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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC5156-2015
Radicación n°. 76111-22-13-000-2015-00086-01
(Aprobado en sesión de veintinueve de abril de dos mil quince)
Bogotá D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015).
ANTECEDENTES
1. El gestor demandó la protección de las garantías fundamentales al debido proceso, «libre determinación» y «libre escogencia del fondo pensional», presuntamente conculcados por las entidades encartadas.
2. Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis, los siguientes hechos:
2.1. Señala que «durante todo el tiempo que estuve vinculado a la Rama Judicial hasta antes del 1o de octubre de 2003, permanecí afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social cotizando para mi pensión, incluidos los cargos que desempeñé en el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Buga – Valle entre mayo de 1991 al 12 de enero de 1997; y en el Juzgado Tercero Civil del mismo Circuito entre el 13 de enero de 1997 y el 5 de mayo de 2000, y entre el 1 de octubre de 2003 y 10 de septiembre de 2007».
2.2. Con ocasión de su nuevo ingreso a la Rama Judicial, «esto es el 1 de octubre de 2003, se me exigió la vinculación al Sistema General de Pensiones, pero en la Oficina de Apoyo Judicial de la ciudad de Buga, lugar donde realicé todas las diligencias tendientes a formalizar mi situación laboral, es decir, presentar las constancias de afiliación a seguridad social en salud y en pensión, afiliación al fondo de cesantías, resolución de nombramiento, acta de posesión y demás documentos requeridos para los efectos correspondientes, se me hizo entrega del formulario según el cual debía vincularme a un fondo de cesantías y pensiones privado, motivo por el cual aparece firmado por mí el formato del BBVA – HORIZONTE, diligenciado el 20 de noviembre de 2003, y según la respuesta que hizo la entidad, con efectos a partir del 1 de enero de 2004, aunque mi posesión data del 1 de octubre de 2003, como dije».
2.3. Agregó que la anterior situación le parece sospechosa, pues «en lugar de ser AFILIADO a CAJANAL que aún no habia sido liquidada, se me obligó a firmar un TRASLADO DE FONDO exigiéndoseme que fuera a uno PRIVADO pese a que podía haber sido al SEGURO SOCIAL existente para la fecha de afiliación».
2.4. Elevó reclamación ante la dirección seccional, respondiéndole «que todavía tenía la oportunidad de afiliarme a COLPENSIONES, que no era sino llenar el formulario correspondiente, que la misma entidad puso a mi disposición con la respuesta a mi solicitud de reintegro de mi derecho a permanecer en el RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, hecho lo cual la Administración haría las gestiones necesarias para la devolución. Sin embargo, cuando reiteré mi petición la respuesta fue muy distinta, recordándome que se estaban haciendo los depósitos en el FONDO PRIVADO desde 2006, cuando mi ingreso a la rama se hizo a partir del 1o de octubre de 2003. De manera que ahora no sé qué pasó con el tiempo transcurrido en ese interregno».
2.5. Posteriormente acudió directamente a Colpensiones quien le informó «de manera verbal que yo ya no tenía edad para hacer el traslado porque me faltan menos de diez años para adquirir el derecho pensional, y tampoco la tenía para afiliarme, un hecho que era conocido por la Administración Judicial».
2.6. Asevera que según lo dispuesto por el «artículo 3o de la Ley 797 de 2003, reformatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, el ingreso al cargo de carrera administrativa obligaba a la entidad a afiliarme al Seguro Social» puesto que «la afiliación al Instituto de Seguros Sociales después del 29 de enero de 2003 para cualquier persona que ingresara a laborar en el sector público no era opcional, sino obligatoria, que fue lo que debió pasar en mi caso», a secuela de lo anterior dicho traslado es nulo.
3. Pide, en consecuencia, que se ordene a las entidades acusadas «me restituyan el derecho a permanecer en el FONDO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA administrado en la actualidad por COLPENSIONES, tal como debe ser de conformidad con las disposiciones de la LEY 797 DE 2003 y el DECRETO REGLAMENTARIO 510 DE 2003, con el fin de sanear la irregularidad cometida en noviembre 20 de 2003 con EL TRASLADO a un fondo privado de pensiones – BBVA HORIZONTE, hoy PORVENIR, cuando ya estaban en vigencia las precitadas reglamentaciones, que genera una NULIDAD que es irrebatible POR VIOLACIÓN A LA LEY» (fls. 20-29).
4. Inicialmente conoció del presente asunto la sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, quien por auto de 20 de febrero de 2015, remitió por competencia el proceso a su homólogo de Buga por ser el lugar de «residencia» del actor (fls. 32-32 vto.).
5. Mediante proveído de 27 de ese mismo mes y año la citada Colegiatura admitió la solicitud de amparo y, el 6 de marzo siguiente negó la salvaguarda rogada, siendo impugnada por el interesado.
LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, informó que «TODOS los fondos de pensiones independiente del régimen al que pertenezcan, que radiquen ante los empleadores la CARTA DE MOVILIDAD para efectuar traslados de Fondo de Pensiones, es decir, que ningún empleador (público o privado) puede con una simple afiliación o un simple formulario de vinculación, trasladar a los empleados -de fondos de pensiones- y más aún cuando se va a cambiar de régimen como el caso que nos ocupa; sino que por el contrario esta movilidad o traslado de fondo de pensiones solo es válida cuando el fondo al que se traslada informa a través de comunicación escrita, que dicho traslado fue aprobado» (subrayado del texto).
Precisó que «hasta la fecha, esta Seccional no ha recibido comunicación alguna «carta de movilidad» por parte de (ISS hoy COLPENSIONES, ni de HORIZONTE y menos aún del accionante) donde se dé la autorización para el traslado de fondo de pensiones, por ello y hasta la fecha esta Seccional le hace cumplidamente los pagos de los aportes para pensión al Fondo de Pensiones PORVENIR. No obstante de lo anterior, una vez esta Seccional reciba por parte del fondo de pensiones COLPENSIONES, o del fondo de pensiones HORIZONTE ó del Accionante, la mencionada carta donde aprueban el traslado de fondo, ésta Seccional procederá de conformidad y empezará a efectuar los pagos de los aportes para pensión al Fondo de pensiones COLPENSIONES» (negrilla del texto).
Resaltó que «la aceptación del traslado de Fondo de Pensiones se sale de competencia de esta seccional y es responsabilidad del fondo de pensión decidir e informar al respecto, de ello se desprende que es imposible que esta Administración Judicial efectúe los aportes a otro fondo de pensiones sin previa comunicación de aceptación o rechazo por parte del fondo» (fls. 48-50).
El Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, manifestó que «el accionante se encuentra afiliado con esta Administradora desde el 01 de enero de 2004. Teniendo en cuenta que el afiliado nació el 20 de marzo de 1955 este no estaba a menos de 10 años para adquirir la edad de pensión, por lo que la afiliación con Porvenir es totalmente válida».
Agregó que «al revisar nuevamente las bases de datos y la información reportada vía interactivo por la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público encontramos que la accionante al 1 de abril NO tenia los 15 años de servicio cotizados a COLPENSIONES, lo cual NO le permite trasladarse en cualquier tiempo» (fls. 61-68).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El tribunal negó el amparo al considerar que «(…) al examinar la procedibilidad de la presente acción de amparo, en lo que toca a la subsidiariedad, se advierte que el actor puede acudir al proceso ordinario de nulidad de traslado de fondo pensional, cuyo conocimiento está asignado a la especialidad laboral y de seguridad social de la jurisdicción ordinaria, al tenor de lo dispuesto en el numeral 4, artículo 2o, del Decreto Ley 2158 de 1948, Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social»
Agregó que «no puede traerse a este escenario constitucional, previsto para la protección de derechos fundamentales, un asunto para el cual está previsto en la legislación un instrumento judicial ante la jurisdicción ordinaria, que aún no ha sido propuesto por el actor, pues ello implicaría sustituir aquél con la acción de amparo, lo cual conllevaría a desconocer la naturaleza subsidiaria de esta última».
Enfatizó que la salvaguarda implorada no procede ni como protección constitucional reforzada dado que el actor «no pertenece al grupo poblacional compuesto por menores de edad, personas con capacidad o movilidad reducida, mujeres en estado de gravidez o lactancia, y personas de la tercera edad. Por el contrario, según se establece de lo narrado en su escrito introductorio y anexos, actualmente cuenta con 59 años de edad, está laborando como secretario nominado en propiedad del Juzgado Segundo Administrativo en Oralidad del Circuito de Buenaventura, y aún le faltan poco más de cinco años para llegar a la edad de retiro forzoso»
Finalmente anotó que «el actor aún le restan poco más de cinco años para llegar a la edad de retiro forzoso, pues ésta se cumple a los 65 años y aquél aún tiene 59, se estima que hay un lapso suficiente para que la justicia ordinaria resuelva la nulidad que pretende le sea declarada en tutela, siendo de cargo del accionante actor, si es su deseo, formular a la mayor brevedad la acción ordinaria pertinente. No cabe pues, de cara a las mentadas circunstancias, colegir que el instrumento ordinario de protección de los derechos del extremo activo, sea ineficaz o que no sea idóneo» y, en lo que concierne con el «perjuicio irremediable, cabe destacar que ninguna alusión se mencionó al respecto ni existe evidencia contundente sobre la posible afectación grave, urgente, impostergable, que demande remedio judicial inmediato so pena de quebrantar los derechos fundamentales del actor, amén de que, si aún no está próximo su retiro inmediato, su subsistencia aún está siendo asegurada con su salario» (fls. 69-77).
LA IMPUGNACIÓN
La interpuso el gestor sin que a la fecha de aprobación hubiese manifestado los motivos de su inconformidad (fl. 84).
CONSIDERACIONES
1. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que reguló la acción de tutela, fijó las causales de improcedencia, entre las que resalta la existencia de «otros recursos o medios de defensa judicial», estructurándose así uno de los presupuestos que debe estar presente para la prosperidad del amparo, esto es, su carácter subsidiario o residual, pues esta sólo es viable ante la ausencia de un instrumento constitucional o legal diseñado para ser utilizado mediante las vías ordinarias.
De tal forma, no se puede pensar en la «salvaguarda constitucional» como un mecanismo alternativo o adicional a favor del particular, pues su finalidad no consiste en remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los derechos de los ciudadanos.
3. El quejoso pretende que se ordene a las entidades censuradas reintegrarlo al Fondo de Pensiones Colpensiones, por cuanto en su sentir se incurrió en nulidad al ser trasladado a Porvenir (antes Horizonte) el 20 de noviembre de 2003.
4. En este orden de ideas, como el gestor se duele de la negativa de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Buga y del ente privado administrador de pensiones y cesantías a declarar la nulidad de dicha transferencia y, en consecuencia, la imposibilidad de retornar al régimen de prima media con prestación definida dirigido por «Colpensiones», observa la Sala que de acuerdo a las características del asunto objeto de estudio y la discusión esbozada, bien encajan en un tema de competencia de la jurisdicción laboral, con sujeción al efecto dispuesto en el artículo 2 numeral 4 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social modificado por el canon 622 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), en tanto que la citada norma le atribuye a dicha especialidad el conocimiento de «las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleados y las entidades administrativas o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos», ello por cuanto en el sub judice, se trata de un conflicto entre un afiliado y, las instituciones administradoras de los recurso de la seguridad social.
5. Sobre esta materia la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que:
(…) atendiendo las particularidades del asunto objeto de estudio y la controversia planteada, bien podría encajar en un asunto de competencia de la jurisdicción laboral, con sujeción al efecto dispuesto en el artículo 2 numeral 4 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social modificado por el canon 622 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), en tanto que la citada norma le atribuye a dicha especialidad el conocimiento de «las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleados y las entidades administrativas o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos», sin que en dicha regla se haga diferenciación o mejor se restrinjan aquellas controversias del régimen subsidiado en materia pensional. Ello por cuanto en el sub judice, se trata de un conflicto entre un afiliado y una entidad que por delegación del Ministerio de Trabajo administra los dineros del régimen subsidiado en pensiones. (CSJ STC 6 abr. 2015, rad. 00021-01).
6. Conforme a lo discurrido, se ratificará el fallo impugnado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ