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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ
Magistrado ponente
STC3168-2015
Radicación n.° 11001-22-03-000-2015-00098-01
(Aprobado en sesión de dieciocho de marzo de dos mil quince)
Bogotá, D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015)
Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo de 29 de enero de 2015, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por Ángela Aurora Rodríguez Cruz contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- y la Universidad San Buenaventura –Seccional Medellín-.
ANTECEDENTES
1. La accionante reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, «buena fe y confianza legítima» y «a ascender en la carrera administrativa por méritos», que aduce conculcados por las autoridades encausadas.
Solicita, entonces, se «profieran los actos necesarios para [su] nombramiento en periodo de prueba en una de las cuatro (4) vacantes que existen en la planta de la DIAN correspondientes al cargo de Evaluador Especializado en el Proceso de Fiscalización y Liquidación –Inspector IV 308-08…» y «ser nombrada en periodo de prueba en un cargo compatible, igual o equivalente al que concurs[ó] y para la misma ubicación geográfica, teniendo en cuenta que [se] encuentra con la primera opción en la lista de elegibles…» (folio 248 del cuaderno del Tribunal).
2. En sustento de su pretensión expuso que se inscribió en la Convocatoria Nro. 128 de 2009 aspirando al cargo denominado «evaluador especializado en el proceso de fiscalización y liquidación -201085…». Añadió que superó todas las pruebas del concurso [«conocimientos, experiencia técnica y entrevista»] y, finalmente fue publicada la lista de elegibles mediante Resolución No. 709 de 23 de abril de 2013, quedando en el puesto once (11) «siendo diez (10) las vacantes ofertadas…» (folio 224 del cuaderno del Tribunal).
Relató que formuló un derecho de petición ante dicha entidad con el propósito de que la nombraran en «periodo de prueba» en una de esas plazas, empero, en comunicación de 27 de marzo de 2014, tal pedimento fue desestimado con sustento en que el Decreto 969 de 2013 estableció que no podía cubrir tales vacantes mediante el uso de lista de elegibles, además, ya se había solicitado la supresión de esos empleos y le estaba vedado «proveer[los] con carácter definitivo» (folio 225 del cuaderno del Tribunal).
Indicó que la anterior respuesta es «violatoria de la Constitución y la Ley…», habida cuenta de que el Decreto 969 de 2013 «fue expedido con posterioridad a la…lista de elegibles…» y tal mandato «no tiene el poder de cambiar las reglas del concurso [mencionado]…y solo puede regir hacia el futuro, es decir, para las convocatorias iniciadas después de su expedición…» (folio 225 del cuaderno del Tribunal).
Aseguró que actualmente los cargos mencionados se encuentran disponibles y «no han sido objeto de supresión por parte de la entidad…». Adicionalmente, en comunicación de 19 de diciembre de 2014 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- le comunicó que «…al corte de 15 de octubre de 2014, se encontraban 1389 vacantes definitivas, de estas hay ochenta y tres (83) para los cargos de inspector IV 308-08 a gestor IV 304-04, dentro de las que se encuentran siete (7) Inspectores IV 308-08, y que para el proceso de fiscalización y liquidación correspondía el treinta por ciento (30%), es decir tres (3) Inspectores IV 308-08…» (folio 225 y 232 del cuaderno del Tribunal).
Por último, adujo que la concursante Johana Cristina Pulido Sánchez se encontraba en una situación igual a la suya, pues las entidades accionadas le habían negado el nombramiento en una de las vacantes no ofertadas «que existían en el mismo cargo para el que había concursado», que mediante la sentencia de 28 de abril de 20141 esta Corporación amparó los derechos fundamentales de dicha persona y concluyó que «las normas del concurso eran las fijadas en la Convocatoria 128 de 2009 que permite la extensión de la lista de elegibles para cubrir vacantes adicionales a las ofertadas», por lo cual ordenó que «procedieran a nombrarla en una de las vacantes disponibles…» (folio 233 del cuaderno del Tribunal).
LAS RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS
1. La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC deprecó que el amparo fuera denegado por cuanto la accionante cuenta «con otras herramientas para defenderse frente a cualquier amenaza o posible vulneración de sus derechos fundamentales, como [la acción de] nulidad y restablecimiento del derecho», además, no acreditó la presencia de un riesgo inminente. De otro lado, resaltó que «como quiera que la lista de elegibles del empleo 20187 (sic) cobró firmeza con fechas posteriores a la expedición del Decreto 969 de 2013, no procede la aplicación del uso de las listas para proveer vacantes diferentes a las ofertadas en la Convocatoria No. 128 de 2009, puesto que es claro que la lista de elegibles del empleo en mención cobró firmeza en vigencia del Decreto 969 de 2013 y no del inciso 4 del artículo 28 del Decreto 3626 de 2005…». Finalmente, adujo que «la lista de elegibles del empleo No. 201085…al cual se presentó la accionante y en el que ocupa el puesto No. 11 de diez (10) vacantes ofertadas se encuentra vencida, puesto que la Resolución No. 709 de 23 de abril de 2013, cobró firmeza el 24 de abril de 2013 y perdió vigencia el 23 de abril de 2014, por tal motivo la provisión de las vacantes faltantes del empleo en mención ya no puede efectuarse mediante el uso de las listas de elegibles, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del Acuerdo No. 128 de 2009…» (folios 261 a 274, del cuaderno del Tribunal).
2. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- expresó, en esencia, que la pretensión de la peticionaria es improcedente, toda vez que la lista de elegibles del empleo para el cual concursó perdió vigencia el 23 de abril de 2014 (folios 311 a 317 del cuaderno del Tribunal).
3. Martha Cecilia Vargas Hernández coadyuvó la pretensión de la accionante con argumentos similares a los expresados en la demanda de tutela.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal constitucional negó la protección tras considerar que:
…el cuestionamiento de la accionante no puede prosperar a estas alturas por falta de la inmediatez en su reclamo, teniendo en cuenta que los cuatro (4) cargos vacantes de Inspector IV por los que ella solicita la vinculación fueron provistos en abril de 2011, fecha en la que se crearon en total de 139 cargos, entre los que se incluyeron aquellos cargos a que se refiere la actora (folios 94 y 227 del cuaderno 1), mientras que la lista de elegibles que salió en septiembre de 2012, se recompuso en abril de 2013. Así, transcurrió más de un año para que la accionante formulara la acción de tutela…
…Así, además de la primera demora para acudir a la tutela, ya apuntada, si se vuelve a contar el tiempo desde la comunicación [de] 27 de marzo de 2014, de aceptarse la persistencia de la accionante en cuanto a la situación, tampoco hay inmediatez, porque sólo hasta enero de 2015 dicha interesada acudió a la acción de tutela, diez (10) meses después…
Y adicionó que:
…Sin embargo, todo lo antes considerado no puede entenderse como una causa de desmedro a las posibilidades que tenga la accionante para la vinculación en algún cargo similar al que aspira, conforme la comunicación que, en respuesta a la citada petición de 3 de diciembre de 2014, le envió la Dian el 20 de enero de 2015, donde le manifiesta que » …ante las evidentes necesidades de personal de la Dian, se han venido adelantando acciones ante las entidades competentes para que los referidos cargos continúen siendo de la planta de empleos de la Entidad, gestión que de ser aprobada, se incorporarán los referidos empleos dentro del plan de provisión”. Es de esperarse que la entidad nacional sea fiel a las posibilidades que plantea para la accionante en la aludida comunicación… (folios 426 a 434 del cuaderno del Tribunal).
LA IMPUGNACIÓN
La promotora impugnó el fallo referido con argumentos iguales a los planteados en la demanda de amparo. Resaltó que en virtud del artículo 60 de la Ley 1739 de 2014, la lista de elegibles para los concursos de la DIAN tiene una vigencia de dos (2) años (folios 439 a 442 del cuaderno del Tribunal).
CONSIDERACIONES
1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.
También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a está acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio.
2. En el presente caso la actora acude a la tutela al considerar que se vulneran sus prerrogativas fundamentales al no tenerse en cuenta la lista de elegibles en la cual ocupó la posición 11, para cubrir 4 plazas adicionales a las 10 que fueron ofertadas en la Convocatoria 128 de 2009 de la DIAN, para el empleo número 201085 denominado «evaluador especializado en el proceso de fiscalización y liquidación».
3. Examinados los fundamentos de la queja constitucional, se advierte que la presente acción se subsume en el supuesto del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, por cuanto la sentencia STC2611-2015 de 10 de marzo de 2015, rad. 2015-00025-01, emitida por esta Sala, en sede de impugnación, evidencia que Ángela Aurora Rodríguez Cruz coadyuvó la petición de amparo formulada por Martha Cecilia Vargas Hernández contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, cuya pretensión, en esencia, era que se ordenara a estas entidades «1. Gestionar, disponer lo necesario y expedir los actos administrativos para realizar mi nombramiento en periodo de prueba en el cargo – empleo denominado. EVALUADOR ESPECIALIZADO EN EL PROCESO DE FISCALIZACIÓN Y LIQUIDACIÓN, CÓDIGO PEC 201085, INSPECTOR IV 308-08…» (subraya la Corte, folios 6 a 11 del cuaderno de la Corte).
Frente a lo anterior, en el fallo aludido esta Corporación estimó que:
…La gestora y los coadyuvantes cuestionan la negativa de las entidades encartadas, a no ser nombrados en el cargo de Evaluador Especializado en el Proceso de Fiscalización y Liquidación, Inspector IV 308-08 en la DIAN, para el cual se encuentran en la lista de elegibles en los puestos 11, 13 y 14, reclamando por este medio se disponga lo necesario para que se expidan los actos necesarios para sus nombramientos en período de prueba en cada una de las cuatro vacantes que existen para el empleo citado, las cuales fueron creadas por el Decreto 1322 de 2011 y por ende no fueron convocadas a concurso…
…advierte la Sala que la decisión del tribunal a quo, que negó el amparo, ha de confirmarse por las siguientes razones:
…La interesada no promovió el presente asunto en vigencia de la Resolución No. 0709 de 23 de abril de 2014, por medio de la cual la CNSC conformó el registro de elegibles definitivo para el cargo OPEC 201085 el cual perdió vigencia el 24 de abril de 2014, situación que no le permite al juez constitucional entrar a controvertir las decisiones adoptadas por la DIAN y la citada comisión al interior de la convocatoria 128 de 2009.
En efecto, la salvaguarda constitucional fue demandada el 15 de enero de 2015, es decir, un poco más de siete meses desde que perdió vigor la citada lista de elegibles, demora que por sí sola la torna improcedente, en la medida que el ejercicio tardío devela que no es urgente la salvaguarda deprecada, aunado a que la interesada no justificó el retardo en debida forma, pues no sirve de excusa los motivos aludidos en cuanto que «accioné administrativamente ante estas dos entidades en reiteradas oportunidades, con la esperanza y la confianza legítima, hasta último momento, de ser escuchada y obtener mi nombramiento» así como tampoco al afirmar que por el «paro judicial y la posterior vacancia judicial, que derivó en que el tiempo de inactividad que me endilga la sala se incrementara en más de 3 meses»; por consiguiente, quien pretenda el reconocimiento de sus prerrogativas fundamentales en casos como el que ocupa la atención de la Sala debe acudir a la jurisdicción de tutela en vigencia del acto por el cual se expidió la referida lista final de candidatos, pues vencida esta pierde su fuerza ejecutoria y vinculante.
Amén de lo ya expuesto, ha de resaltarse que la DIAN en la respuesta al derecho de petición elevado por la accionante, le dio a conocer las razones por las cuales no iba a proveer el citado empleo, por lo tanto para ese tiempo la quejosa todavía contaba con algo más de un mes para promover tempestivamente la acción de amparo que aquí emprendió tardíamente, a efectos de que no se desnaturalice su razón de ser que no es otra que la protección inmediata de los derechos fundamentales, más aún, como ocurrió en el presente trámite, ante la proximidad del vencimiento del «registro de elegibles», circunstancia que mal podía desconocer, según lo pretende, para justificar su dejadez.
Motivo adicional para denegar la petición lo constituye, el incumplimiento del presupuesto de subsidiaridad, pues esta Corporación ha predicado que esta acción constitucional no procede, en principio, contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, al igual que contra actos administrativos de carácter particular y concreto, habida cuenta que su control de legalidad está atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones pertinentes artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
…Por demás, atinente a los fallos de tutela a que alude la quejosa en los que asegura se debatió la misma situación fáctica aquí alegada, en los que se salvaguardaron los derechos fundamentales deprecados y se desconoció el presupuesto de la inmediatez, basta señalar, de un lado que, en cuanto al empleo OPEC 201148 la lista perdió vigencia el 29 de agosto de 2014 y las providencia de primer grado datan de 4 de agosto de 2014 y 22 de ese mismo mes y año, respectivamente (fls. 107-114 y 132 vto.) y, en lo tocante con el cargo OPEC 201146 ese registro perdió eficacia el 27 de febrero de 2014 y la providencia del tribunal a quo es de 28 de abril del año pasado (fls. 89-97), lo que significa que las solicitudes de protección se promovieron en vigencia del correspondiente registro de elegibles y, de otro, que aquellos producen efectos inter partes, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional al señalar que «la tutela es un mecanismo que se activa exclusivamente a título individual y la decisión que se adopta tiene efectos entre las partes que concurrieron al proceso y no generales, esto es, en relación con otras personas que eventualmente puedan encontrarse en la misma situación« (CS STC, 6 Nov. 1998, Rad. 173563).
4. En asuntos que guardan similitud al presente caso, la Corte ha dicho que:
…[p]recisamente para evitar este tipo de abusos, el artículo 38 del decreto 2591 de 1991 dispuso: ‘cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes’. Norma que además dispone que, el abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años y su cancelación si reincide, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.
Bajo estas circunstancias, es inadmisible la presencia de un compulsivo ejercicio de la acción de tutela respecto de un asunto idéntico; de allí que según la norma en cita, tal conducta está teñida de temeridad y acarrea como consecuencia, no sólo que se decida en forma desfavorable la solicitud de la accionante, sino que se juzgue la conducta denunciada, situación que impone dar estricto cumplimiento al precepto anotado en orden a imponer, según el caso, las sanciones previstas (CSJ STC, 20 abr. 2006, rad. 2006-00522-00).
5. Lo consignado impone confirmar el fallo de primera instancia.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación.
Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ
1 CSJ STC 5095-2014, 28 abr., 2014, rad. 2014-00110-01.
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