanada de la CNSC, se evidencia que dicho proceso se adelantó en asocio con las diferentes autoridades y la participación de la comunidad; adicionalmente esas reuniones se empezaron a llevar a cabo desde el año 2011 hasta finales del año 2012, en consecuencia, no es de recibo para la Corte que luego de haberse adelantado varias etapas del concurso, vengan después de más de dos años de expedida la convocatoria (Acuerdo 291 de 2 de octubre de 2012), a solicitar la protección que bien se pudo promover desde aquellos tiempos, al advertir las deficiencias que hoy invocan tardíamente y sin acreditaciones que demuestren los supuestos yerros.
6. Finalmente, en cuanto a la solicitud de inclusión en propiedad que según las interesadas debía hacerse antes de la expedición de la citada convocatoria y de promulgar el Decreto 1278 de 2002; estas podían solicitar dicho beneficio ante la autoridad competente y no como lo pretenden hacer a través de este mecanismo excepcional.
7. Según lo discurrido, se reafirmará el fallo materia de opugnación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de la Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ