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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
Magistrado ponente
STC6712-2015
Radicación nº. 11001-22-10-000-2015-00145-01
(Aprobado en sesión de veintisiete de mayo de dos mil quince).
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015).
Decide la Corte la impugnación formulada respecto del fallo de 17 de marzo de 2015, proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó la tutela de Ma Peisen frente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-Centro Zonal Usaquén; siendo vinculados los Juzgados Segundo de Descongestión y Dieciséis de la misma especialidad y ciudad, los Defensores de Familia y Agentes del Ministerio Público adscritos a esos Despachos, Diana López Molano, Esperanza Calderón Poveda y Sandra Rocío Mora Nova.
I.- ANTECEDENTES
1.- Obrando por intermedio de apoderado, el promotor sostiene que le están siendo transgredidos los derechos a la igualdad, debido proceso y a la familia.
2.- Señala como contraria a sus garantías la totalidad del trámite que adelantó la acusada para autorizarle salir del país con XVML y la omisión de hacer cumplir el régimen de visitas.
3.- Sustenta el libelo en los siguientes supuestos fácticos (folios 84 a 90).
3.1.- Que residía en China con Diana López Molano y su descendiente en común de catorce años de edad.
3.2.- Que a comienzos del año 2013 la progenitora regresó a Colombia con la niña «de forma arbitraria y violenta», separándola de su entorno escolar y social.
3.3.- Que acordó ante la Comisaría Primera de Familia de Usaquén dejarle a la mamá la custodia y compartir con la joven los fines de semana y vacaciones de fin de año en el exterior, previo consentimiento de la acompañante (enero 25 de ese año).
3.4.- Que esa autoridad abrió investigación por la renuencia de la madre de permitirle salir al extranjero, y ordenó entrevistar a XVML, quien relató estar preocupada ante la posibilidad de que no fuera regresada a Colombia (junio 11 y 13 de 2013).
3.5.- Que a pesar de que la declarante había sido influenciada en sus repuestas, la psicóloga conceptuó que no había manipulación y que el miedo era justificado, por lo que el Centro Zonal de Usaquén declaró fracasada la conciliación (18 del mismo mes).
3.6.- Que el Juzgado Dieciséis de Familia de Bogotá le concedió el permiso de manera «indefinida», pero lo supeditó a la aceptación «expresa de la adolescente» (septiembre 30 de 2013).
3.7.- Que la Defensora de Familia asignada al Despacho manifestó que pediría al ICBF el «restablecimiento de derechos» porque «sin ser psicóloga intuía que la niña estaba siendo manipulada» y para ello libró comunicación vía correo electrónico, pero la convocada hizo caso omiso de ello.
3.8.- Que instauró ante el Segundo de Familia de Descongestión un proceso para obtener la «custodia» de XVML en el que Diana López Molano aceptó entregársela del 12 al 24 de diciembre de 2013 para pasar juntos la temporada navideña (11 de ese mes).
3.9- Que un día después de estar disfrutando la visita llegaron a su casa siete empleados del ICBF por una queja de su contraparte en la que aducía una situación de peligro y aportaron al juzgado un concepto unilateral de que «no era recomendable que la niña y el padre compartieran».
3.10- Que el Centro Zonal ordenó a la trabajadora social y al psicólogo que fueran al domicilio de Diana López Molano para constatar el estado de la joven (enero 10 y 13 de 2014), de lo cual no se le enteró. Los profesionales relataron que, según dicho del abuelo materno, mientras estuvo con su papá trató de suicidarse con una «soga de cortina» y fue recluida en la Clínica el Bosque, por esto recomendaron que se negaran las súplicas.
3.11- Este último Despacho pidió a la entidad de salud que certificara lo acontecido, pero no había ningún reporte de ingreso.
3.12- Que la madre manifestó al colegio al que asiste XVML que por sugerencia del ICBF no le estaba permitido verla, contrariando el dictamen psicológico adjuntado al Segundo de Familia de Descongestión que señaló la urgencia de «las visitas entre padre-hija».
3.13.- Que formuló denuncia disciplinaria ante la sede nacional del ICBF para que investigara a los funcionarios del Centro Zonal de Usaquén (febrero 4 de 2014), pero no se ha resuelto. También presentó objeción para que se anulara la intervención y no ha recibido respuesta.
3.14- Que exigió al ICBF que remitiera el caso a otra dependencia y aquél le contestó que no llevaba en la actualidad ningún asunto y que las diligencias anteriores habían sido archivadas.
4.- Pide que se deje sin efecto toda la actuación del Centro Zonal y que el ICBF reasigne el caso a otra oficina de Bogotá o designe un equipo ad-hoc (folio 91).
II.- RESPUESTA DEL ACCIONADO E INTERVINIENTES
La Defensora de Familia de Usaquén dijo que fue imparcial; que una vez fracasó la conciliación se produjo el «cierre de la petición por cumplimiento de objetivos»; que la valoración a la menor determinó que su voluntad no había sido manipulada; que no era necesario correr traslado de los dictámenes; que la mediación del equipo psicosocial se produjo sin la presencia del quejoso porque estaba en el extranjero; que es «competente» por el domicilio de XVML y ello no puede ser alterado por el desacuerdo del interesado con los conceptos (folios 100 a 102).
La Coordinadora del Grupo Jurídico del ICBF Regional Bogotá refirió que la Oficina de Control Interno Disciplinario contestó a Ma Peisen que tiene represadas 4712 denuncias, pero dará prioridad a la suya «para que se proyecte por el profesional a quien corresponda» (folio 106).
El Juzgado Dieciséis de Familia adujo que otorgó el permiso solicitado por el gestor, pero lo condicionó a que su hija lo convalidara expresamente; que pidió al ICBF que actuara para afianzar las relaciones entre la pareja y que tal entidad le comunicó que no era aconsejable seguir con su asesoría porque la niña expresó el «absoluto desinterés de salir con el papá fuera del país”, aunado a un supuesto intento de suicidarse (folio 144).
El Segundo de Familia no se pronunció sobre el auxilio, pero remitió el expediente para ser examinado (folio 145).
Los demás vinculados guardaron silencio.
III.- FALLO DEL TRIBUNAL
Negó la salvaguarda porque el Centro Zonal de Usaquén actuó de acuerdo con sus facultades legales y en cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado Dieciséis de Familia de Bogotá. Añadió que el ICBF buscó defender los intereses de la menor; que no puede alterarse la competencia; que la queja disciplinaria está en curso y que el juicio en que se debate la custodia se encuentra en etapa probatoria y el Segundo de Familia de Descongestión es autónomo para dirimirlo (folios 160 a 176).
IV.- IMPUGNACIÓN
El inconforme reiteró lo aducido en el escrito inicial y expuso que la progenitora no respetó el régimen de vistas e impidió la salida del país de XVML cuando «se inventó un riesgo inexistente» y «hasta un intento de suicidio»; que el Centro Zonal ayudó de forma efectiva a desmembrar la familia; que sólo se tuvieron en cuenta las versiones de Diana López Molano, quien se ha valido de los conceptos psicosociales para alejarlo de su hija, mientras que por otro lado le exige el pago de alimentos y que no dirige el reproche frente a los juzgados citados porque «han hecho lo que les correspondía. Hicieron respetar la ley y la constitución» (205 a 218).
V.- CONSIDERACIONES
1.- La controversia se centra en establecer si el Centro Zonal de Usaquén del ICBF vulneró las prerrogativas aducidas por conceptuar negativamente, a través de su equipo interdisciplinario, sobre la salida del país del accionante con su descendiente y las visitas entre ambos.
2.- La tutela está consagrada en la Carta Política para resguardar de forma inmediata y efectiva las garantías de las personas, cuando fueren violadas o seriamente amenazadas por cualquier entidad pública o por particulares, a no ser que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlas prevalecer por otro camino legal.
3.- Para el estudio que se realiza, está acreditado lo que a continuación se destaca:
3.1.- Que Diana López Molano y Ma Peisen acordaron ante la Comisaría de Familia de Usaquén conceder a la primera la custodia de su hija de catorce años de edad; cuota alimentaria a cargo del segundo por un millón doscientos diecinueve mil pesos ($1.219.000) mensuales; que el padre podía visitar a la niña todos los fines de semana cuando su permanencia en el país fuese inferior a dos meses y, en caso contrario, cada quince días y que podrían viajar juntos a China en diciembre «siempre y cuando la hija manifieste su deseo de ir» (enero 25 de 2013), folio 3.
3.2.- Que el actor pidió al Centro Zonal de Usaquén del ICBF permiso para salir al extranjero conforme a lo convenido (junio 7 de ese año) y tal oficina profirió auto en el que decretó, entre otros, un estudio socio familiar a XVML (11 del mismo), folios 4 y 5.
3.3.- Que la psicóloga de esa unidad presentó dictamen en el que expuso que la adolescente tenía sentido de pertenencia con Colombia; temor de que su padre no la regresara y que si bien la madre fue quien alertó sobre ese riesgo «no puede considerarse que esto sea una manipulación» (folios 8 a 10).
3.4.- Que la convocada declaró fracasada la conciliación y le informó a las partes que quedaban en libertad de acudir ante la jurisdicción para zanjar sus diferencias (junio 18 de ese año), folios 6 y 7.
3.5.- Que el Juzgado Dieciséis de Familia de esta ciudad dictó sentencia en la que otorgó la autorización deprecada en forma indefinida a Ma Peisen, siempre y cuando la niña consienta con ello expresamente y ordenó al ICBF que «fije un programa de asesoría con intervención de sus progenitores para afianzar y mejorar los vínculos familiares» (septiembre 30 de 2013), folios 13 a 20).
3.6.- Que dentro del juicio de custodia de Ma Peisen contra Diana López Molano que se ventila en el Segundo de Familia de Descongestión de Bogotá se aprobó que la madre dejaría a la joven a disposición del padre el 12 de diciembre en el juzgado, para que viajaran a México y Panamá del 14 al 24 de ese mes (diciembre 11), folios 21 y 22.
3.7.- Que la Trabajadora Social del Centro Zonal de Usaquén acudió al domicilio del querellante, a petición de la progenitora y concluyó que las condiciones económicas y habitacionales del papá eran favorables, pero XVML «entra en llanto y alteración de su estado emocional por la decisión que se toma el día anterior sobre el compartir con el progenitor hasta el 24 de diciembre» (11 de diciembre), folios 28 a 30.
3.8.- Que dos días después la psicóloga de esa dependencia rindió experticia en la que dijo que la menor «se encuentra en un estado emocional inadecuado, con un posible cuadro depresivo» y que su salud en general estaba afectada por «falta de apetito, vómito y llanto continúo» (folios 31 a 33).
3.9.- Que otro profesional de esa entidad sugirió que la mamá continuara con el cuidado personal y señaló que «el vínculo afectivo con el progenitor no es significativo»; que durante el último período que pasó con él refirió ideas suicidas «lo que indica que …se encuentra en riesgo inminente» y recomendó «que las visitas …sean suspendidas, en razón a que al momento del acompañamiento psicológico se logra evidenciar que la adolescente por voluntad propia manifiesta “yo no quiero volver a tener visitas con mi papᔫ (enero 13 de 2014), folios 35 a 38.
3.10.- Que la Trabajadora Social del Centro Zonal también aconsejó que «se suspendan de manera inmediata las visitas otorgadas», tomando en cuenta las manifestaciones del abuelo materno y las versiones de la adolescente y su mamá (folios 40 a 44).
3.11.- Que la psicóloga de la unidad expuso que no era posible realizar ningún tipo de intervención con el demandante porque no se encontraba en el país; «la señora Diana López se ha declarado víctima de violencia psicológica por parte del señor Pei Sen Ma» y frente a la joven no consideraba conveniente fortalecer el vínculo padre e hija «ya que ésta no genera ningún tipo de motivación al respecto y por el contrario puede ser contraproducente y lesionar de manera significativa su estado físico y mental» (mayo 21 del año pasado), folios 59 a 62.
3.12.- Que Ma Peisen instauró denuncia ante la Oficina de Control Interno Disciplinario del ICBF para que investigue a los empleados de la sede de Usaquén (febrero 4 del año pasado) y le contestó que la impulsaría «para que se proyecte por el profesional a quien corresponda» (octubre 2 de 2014), folios 45 a 51 y 106.
3.13.- Que en el proceso de custodia no se ha dictado fallo y está pendiente la practica un dictamen de psiquiatra forense a Diana López Molano y a XVMA por parte de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional, decretado como prueba de la objeción de Ma Peisen al rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal (cuadernos anexos).
4.- No se accederá a la impugnación, por los motivos que pasan a mencionarse:
4.1.- Al revisar el procedimiento administrativo adelantado por el Centro Zonal de Usaquén frente a XVML se evidencia que durante este se respetaron los derechos de defensa y contradicción de todos los interesados, como es el caso del petente, quien fue citado desde el inicio, asistió a la conciliación y contó con todas las prerrogativas para hacer valer sus reparos.
De igual forma, los exámenes efectuados en los que se concluye la inconveniencia de las visitas del padre y el riesgo de que no sea retornada a Colombia fueron debidamente respaldados por el equipo interdisciplinario del ICBF.
Es así como en el informe psicológico realizado el 11 de junio de 2013 se dijo que
(…) si bien es cierto que ha recibido información por parte de su progenitora respecto al riesgo existente, no puede considerarse que esto sea una manipulación ya que obedece más bien a la obligación que tiene la progenitora de proteger a su hija y evitar que pueda ser separada de ella, máxime cuando ella misma se la llevó de china a escondidas del padre y conoce cuáles podrían ser las consecuencias de si accede a otorgar el permiso de salida del país…cabe anotar que es evidente que … tiene sentido de pertenencia respeto a Colombia, a su familia por línea materna y que es muy apegada a su progenitora, por lo que considero que la niña no estaría bien lejos de todo lo que es significativo e importante para ella, por lo que si no existen garantías de que el padre la regrese a Colombia, es natural que tanto la madre como la niña se sientan inseguras acerca de facilitar la realización de este viaje (folio 8).
Otro dictamen efectuado el 13 de diciembre de ese año en el domicilio del gestor mientras compartía con la joven expuso
(…) la adolescente…se encuentra en un estado emocional inadecuado, con un posible cuadro depresivo a consecuencia del cambio de domicilio provisional, además, se evidencia afectación en el estado de salud en general, por falta de apetito, vómito y llanto continúo. Se considera pertinente y se sugiere a sus cuidadores prestarle los servicios de salud adecuados si se mantiene lo presentado hasta el momento (folio 33).
El 13 de enero de 2014 otro profesional de la misma área concluyó
(…) se sugiere que la progenitora de la adolescente siga con la custodia y cuidado personal de la misma, en razón a que la señora Diana López Molano es garante de los derechos de la menor; hace un reporte positivo frente al cuidado de su hija, no hay evidencia de maltrato ni físico ni psicológico por parte de ella hacía la adolescente; el vínculo afectivo con el progenitor no es significativo en razón a que la adolescente lo manifiesta durante el acompañamiento psicológico, como factor amenazante se presenta el riesgo en el cual se encuentra la menor desde (sic) salud mental por la situación que se presentó durante el último período de visitas con su padre en el que la menor refirió ideas suicidas según la epicrisis, lo que indica que la menor se encuentra en riesgo inminente el cual debe tenerse en cuenta en todas las entidades y más por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, donde priman los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Desde el área de psicología y en aras de proporcionarle las mejores condiciones a la menor se sugiere que las visitas con su progenitor sean suspendidas, en razón a que al momento del acompañamiento psicológico se loga evidenciar que la adolescente por voluntad propia manifiesta “yo no quiero volver a tener visitas con mi papá”, además de acuerdo a diagnóstico médico de la adolescente se determina que la menor presenta un trastorno mixto por ansiedad, depresión y estrés adaptativo» (folios 36 y 37).
El anterior concepto es congruente con el efectuado por la Trabajadora Social del Centro Zonal el 20 de ese mes en el que refirió que «sugiero que para garantizar los derechos de la niña se suspendan de manera inmediata las visitas otorgadas, y se dé curso a las valoraciones necesarias para garantizar que la niña no sea expuesta a riesgos que puedan afectar su integridad personal» (folio 43).
Conviene señalar que de acuerdo con el artículo 8º de la Ley 1098 de 2006, el interés superior del niño, constituye un «imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e independientes», principio que debe guiar la labor de los servidores judiciales y administrativos.
La Sala ha definido sobre el particular «…resulta cierto que tal grupo poblacional goza de protección especial por el Estado, la cual se circunscribe a garantizar su desarrollo integral y sano, por lo que debe dárseles prioridad cuando exista un conflicto jurídico de intereses en que se encuentren involucrados» (sentencia de 22 de mayo de 2012, exp, 00694-01, reiterada el 8 de agosto de 2014, STC10347).
Por consiguiente, el proceder del ICBF lejos de ser arbitrario o abusivo ha tenido como fundamento la protección de los derechos de la menor reconocidos por el artículo 44 del texto constitucional y están llamados a su defensa por la familia, la sociedad y el Estado, como sujetos de especial protección «para garantizar su desarrollo armónico e intelectual».
En un asunto en el que se atacó la actuación del ICBF y se discutía la supresión de la patria potestad de un menor de edad la Sala expuso
(…) en el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, no resulta procedente el otorgamiento de la protección tutelar impetrada teniendo en cuenta que, cual lo concluyó el Tribunal, no se encuentra que la Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Centro Zonal Galán o el Juzgado Sexto de Familia, juntos de Ibagué, hayan caído en proceder constitutivo de las irregularidades enrostradas ya en el decurso, ya en la definición de los trámites administrativo y judicial aquí cuestionados, dado que sus determinaciones están apoyadas en las pruebas recaudadas, en el seguimiento que el personal especializado llevó a cabo de la situación de los menores (nombres bajo reserva), lo mismo que en los conceptos al efecto vertidos por los especialistas, motivo por el cual emerge que las decisiones tomadas por los funcionarios acusados no son arbitrarias ni caprichosas, pues están soportadas en el examen de las circunstancias fácticas en que se encontraban aquéllos, máxime si lo hicieron en desarrollo de las atribuciones que tienen con el fin de hacer efectivos los derechos prevalentes de los mismos; de ahí que al no estar demostrada ninguna actuación abusiva o de raigambre subjetiva de dichos accionados, no puede accederse, itérase, a la pretensión tutelar (CSJ STC de 28 de julio de 2010, exp, 00237-01, reiterada el 14 de agosto de 2012, exp. 00036-02).
4.2.- Si lo que pretende el afectado es obtener la custodia de su hija, la regulación de las visitas o autorización para salir del país con ella, debe hacerlo dentro del proceso judicial que está en curso en el Juzgado Segundo de Familia de Descongestión de Bogotá.
Dicha situación torna presuroso el ataque, pues, el libelista instauró demanda con esa finalidad y hasta ahora no se ha adoptado una decisión definitiva, sin que se pueda suponer o inferir la forma en que se desatará su inconformidad.
En esa medida, deberá exponer ante el Despacho de conocimiento todos los reproches que acá hace y esperar a que profiera su decisión, ya que no es dable a esta sede constituirse en una instancia paralela para examinar los reparos del censor.
Incluso, en ese escenario puede controvertir las distintas valoraciones que hizo el equipo interdisciplinario del Centro Zonal de Usaquén o demás elementos de convicción recaudados, como en efecto lo hizo, ya que según se constata en el expediente que fue remitido, objetó el examen forense que se practicó a XVMA y está pendiente otra experticia de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional.
Sobre el ejercicio prematuro de este medio, ha expuesto la Sala que
(…) es palmario que la tutela no es un mecanismo que se pueda activar… para reclamar prematuramente un pronunciamiento del juez constitucional, que le está vedado, por cuanto no puede arrogarse anticipadamente facultades que no le corresponden, con miras a decidir lo que debe resolver el funcionario competente …para que de una manera rápida y eficaz se le proteja el derecho fundamental al debido proceso’, pues, reitérase, no es este un instrumento del que pueda hacer uso antojadizamente el interesado, ni mucho menos para eludir el que de manera específica señale la ley (CSJ STC, 22 de febrero de 2010, Rad. 00312-01, citado el 5 de febrero de 2015, STC801).
Y en otra ocasión dijo
(…) sobre las inconformidades que surgen dentro de las causas, corresponde a los interesados exponerlas ante el funcionario de conocimiento, a través de los mecanismos dispuestos al efecto, y, si ya se acudió a ellos, es necesario esperar un pronunciamiento que defina lo cuestionado, pues, de lo contrario el amparo se torna presuroso (CSJ STC, 28 ago. 2013, rad. 01250-01, reiterada CSJ STC424, 29 ene. 2015).
En igual sentido, los hechos denunciados por el afectado sobre las supuestas irregularidades del Centro Zonal de Usaquén son objeto de investigación por la Oficina de Control Interno Disciplinario del ICBF y dentro de dicho trámite podrá aportar los elementos de convicción que estime pertinentes, así como controvertir las determinaciones que se adopten, por lo que el resguardo frente a ese aspecto resulta a su vez presuroso.
5.- En consecuencia, se respaldará el fallo atacado.
VI.- DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y oportunamente remítanse las presentes diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, previa devolución del expediente allegado como prueba al Despacho de origen.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ