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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC3224-2015
Radicación n°. 11001-22-03-000-2015-00092-01
(Aprobado en sesión de once de marzo de dos mil quince)
Bogotá D. C., veinte (20) de marzo de dos mil quince (2015).
Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2015, mediante la cual la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, concedió la acción de tutela promovida por Misael Delgado Montañez en contra de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.
ANTECEDENTES
1. El gestor solicitó la salvaguarda de sus derechos fundamentales a la vida, salud y dignidad humana, presuntamente vulnerados por la entidad encartada.
2. Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis, los siguientes hechos:
2.1. Tiene 50 años de edad y es pensionado de la Policía Nacional y padece «EZQUISOFRANIA (SIC) PARANOICA, HIPERTENSIÓN, DIABETES MILLITUS (SIC) TIPO 2, OSTEOPOROSIS, HIGADO GRASO».
2.2. Las citadas patologías vienen siendo tratadas por la «IPS FUNDACIÓN CARDIOINFANTIL, razón por la cual el medicamento denominado RILUZOL TABLETAS POR 50 MG, PARA UNA CANTIDAD DE 540 TABLETAS EN TOTAL PARA SEIS MESES, fue prescrito u ordenado por el médico tratante Dr. Henry Millán de Medicina Interna de la Fundación Cardioinfantil, tal y como se corrobora con la fórmula de fecha enero 6 de 2015».
2.3. El citado medicamento es para «combatir la OSTEOPOROSIS que sufro, y es formulado para seis (6) meses, igualmente anexo, la FORMULA MÉDICA de fecha 20 de mayo de 2014, extendida por el mismo galeno. Es decir su señoría, que durante el lapso comprendido entre el mes de Mayo de 2014 y Enero de 2015, no he tomado el medicamento “RILUZOL” que el médico tratante me formuló, porque la accionada DIRECCIÓN DE SANIDAD POLICIA NACIONAL, en forma diligente (sic) y omisiva se NIEGA persistente y sistemáticamente a autorizar y suministrar el medicamento, y para ello antepone todo tipo de obstáculos y barreras administrativas».
2.4. Señala que el «comportamiento omisivo y desbordadamente negligente en que incurre la DIRECCIÓN DE SANIDAD POLICIA NACIONAL, no solo quebranta de TAJO LA AUTONOMIA MÉDICA, eje o pilar sobre el cual se cimenta la relación paciente – médico, sino que de paso, me sitúa en una infructuosa e indefinida espera, que agrava las patología que sufro».
3. Pidió que se ordene a la institución censurada «autorizar y entregar el medicamento denominado RILUZOL TABLETAS POR 50 MG, PARA UNA CANTIDAD DE 540 TABLETAS EN TOTAL PARA SEIS MESES» prescrito por el médico tratante con la fórmula de 6 de enero de 2015 y la misma cantidad del citado fármaco dispuesto en la «fórmula médica» de 20 de mayo de 2014, igualmente que se le brinde tratamiento integral para atender sus patologías (fls.19-26).
4. Mediante auto de 21 de enero de 2015 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la solicitud de amparo, y, el 28 de ese mismo mes y año concedió la salvaguarda rogada, siendo impugnado por la entidad querellada.
LA RESPUESTA DE LA ACCIONADA
La Dirección de Sanidad, manifestó que el artículo 8 del Acuerdo 052 de 2013 establece el «Manual de Medicamentos y terapéutica para le SSMO y se dictan otras disposiciones» por lo que pasar por alto los criterios de dicha normatividad «se pondría en peligro la integridad del accionante, al suministrar un medicamento o autorizar un procedimiento sin el estudio pertinente para cada caso, atendiendo a los conceptos eminentemente científicos considerados por el Comité Técnico Científico de la Dirección de sanidad de la Policía Nacional, situación que pasa por alto el accionante, toda vez, que para el suministro del medicamento RILUZOL TAB por 50mg, es necesario el estudio pertinente del Comité Técnico Científico de la Dirección de sanidad, con el fin de evitar efectos colaterales negativos, debido al consumo del medicamento para con el usuario», solicitó ser denegado el amparo por improcedente (fls. 33-40).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El tribunal concedió el amparo al considerar que «(…) si bien aparece registrado que la accionada finca su defensa en el concepto del galeno suscriptor de la Auditoría Médica por Alto Consumo No. 27 de 2014, lo cierto es que en la misma contestación de la demanda, dicho extremo, hace referencia a la normatividad que rige el suministro de medicamentos, precisando que la aprobación de los que estén por fuera del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP, sólo podrá ser realizada por el Comité Técnico Científico de cada Dirección de Sanidad, organismo que no avala o suscribe el acta en comento, al punto que mediante oficio allegado con tal documental, la Jefe Grupo Asistencial Seccional Sanidad Bogotá señala que «en la citada base de datos no se encuentran solicitudes y justificación para la autorización del medicamento en mención ante el Comité Técnico Científico Puesto que dicho medicamento se encuentra en el Acuerdo 052 del 2013 (Plan de Beneficios de la Policía Nacional -Medicamento POS)», por lo que, valga decir, no encuentra justificación la negativa de la entidad encartada, debiendo relievarse en el punto que los reparos relacionados con la improcedencia del suministro del medicamento, atendidas las patologías del actor, debe ser igualmente sometida a consideración de dicho ente, advertido que aparece prescrito por el médico tratante, galeno respecto del cual la demandada no desconoce su vinculación a la entidad a través de la cual presta sus servicios de sanidad al petente.
Señaló que «deviene procedente acoger las aspiraciones formuladas en protección de los derechos fundamentales del accionante, no obstante, el amparo recaerá únicamente sobre la orden médica vista a folio 1 de esta encuademación, en razón a que las demás aportadas con la demanda de amparo no reportan vigencia actual, por lo que inoficioso resultaría ordenar que sobre aquellas prescripciones se imparta determinación en tal sentido en esta providencia, máxime cuando el tiempo en que dichos medicamentos debieron ser suministrados ya transcurrió» (fls. 55-60).
LA IMPUGNACIÓN
La interpuso el Jefe de la Seccional de Sanidad de Cundinamarca, manifestando que es preciso aclarar que «si bien el medicamento RILUZOL, no requiere autorización por parte del CTC (Comité Técnico Científico), es de suma importancia ilustrar a su Despacho que dicho medicamento tiene indicación para una UNICA PATOLOGÍA, que es la Esclerosis Lateral Amiotrófica (ELA), que es una ENFERMEDAD DEGENERATIVA de tipo NEUROMUSCULAR. que se origina cuando unas células del sistema nervioso llamadas motoneuronas, disminuyen gradualmente su funcionamiento y mueren, provocando una PARÁLISIS MUSCULAR PROGRESIVA DE PRONOSTICO MORTAL : en sus etapas avanzadas los pacientes sufren una parálisis total que se acompaña de una exaltación de los reflejos tendinosos ( resultado de la perdida de los controles musculares inhibitorios)» (Negrillas del texto).
Además denotó que «el accionante manifiesta que se le dé el RILOZOL para el manejo de osteoporosis, me permito informar que dicha patología no requiere de este medicamento, puesto que el Rilozol solo tiene unas indicaciones, que es para la ESCLEROSIS LATERAL AMIOTROFICA. Así mismo su señoría con todo respeto esta Seccional Informa y dará alcance a la Impugnación en los próximos días, debido a que se solicitó de forma prioritaria una Junta Medica Interdisciplinaria, para el paciente MISAEL DELGADO MONTAÑEZ, a fin de verificar la veracidad de sus diagnósticos, dada su condición de paciente anómalo y multiformulado en esta Seccional, la cual fue solicitada mediante oficio al Director del Hospital Central de la Policía, el cual se anexa en un folio. Aunado a lo anterior se solicitó a la supervisora Nacional de contratación de medicamentos de la Dirección de Sanidad, respecto a la entrega de medicamentos para el tutelante y su Señora esposa IRIS MARIA MARTINEZ ALVEAR; en un solo punto de dispensación y de entrega de los medicamentos en UNIDOSIS» (Negrillas del texto).
Puso de presente que «al dispensar este medicamento en la cantidad expuesta en el fallo de tutela se estaría causando un detrimento enorme para el subsistema de salud de la Policía Nacional, ya que dicho medicamento tiene un costo promedio de DIECISEIS MILLONES DE PESOS ($16.000.000), lo que se podría usar para otros servicios, medicamentos y procedimientos a los más de veintidós mil usuarios para los cuales se deben suplir los servicios de sanidad para esta Seccional» (Negrillas del texto).
Finalmente recalcó que esa institución «no ha vulnerado en ningún momento el derecho a la Vida y la Salud del señor MISAEL DELGADO MONTAÑEZ, de hecho el paciente ha sido atendido por un médico especialista de la red externa contratada quien tiene la disponibilidad de una amplia gama de alternativas terapéuticas para el manejo de la patología diagnosticado al Accionante, pero se reitera que si se le suministra el medicamento RILUZOL, sí estaríamos atentando contra la vida y salud del tutelante, pues al no padecer la patología (E.L.A.), se correrían muchos riesgos para su salud, y por ende la vida» (Negrillas del texto). Pidió que se autorice el recobro al Fosyga (fls. 65-72).
CONSIDERACIONES
1. Como lo informó el peticionario con anterioridad promovió protección similar a la que ahora invoca, sin embargo en aquella oportunidad esta Corporación confirmó el fallo del tribunal constitucional a quo que ordenó a la entidad querellada la entrega del medicamento «Oxicotin» y en lo que concierne al fármaco «Riluzol» manifestó que «la orden médica presentada a este respecto por el accionante data del 12 de mayo de 2012 y tiene vigencia de 6 meses, razón por la cual resulta insuficiente para desestimar las consideraciones de la accionada en punto de la ausencia de necesidad, que viene determinada luego de valoración por neurología», situación que evidencia que no existe temeridad por parte del aquí interesado, pues no hay cosa juzgada constitucional frente al nuevo pedimento.
2. Sobre la naturaleza del derecho a la salud invocado, ha señalado esta Corporación que:
(…) si bien en un principio fue considerado como un derecho de carácter prestacional, es decir, de naturaleza legal, hoy se ha dado un gran avance frente a la posibilidad de protegerse de manera directa como derecho fundamental -es decir sin que medie su desconocimiento por conexidad con la vulneración de otro derecho de rango fundamental-, en cuyo caso se hace viable su exigibilidad por vía de tutela” (CSJ STC, 1° Feb. 2010, Rad. No. 44249).
De ahí que su prerrogativa no pueda entenderse en forma restringida, como otrora acontecía, es decir, que sólo era susceptible de resguardo por conexidad con los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal o a la dignidad humana, o cuando sus destinatarios sean sujetos de especial protección como los niños, los discapacitados o los adultos mayores, pues es innegable que hoy día se concibe como garantía primordial autónoma según los términos de la Sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional, la cual es aplicable no sólo al Sistema General de la Seguridad Social, sino a los Subsistemas Especiales de Salud como el de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.
3. El quejoso pretende, que se ordene a la entidad censurada suministrarle el medicamento Riluzol tabletas por 50mg, en un total de 1080 pastillas, para atender su patología de osteoporosis.
4. De las pruebas allegadas observa la Corte, lo siguiente:
a. El 20 de mayo de 2014 el Dr. Henry Millán, galeno de la Fundación Cardioinfantil le formuló 540 tabletas del medicamento Riluzol para seis meses Dr.
b. El 6 de enero de 2015 el citado médico le recetó al interesado la misma cantidad del referido fármaco (fl. 2).
c. El 19 de enero de 2015 la entidad acusada llevó a cabo una «Auditoria médica por alto consumo No. 27 de 2014», en la que se recomendó: «1.Remitir el resultado de esta auditoría a la entidad pertinente para que investigue al SEÑOR MISAEL DELGADO MONTAÑO por solicitar medicamentos que no requiere como el ANALOGO LH -RH (Leuprolide Acetato) y cuyo costo fue de $400.000,00 por ampolla, igualmente lo conseguido mediante Acción de tutela la formulación tanto a él como a la esposa IRIS MARIA MARTINEZ ALVEAR el medicamento RILUZOL cuyo único uso es el tratamiento de la ESCLEROSIS LATERAL AMIOTRÓFICA, entidad que no presentan ninguno de los dos y cuyo costo por tableta es de $ 29.578,00, de la que han despachado entre ochenta y cuatro y doscientas cuarenta tabletas, con un costo total del medicamento despachado desde 2011 de $51.414.216,00, para el caso de la OXICODONA el costo total ha sido de $14.099.760,00, para el mismo período puede suponerse también que el Señor DELGADO no ingiera el medicamento y le dé otros usos; 2. Mediante oficio solicitar a los Doctores GILBERTO GOYES (NEUROCIRUGIA) RM 19323582, Clínica Partenón y Dr. ANDRES MENESES RIOS-MEDICINA INTERNA-R.M.80137069, Unidad Médica San LUIS, las razones clínicas por las que prescribieron al SEÑOR MISAEL DELGADO MONTAÑO y a la SEÑORA IRIS MARIA MARTINEZ ALVEAR, el medicamento RILUZOL, solicitándoles aporten las evidencias clínicas que tienen para sustentar la pertinencia de la prescripción del medicamento, en el caso de que no se envíen las evidencias, enviar al Tribunal de Ética Médica para que ellos inicien investigación por esta falta de pertinencia medica entre la formulación, la sintomatología y el diagnóstico de los usuarios, o se está poniendo en peligro la vida de las dos personas o se está permitiendo que ellos adquieran este medicamento con otros propósitos; 3. Realizar indagación administrativa a la Dra. MARITZA PICO TRASLAVINA quien en dos oportunidades autorizó el despacho de RILUZOL al usuario MISAEL DELGADO, pero según ella misma mediante comunicación por Avantel el día 16/12/2014, informó que no se le autorizara el despacho del medicamento por no ser pertinente; 4. Por los registros de atención del usuario MISAEL DELGADO MONTAÑEZ, en la historia clínica, no tiene ESCLEROSIS LATERAL AMIOTRÓFICA, se debe oficiar al Magistrado del Tribunal de Bogotá informándole que el usuario no tiene la patología que dice tener por lo que no necesita el medicamento RILUZOL, si el Magistrado insiste en que se le entregue el RILUZOL se le informará que será «bajo su responsabilidad» porque está poniendo en peligro la vida del Señor DELGADO y la Esposa IRIS MARTÍNEZ, en el caso de que esté ingiriendo el medicamento, una de cuyas contraindicaciones es la presencia de patología hepática y el mencionado Señor tiene cambio graso severo hepático y alteración en las enzimas hepáticas alanino aminotrasferasa y aspartato aminotrasferasa, si no ingiere el medicamento que intenciones tiene al solicitarlo para él y para la esposa; 5. El Artículo 10° de la Ley 23 de 1981 (Código de Ética médica), expresa: «ARTICULO 10. El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente. PARAGRAFO. El médico no exigirá al paciente exámenes innecesarios, ni lo someterá a tratamientos médicos o quirúrgicos que no se justifiquen», lo anterior porque algunos de los profesionales que han atendido al Señor DELGADO, se han limitado a consignar algunas palabras cómo «reformulación», o copian en varios eventos las mismas frases como por ejemplo Eventos 406, 409, 413, 414, atendidos por el Dr. JULIO RAMON PERALTA CORTES; 6. Como la mayor parte de las fórmulas (60%) han sido elaboradas manualmente por los profesionales, se solicita que Garantía de Calidad haga capacitación y seguimiento estricto a los profesionales para que no se repita la situación y que todos los eventos de atención de todos los usuarios y en especial los del Señor MISAEL DELGADO sean registrados en el SISAP y del mismo modo sean elaboradas las fórmulas» (Subrayado del texto) (fls. 41-53 vto.).
5. Analizado lo anteriormente reseñado, advierte la Sala que el amparo otorgado por el tribunal a quo ha de modificarse, toda vez que de las afirmaciones y las probanzas allegadas por la entidad acusada se puede inferir que «Riluzol tabletas por 50 mg» no está diseñado para tratar la «Osteoporosis» que padece el accionante, circunstancia que el juez de tutela no puede pasar por alto, pues se pondría en peligro su vida; además, como lo advirtió la impugnante, ese medicamento se prescribe a los pacientes que sufren de «Esclerosis Lateral Amiotrófica», únicamente, enfermedad que en principio no aqueja al gestor, siendo necesario esclarecer dicha situación.
6. Por lo anterior se ordenará que la entidad acusada realice las valoraciones y experticias médico – científicas necesarias para establecer de manera indiscutible si el señor Misael Delgado Montañez, requiere para atender la patología denominada «OSTEOPOROSIS», del medicamento «Riluzol», en presentación de tabletas por 50mg; de ser así, Sanidad de la Policía Nacional, deberá suministrar de inmediato y de manera oportuna el citado fármaco o de lo contario proveer la medicina adecuada para ese tipo de dolencia, esto con el fin de aliviar los síntomas de la predicha enfermedad.
7. Finalmente, en cuanto a la petición de la impugnante para que se autorice el recobro al FOSYGA, es de resaltar que esta Sala en reiteradas oportunidades ha señalado que es inviable reclamar los medios económicos del Fondo de Solidaridad y Garantía, en la medida en que tal subsistema no se rige por la Ley 100 de 1993.
Sobre el particular, se expuso:
(…) tampoco puede prosperar la solicitud de la parte accionada encaminada a que le permita repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) por el costo del citado medicamento que debe suministrarle a [la actora], habida consideración de lo expresado sobre el particular por el Ministerio de la Protección Social (fols. 86 y 87), en el sentido de que como los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no están sujetos a lo previsto en la [L]ey 100 de 1993 y, además, cuentan con los llamados ‘fondos-cuenta’ que funcionan en forma semejante al primeramente citado que les permite obtener la financiación de los diversos gastos que deban asumir en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a sus distintos beneficiarios, motivos por los que de ninguna manera pueden acceder a los recursos del Fosyga. (CST STC, 18 Mar/2009, Rad. No. 00002-01, reiterada el 15 de Oct. 2013 Rad. 00176-01 ).
8. Conforme a lo discurrido, se modificará el fallo recriminado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, MODIFICA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede, en el sentido de, disponer que la entidad acusada realice las valoraciones y experticias médico – cientificas necesarias para establecer de manera indiscutible si el señor Misael Delgado Montañez, requiere para controlar la patología denominada «OSTEOPOROSIS», del medicamento llamado «Riluzol Tabletas por 50mg», de ser así, Sanidad de La Policía Nacional, deberá suministrar de inmediato y de manera oportuna el citado fármaco, eso sí previa orden del médico tratante, o de lo contario proveer la medicina adecuada para ese tipo de dolencia.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de la Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUÍZ