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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada Ponente
STC7229-2015
Radicación n°. 52001-22-13-000-2015-00113-01
(Aprobado en sesión de tres de junio de dos mil quince)
Bogotá, D. C., diez (10) de junio de dos mil quince (2015).
Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 17 de abril de 2015, mediante la cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, de un lado, concedió la acción de tutela promovida por Jhon Jairo Rodríguez Botina a través de agente oficioso; y, de otro negó la salvaguarda solicitada por Mario Andrés Portillo Rodríguez, en nombre propio, y de los agenciados Bayron Luciano Anama Chascucanes, Edwin Bolívar Pantoja Díaz, Diego Andrés Martínez Chamorro y Ángel Camilo Chaucanes Chaucanes en contra del Ejército Nacional – Distrito Militar No. 21 Grupo de Caballería Mecanizado No. 3 General José María Cabal de Ipiales y el Distrito Militar No. 23 Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá, trámite al que fueron vinculados la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas de la Institución militar acusada y los jóvenes antes citados.
ANTECEDENTES
1. Los gestores, a través de apoderado, demandaron la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, «libre desarrollo de la personalidad», «libertad de locomoción», «integridad física y psicológica» y a la «protección de la diversidad étnica y cultural», presuntamente vulnerados por la autoridad acusada.
2. Arguyeron, como sustento de su reclamo, en síntesis, los siguientes hechos:
2.1. Señalaron que «en el Municipio de Túquerres del Departamento de Nariño, se llevaron a cabo las denominadas “batidas” por personal del Ejército Nacional adscritos al Distrito Militar No. 21 Grupo de Caballería Mecanizado No. 3 General José María Cabal de Ipiales y Distrito Militar No. 23 Batallón de Infantería No. 9, Batalla de Boyacá de Pasto».
2.2. En el citado procedimiento fueron reclutados ilegalmente por cuanto son «comuneros pertenecientes al resguardo Indígena de» la citada ciudad.
2.3. Agregaron que Jhon Jairo Rodríguez Botina elevó derecho de petición, el que fue resuelto por el comandante del Distrito Militar No. 21 Grupo de Caballería Mecanizado No. 3, solicitando la documentación que acredite la condición de indígena para su posterior desincorporación.
2.4. Respecto de «Edwin Bolívar Pantoja Díaz, Mario Andrés Portillo Rodríguez, Diego Andrés Martínez Chamorro y Ángel Camilo Chaucanes Chaucanes, no se ha presentado derecho de petición a los Distritos Militares, sin embargo se acude a la acción de tutela por ser el mecanismo más efectivo para exigir los derechos fundamentales de nuestros comuneros».
2.5. Precisaron que Diego Andrés Martínez Chamorro y Edwin Bolivar Pantoja Díaz, tienen conformada sociedad marital de hecho con Nerly Xieman Marcillo Estrada y Yuri del Carmen Villacorte Reina, respectivamente.
3. Pidieron, en consecuencia, que se ordene a las entidades acusadas «el desacuartelamiento o desincorporación inmediata de sus filas de los jóvenes indígenas que fueron reclutados en las batidas ilegales y se proceda a definir sus situación militar, sin exigencia de una cuota de compensación militar, ya que se encuentran exentos de dichas obligaciones» (fls. 1-8).
LA RESPUESTA DEL ACCIONADO
El Comandante del Distrito Militar No. 23, manifestó que «de conformidad con la verificación en el Sistema de Información de Reclutamiento (FENIX) se observa que los señores BAYRON LUCIANO ANAMA CHAUCANES, JHON JAIRO RODRIGUEZ BOTINA, EDWIN BOLIVAR PANTOJA DÍAZ, DIEGO ANDRÉS MARTÍNEZ CHAMORRO no presentan registro alguno ante esta autoridad de reclutamiento, caso contrario sucede con el señor ÁNGEL CAMILO CHAUCANES CHAUCANES quien fue entregado en calidad de conscripto al batallón de Infantería No. 9 “Batalla de Boyacá”, como parte integrante del segundo contingente de 2015, es menester informar que el Distrito Militar No. 23 realiza un proceso de selección del potencial humano para integrar los diferentes contingentes de algunas de las Unidades Militares adscritas a la Vigésima Tercera Brigada».
Agregó que «están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar: a) los limitados físicos y sensoriales permanentes, b) los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica. En atención a ello hay que señalar que para ser beneficiario de dicha exención se debe probar la existencia de dicha condición, para tal efecto la ley dispone que se deban anexar los siguientes documentos: fotocopia del documento de identidad, copia registro civil de nacimiento del interesado, fotocopia de la cédula de los padres (si uno de los padres falleció anexar copia del acta de defunción), fotocopia del acta y el diploma de grado (si usted es bachiller), resolución o certificación el interesado como perteneciente de la comunidad o cabildo, fotocopia del acta de posesión del Gobernador comunidad indígena, fotocopia del Ministerio del Interior donde certifique la comunidad indígena», documentación que no ha allegado Ángel Camilo Chaucanes Chaucanes, ni ha hecho petición alguna bajo los mismos hechos.
Finalmente precisó que el citado ciudadano «no llevó a cabo su deber de asistir a la jornada de incorporación del día 12 de diciembre de 2012, ante lo cual es importante recordar que contrario a lo que muchas autoridades indígenas y/o miembros de esas comunidades creen y aducen, el hecho de presumirse o encontrarse inmerso en una causal de exención, no exime a los ciudadanos de su deber de inscripción y presentación a jornada de concentración e incorporación» (fls. 74-80).
El «Ejecutivo» y Segundo Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 3, manifestó que por parte de ese comando «no se ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales, ya que, los accionantes no han prestado ningún derecho de petición ante este Comando. Una vez revisada la base de datos de la oficina de personal del Grupo Cabal, no se encuentran incorporados los jóvenes [accionantes]».
Añadió que «de igual manera se realizó la averiguación ante el Distrito Militar No. 21 de la ciudad de Ipiales, donde los jóvenes Ángel Camilo Chaucanes Chaucanes, Mario Andrés Portillo Rodríguez aparecen como remisos, es decir que el día, hora y fecha estipulada no se presentaron al Distrito. Con relación a los jóvenes Byron Luciano Anama Chaucanes, Jahon Jairo Rodríguez Botina, Edwin Bolivar Pantoja Díaz, Diego Andrés Martínez Chamorro, no aparecen en el sistema de ese distrito»; solicitó la desvinculación del presente asunto (fl. 96).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal concedió el amparo del derecho de petición de Jhon Jairo Rodríguez Botina con sustento en que «previamente fue presentad[a] [solicitud], mism[a] que se respondió por el Distrito Militar N° 21, Grupo de Caballería Mecanizado N° 3 «General José María Cabal» de Ipiales, inicialmente requiriendo su documentación, para luego de presentada, exponer que no era de su resorte proceder con la incorporación deprecada. En estos términos y ante la actitud silente de dicha autoridad, aun cuando tal solicitud no fue adosada al expediente, en virtud de lo normado en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, es lo propio dar por cierto dicho aserto, con lo cual se abre paso la pretensión tutelar respecto del señor Rodríguez Botina, aunque no con el alcance dado en el escrito genitor, sino apenas con respecto al derecho de petición que con tal actuar se le ha vulnerado, como quiera que es imperativo para las autoridades públicas, cuando no es de su cargo la decisión o pronunciamiento incoado -antes que así declararlo-, encauzarlo a quien corresponda, para así ofrecer una solución cierta al pedimento formulado, como así lo impone el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011; bajo similar entendimiento al dado por el rector de esta jurisdicción, cuando luego de revocar una sentencia de esta Corporación en la que se había ordenado el desacuartelamiento, accedió a la protección incoada, únicamente en relación con el derecho de petición».
Y, respecto a Bayron Luciano Anama Chaucanes, Edwin Bolívar Pantoja Díaz, Diego Andrés Martínez Chamorro y Ángel Camilo Chaucanes Chaucanes, negó la salvaguarda con sustento en que «con preciso atempero al precedente jurisprudencial en la materia, colige la Sala la improcedencia del amparo requerido, pues en momento alguno procuraron, pudiéndolo hacer ante la autoridad militar, el desacuartelamiento que ahora persiguen -así confesándolo en el hecho 5o-, denotando de tal manera la inviabilidad de su concesión por el sendero tutelar».
Agregó que «Es por lo anterior que la tutela promovida por Mario Andrés Portillo Rodríguez, así como por los agentes oficiosos de Bayron Luciano Anama Chaucanes, John Jairo Rodríguez Botina, Edwin Bolívar Pantoja Díaz, Diego Andrés Martínez Chamorro y Ángel Camilo Chaucanes Chaucanes, en cuanto hace a los derechos en ella invocados, debe declararse improcedente, dado el no agotamiento de las vías ordinarias a su alcance, atemperándose esta vez la Sala a los precedentes tanto de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, como de la Corte Constitucional» (fls. 84-91).
LA IMPUGNACIÓN
La formuló el apoderado de los actores aduciendo que «en otros casos similares se presentaron derechos de petición sin que se obtuviera respuesta por parte del Distrito Militar No. 21, son los casos debatidos en los fallos de tutela 2014-303 del tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Penal, sentencia de tutela 2015-00144, del 20 de marzo de 2015, del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, en estos fallos se amparó los derechos fundamentales de los jóvenes comuneros del Resguardo Indígena de Túquerres. Por los motivos expuestos anteriormente, no se radicó una petición formal en el presente caso, ya que no hay respuesta por parte del Distrito Militar No. 21, o por el contrario suministran una respuesta insuficiente o superficial» (fls. 112-114).
CONSIDERACIONES
1. La reiterada jurisprudencia constitucional ha sostenido, en línea de principio, que la acción de tutela fue instituida como una herramienta extraordinaria para el resguardo inmediato de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en aquellos eventos previstos en la ley; del mismo modo, ha definido que «si bien la misma tiene un carácter breve y sumario, no por eso pueden obviar quienes a ella acuden la debida demostración de los hechos que invocan como generadores de la afectación que alegan padecer, ya que a estos les incumbe esa comprobación so pena de que decaiga el reclamo elevado por sustracción de materia» (CSJ STC 9 Dic. 2011, rad. N°. 02372-01).
2. Pretenden los quejosos que a través de este mecanismo se ordene a las entidades acusadas desacuartelarlos y resolver su situación militar de manera gratuita por ostentar la calidad de nativos.
3. De las pruebas que obran en el expediente, observa la Corte que el Gran Territorio Indígena de Túquerres Pueblo Binacional de los Pastos Compes 3303 de 2004, expidió certificados en los que hace constar que Bayron Luciano Anama Chaucanez, Jhon Jairo Rodríguez Botina, Edwin Bolívar Pantoja Díaz, Mario Andrés Portillo Rodríguez y Diego Andrés Martínez Chamorro, son comuneros de ese resguardo indígena, viven actualmente en él y están inscritos en el censo de la parcialidad nativa de Chaitan jurisdicción del municipio de Túquerres, pertenecientes a la Etnia de los Pastos (fls. 43-47).
4. En este orden de ideas, para la Sala es claro que las entidades accionadas vulneraron el debido proceso de los interesados, por cuanto como lo consagra el capítulo II de la Ley 48 de 1993, el procedimiento establecido para la prestación del servicio militar consta de las siguientes etapas: (i) la inscripción, que debe hacerse ante el distrito militar respectivo dentro del año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad (artículo 14); (ii) la realización de tres exámenes médicos a fin de establecer la aptitud psicofísica (artículos 16, 17 y 18); (iii) el sorteo, que se realiza a todos los «conscriptos aptos»; (iv) los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, la fecha y la hora determinados por las autoridades de reclutamiento para incorporarlos a filas; (v) la clasificación de aquellos que por razón de una causal de exención, inhabilidad o falta de cupo hayan sido eximidos de la prestación del servicio, (vi) el inscrito que no ingrese a las filas y sea clasificado, tiene el deber de cancelar con cargo al Tesoro Nacional una «cuota de compensación militar», situación reglamentada por el Decreto 2048 de 1993.
Por lo anterior es claro que las autoridades querelladas en apresurado actuar, obviaron adelantar las citadas etapas para llevar a cabo en debida forma la incorporación de los actores a las filas del Ejército Nacional, por lo tanto el amparo ha de prohijarse para que la entidad acusada, adopte las medidas necesarias con el fin de que se salvaguarde el derecho al debido proceso de los quejosos, por lo tanto se dispondrá que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia profieran los actos administrativos que disponga la desincorporación de estos, con el fin de que se defina la prestación del servicio militar obligatorio agotando de manera estricta las fases previstas en la citada normatividad.
Sobre asuntos de naturaleza similar a la aquí analizada, la Corte ha tenido la oportunidad de señalar que:
La Corte Constitucional en fallo C-879 de 2011, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 14 de la Ley 48 de 1993 «Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización», estimó que la expresión «compeler» contenida en la norma acusada resultaba ambigua, pues podía dar lugar a una restricción en la libertad personal del ciudadano en el evento de ser entendida o interpretada por las autoridades militares en un sentido contrario a su finalidad constitucionalmente legítima, cual es lograr la inscripción para definir la situación militar en cumplimiento de un mandato superior. Al respecto indicó:
(…) [N]ótese entonces que la expresión compeler resulta en extremo ambigua y puede ser entendida en el sentido que la autoridad militar está autorizada a restringir la libertad personal y conducir al ciudadano que no se ha inscrito al lugar de concentración para inscribirlo, practicarle los exámenes de aptitud y si resulta apto conducirlo a la unidad militar respectiva.
(…) la expresión compelerlo contenida en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 es muy ambigua y presenta serios problemas constitucionales en su aplicación, pues da lugar a que sea interpretada en el sentido que autoriza detenciones arbitrarias que vulneran la reserva judicial prevista en el artículo 28 constitucional.
Ahora bien, en aras del principio de conservación del derecho resta por considerar si la expresión compelerlo contenida en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 es susceptible de una interpretación conforme con la Constitución, y en tal sentido encuentra esta Corporación que la única comprensión que cumple tal condición es si se entiende la expresión acusada en el sentido de que quien no haya cumplido la obligación de inscribirse para definir su situación militar, solo puede ser retenido de manera momentánea mientras se verifica tal situación y se inscribe, proceso que no requiere de ningún formalismo y que se agota precisamente con la inscripción, por lo tanto no puede implicar la conducción del ciudadano a cuarteles o distritos militares y su retención por autoridades militares por largos períodos de tiempo con el propósito no solo de obligarlo a inscribirse, sino de someterlo a exámenes y si resulta apto finalmente incorporarlo a filas (subrayado fuera del texto).
En efecto, con el cumplimiento de las condiciones antes reseñadas se trataría entonces de una medida que persigue una finalidad constitucionalmente legítima –la inscripción para definir la situación militar-, resulta idónea para tales efectos, es necesaria y no afecta de manera desproporcionada la libertad física ni la libertad de locomoción”» (CSJ STC1000-2015, reiterada en STC 12 mar. 2015 rad. 00300-01).
Por lo anterior, no cabe duda para esta Corporación que la situación de los reclutados,
«es la de un ciudadano no inscrito para la prestación del servicio militar obligatorio y por tanto la facultad de compelerlo para que lo hiciera, se limitaba a su detención momentánea para satisfacer tal fase del proceso de reclutamiento, pues como quedó visto, lo contrario, vale decir, lo ocurrido en este caso, implica una medida arbitraria que excede el alcance de la expresión “compeler”, según lo definido por la máxima autoridad de la justicia constitucional.
De manera que la accionada no estaba habilitada para proceder como lo hizo, porque para ello, debía previamente agotar todos los estadios que la ley 48 de 1993 definió para arribar a tal fin. Lo propio era conducir al actor para que cumpliera con su inscripción o con la actualización de la misma, en caso de encontrarse prescrita, según lo visto líneas atrás, para posteriormente citarlo al primer examen psicofísico y así, sucesivamente, agotar todas las etapas previas al acuartelamiento.
Al respecto, la Corte Constitucional, a manera de sugerencia para las fuerzas militares, esbozó en la referida providencia: «No corresponde a esta Corporación definir en detalle cómo debe ejecutarse materialmente tal competencia por parte de las autoridades militares, pero podría por ejemplo pensarse en la breve verificación de si el ciudadano ha definido su situación militar y de no ser así el diligenciamiento de una planilla en la cual se inscriba para tal fin y consigne sus datos para una posterior citación con el propósito de agotar las posteriores etapas señaladas en la ley, sin que pueda ser conducido a cuarteles o distritos militares, ni pueda ser retenido por más tiempo del que demande un procedimiento de esta naturaleza.
Puestas de ese modo las cosas, la Sala encuentra que efectivamente las autoridades militares accionadas vulneraron el derecho fundamental a la libertad personal y al debido proceso del ciudadano agenciado, por lo que la protección constitucional invocada debía concederse. En consecuencia, se confirmará la sentencia que por vía de impugnación se revisó» (CSJ STC, 13 nov. 2014, rad. 2014-00108-01, reiterada en STC1000-2015, STC2200-2015 y STC 2765-2015).
5. De conformidad con lo discurrido, se infirmará el fallo objeto de impugnación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede y, en su lugar:
Primero: CONCEDE el amparo del derecho al debido proceso invocado por Bayron Luciano Anama Chascucanes, Jhon Jairo Rodríguez Botina, Edwin Bolívar Pantoja Díaz, Mario Andrés Portillo Rodríguez, Diego Andrés Martínez Chamorro y Ángel Camilo Chaucanes Chaucanes.
Segundo: Ordenar al Comandante del Distrito Militar No. 21 Grupo de Caballería Mecanizado No. 3 General José María Cabal de Ipiales y al Comandante del Distrito Militar No. 23 Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá de Ipiales, que de forma inmediata proceda a la desincorporación de los accionantes, a fin de que inicie el proceso de reclutamiento guardando todos y cada uno de los términos legales y jurisprudenciales establecidos para ello, trámite dentro del cual deberá establecer si los agenciados hacen parte o no de la comunidad indígena de Túquerres (Nariño).
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ