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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC7929-2015
Radicación n°. 17001-22-13-000-2015-00123-01
(Aprobado en sesión de diecisiete de junio de dos mil quince)
Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil quince (2015).
Se decide la impugnación interpuesta frente la sentencia proferida el 23 de abril de 2015, mediante la cual la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales negó la acción de tutela promovida por José Israel Grajales García en contra de la Nación – Ministerior de Salud y Protección Social, trámite al que se vinculó a la Asociación Mutual La Esperanza – ASMED SALUD EPS.
ANTECEDENTES
1. El gestor demandó la protección constitucional de sus derechos fundamentales a la salud, igualdad, acceso a la administración de justicia y debido proceso, presuntamente vulnerados por la entidad querellada.
2. Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.1. Actualmente es asociado de la «Asociación Mutual La Esperanza – ASMED SALUD EPS», entidad de «derecho privado perteneciente al sector solidario, de cobertura nacional, reconocida mediante personería jurídica número 3393 del 23 de noviembre de 1995».
2.2. La Ley 1122 de 2007 a través de sus artículos 12 y 13, y la Ley 1438 de 2011 «cambiaron la operación del régimen subsidiado, sustituyendo (al eliminarlo) el anterior esquema de suscripción de los contratos de administración de recursos entre entidades territoriales y Empresas Promotoras de Salud; y permitiendo que desde el Ministerio de Salud y Protección Social, se girara directamente a las EPS del régimen subsidiado. Conforme a lo anterior existe una relación legal y reglamentaria entre la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y ASMET SALUD ESS EPS, en la cual la última está obligada a garantizar a sus afiliados los servicios establecidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS) recibiendo como contraprestación el pago establecido por cada afiliado de la Unidad de Pago por Capitación Subsidiada (UPC-S)».
2.4. Agregó que «no obstante la igualación del Plan de Beneficios no se procedió a igualar el valor de la UPC que se paga en el régimen subsidiado a la que se paga en el contributivo; brindando los mismos servicios con la misma calidad y oportunidad» (negrilla y resaltado del texto).
2.5. Posteriormente la citada Alta Corporación por medio del «auto 261 del 16 de noviembre de 2012 dentro del seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008, siendo Magistrado Sustanciador el doctor JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, ordenó la igualación de la Unidad de Pago por Capitación (UPC), del régimen subsidiado a la del contributivo, la Sala advirtió que la igualación es de cumplimiento inmediato «Hasta tanto se dé cumplimiento al numeral anterior, deberá entenderse que a partir de la fecha de expedición de esta providencia, el valor de la UPC-S será igual al establecido para la UPC del régimen contributivo». La orden señalaba que el Ministerio de Salud y Protección Social debía establecer una metodología apropiada para establecer la suficiencia de la UPC-C y de la UPC-S, fundada en estudios que demuestren contar con la credibilidad y rigorismo técnico necesarios para asegurar que los servicios de salud del POS unificado podrán prestarse eficiente y oportunamente por las EPS Subsidiadas en las mismas condiciones de calidad que las EPS contributivas, garantizando el equilibrio financiero para las subsidiadas».
2.6. Lo anterior deja claro que «para el máximo tribunal constitucional del país es necesaria la nivelación de la UPC, ya que la Corte evidenció claramente la insuficiencia de la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado (UPC-S) corroborada por los conceptos del grupo de apoyo técnico especializado; es por esto que la Corte ordenó la igualación de la UPC», con el fin de evitar «el colapso del régimen subsidiado ante la insuficiencia de los recursos asignados para cubrir los servicios de salud unificados».
2.7. No obstante lo relatado, la Cartera Ministerial querellada profiere la Resolución 005925 de diciembre 23 de 2014 el Ministerio de Salud y Protección Social «sin contar con los estudios requeridos por la honorable Corte Constitucional fijó valores diferenciales para la unidad de pago por capitación, UPC, del plan obligatorio de salud de los regímenes contributivo y subsidiado para el año 2015, desconociendo que ambas deben dentro de las mismas condiciones de mercado prestar los mismos servicios, con la misma calidad y oportunidad».
2.8. En la parte considerativa de la Resolución 005925 de diciembre 23 de 2014 «señala que la fijación de la UPC del régimen contributivo se realizó consultando el equilibrio financiero del sistema; sin embargo frente a la UPC del régimen subsidiado se consultó la compatibilidad del marco fiscal; estando en franca contravía por lo ordenado por la Corte Constitucional».
2.9. No le es dado «alegar a la Nación – Ministerio de Salud que el valor diferencial se debe a que el régimen contributivo debe soportar prestaciones económicas que no contempla el régimen subsidiado (incapacidades y licencias de maternidad); toda vez que la misma Resolución 005925 de diciembre 23 de 2014 en sus artículos 6 y 7 fija para cada EPS del régimen contributivo el 0.30% del Ingreso Base de Cotización para garantizar el reconocimiento y pago de incapacidades por enfermedad general a sus afiliados cotizantes con derecho, y que las licencias de maternidad y paternidad se pagarán con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía – Subcuenta de Compensación».
2.10. Subsiguientemente la entidad acusada «a través de la Resolución 5968 de Diciembre 31 de 2014, admite que no ha igualado el valor de la UPC entre el régimen contributivo y subsidiado conforme a lo ordenado por la Corte Constitucional; por la cual se implementa el procedimiento para la aplicación de pruebas piloto de igualación de la prima pura de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) del régimen subsidiado al contributivo».
2.11. Considera que es claro entonces que «ASMET SALUD ESS EPS sufre un claro desequilibrio económico dentro de la relación legal y reglamentaria que sostiene con el Ministerio de Salud y Protección Social, en su calidad de entidad promotora de salud del régimen subsidiado; toda vez que debe prestar (dentro de las mismas condiciones de mercado) iguales servicios que las EPS del régimen contributivo; en idénticas calidad y oportunidad, cuando tienen disponible por cada afiliado un valor inferior al que recibe una EPS del régimen contributivo».
3. Pide, en consecuencia, se ordene a la autoridad encartada «inaplique frente a ASMET SALUD ESS EPS la Resolución 5925 de diciembre 23 de 2014, [que] fijó el valor de la unidad de pago por capitación, UPC, del plan obligatorio de salud de los regímenes contributivo y subsidiado para el año 2015, y en su lugar se disponga el giro igualitario del valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)» (fls. 16-35).
4. Mediante auto de 14 de abril de 2015 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, admitió la petición y, en fallo de 23 de ese mes y año negó la salvaguarda rogada, siendo impugnada por el quejoso.
LA RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS
La Asociación Mutual La Esperanza ASMET SALUD ESS, a través de apoderado, manifestó que coadyuva la acción de tutela del actor por cuanto considera que de no acogerse la protección invocada «es totalmente inminente la quiebra de las EPS-S del régimen subsidiado y con ello la afectación del derecho a la salud de sus afiliados, al tener que garantizar un plan de beneficios igual que el del régimen contributivo pero con una UPC de valor muy inferior» (fls. 45-50).
El Ministerio de Salud, expuso que la pretensión del querellante es improcedente, toda vez que «en el evento que una persona se encuentre inconforme o lesionado con la decisión proferida por la administración, tendrá la posibilidad de agotar en primera instancia, la vía gubernativa por intermedio de los recurso de ley y en el evento que no prospere, tendrá la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo».
Anotó que respecto al cumplimiento de los autos 261 y 262 de 2012 de seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 proferidos por la Corte Constitucional «mediante oficio radicado 201211502458061 de 5 de diciembre de 2012 dirigido a la Honorable Corte Constitucional y suscrito en forma conjunta por los Ministros de Salud y Protección Social y de Hacienda y Crédito Público, se solicitó autorización para el cumplimiento inmediato pero progresivo del mandato contenido en los Autos 261 y 262 de 2012, poniendo en conocimiento de esa alta Corporación, las principales herramientas técnicas y de política social que se han venido desarrollando a lo largo de 2012 y la debida justificación que explica la imposibilidad técnica de igualar de manera completa e inmediata la Unidad de Pago por Capitación-UPC, con fundamento en la información histórica del gasto, las diferencias estructurales entre ambos regímenes y las diferencias en gastos administrativos, entre otros».
Precisó que «a la fecha se está a la espera que ese alto Tribunal dé respuesta a la solicitud elevada por este Ministerio y valore las demás pruebas allegadas que soportan las razones de carácter técnico del porqué no se pueden igualar la UPC-C con la UPC subsidiada, y a su vez, conforme lo advirtió el ordinal 4 del Auto No. 279 de 2013, de la Honorable Corte Constitucional, «se encuentra a la espera de las intervenciones producto del último de los referidos autos para concluir la fase de participación y de esa manera efectuar el balance del acatamiento de las órdenes impartidas»», (subrayado del texto fls. 57-67 vto.).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal negó el amparo al estimar que «es la jurisdicción contenciosa administrativa la vía judicial idónea para definir la controversia que existe en torno a la inaplicación de la Resolución 5925 del 23 de diciembre de 2014 frente a ASMET SALUD ESS EPS, mediante la cual se fijó por parte del Ministerio de Salud y Seguridad Social, el valor de la unidad de pago por capitación del plan obligatorio de salud en los regímenes contributivo y subsidiado para el presente año. Es de tal envergadura el conflicto y tan claro que existe la necesidad de que sea dirimido por la jurisdicción correspondiente, que en el escrito de contestación de la misma, el MINISTERIO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL, indica que ASMET SALUD ESS EPS ya promovió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca una demanda con base en los mismos hechos y buscando idénticas pretensiones que las acá deprecadas, la cual posee el radicado 25000233600020130162200, (fl. 63, C.1); manifestación a la que se le da credibilidad en virtud del principio de la buena fe y lealtad procesal; siendo allí donde deben estudiarse todas las argumentaciones expuestas por el accionante en relación con la necesidad de igualación de la UPC para los regímenes contributivos y subsidiados; de lo cual se colige que no es el Juez constitucional quien debe intervenir en tópico que ya está al estudio del Juez natural y especializado (quien posee la competencia para definir la controversia que subyace en esta acción; la que requiere según se evidencia en el dosier, estudios y conocimientos especializados y un amplio debate probatorio por su importante repercusión incluso en el orden público económico por las cuantías a que se contrae). Condiciones todas estas que escapan al escenario informal, célere, residual y extraordinario de la acción tuitiva» (negrilla del texto).
Expuso que «la disposición de medios ordinarios para la defensa de los derechos que invoca el actor, como causal de improcedencia general de la acción de tutela, solamente se vería alterada, si se demuestra de manera fehaciente la existencia de un perjuicio irremediable; sin embargo, en el caso concreto no se dan los presupuestos para ello (daño inminente, grave, que exija una medida urgente e impostergable), merced a que la principal argumentación que posee el petente para solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la salud, igualdad, acceso a la administración de justicia y debido proceso, se resume en que hay una alta posibilidad de un colapso financiero de ASMET SALUD ESS EPS, si no se iguala la UPCS (régimen subsidiado) a la que se encuentra establecida para el régimen contributivo, lo cual podría desencadenar en la no prestación de los servicios de salud a sus afiliados. Si se leen con detenimiento todas esas disquisiciones, se puede establecer de manera diáfana que aquellas consecuencias negativas que indica el accionante se presentan en el simple terreno de la hipótesis o como que pueden suceder; es decir, son meras especulaciones, pues hasta el momento (y según lo que se deduce en el plenario), la EPS ASMET SALUD sigue en funcionamiento y prestándole a los usuarios los servicios de salud a que está obligada. Y si la situación que plantea el impetrante es la que produce sus balances negativos, serán las instancias judiciales pertinentes y los demás mecanismos que nuestro sistema jurídico tiene previstos los que den solución al impase y no la tutela» (negrilla del texto).
Anotó que «respecto de la segunda causal de improcedencia de la acción, atrás enunciada, se tiene que en la Resolución 5925 del 23 de diciembre de 2014, el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL se encargó de fijar el valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado para el año 20 1 5, siendo aquel un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, pues es aplicable a todos los actores del sistema de salud en lo referente al valor de la UPC (S y C), y no frente a una entidad en particular como ASMET SALUD ESS EPS» (negrilla del texto).
Finalmente indicó que la «Corte Constitucional ha admitido la posibilidad excepcional de que el juez constitucional ordene la inaplicación de disposiciones legales y actos administrativos de carácter general o particular que fueron expedidos con base en aquéllas, siempre y cuando se acredite en el caso concreto un perjuicio que: «1) produzca de manera cierta y evidente la amenaza grave de un derecho fundamental; (2) de concretarse el riesgo no sea posible reparar el daño que ello origine; (3) presente un inminente acaecer; (4) solo pueda conjurarse mediante la medida de protección; y, (5) dada la naturaleza e importancia de los hechos la urgencia de la tutela de los derechos fundamentales amenazados resulte imprescindible». Sin embargo, ninguno de esos requisitos se cumple en el evento que convoca nuestra atención dado que (se reitera), todas las argumentaciones del accionante en su escrito introductorio se basan en especulaciones acerca del posible colapso financiero de ASMET SALUD ESS EPS, en caso de no igualarse la UPC en ambos regímenes (contributivo y subsidiado), no siendo evidente la vulneración o inminente riesgo del algún derecho fundamental del accionante. Y dada la extrema complejidad del asunto, sería poco menos que irresponsable que el Juez de tutela intentara dirimirlo cuando ya se encuentra al conocimiento del Juez especializado por demanda de la entidad mencionada» (negrilla del texto fls. 68-72 vto.).
LA IMPUGNACIÓN
La formuló el interesado aduciendo que «es cierto que la Entidad Promotora de Salud a la cual me encuentro afiliado ha interpuesto una demanda judicial ante el Tribunal Contencioso Administrativo radicada bajo el No. 20130162200 sin embargo, la misma no es por los mismos hechos de la tutela, pues como primera y gran diferencia encontramos que en dicha demanda no intervengo como parte demandante pues el demandante es ASMET SALUD EPS ESS. Así mismo, el proceso corresponde al medio de control de reparación directa en el cual se está solicitando la declaración de responsabilidad del Ministerio de Salud y Protección Social por el desequilibrio económico debido a la insuficiencia del valor pagado en virtud de la Unidad de Pago por Capitación estipulada para el régimen subsidiado fijada por los Acuerdos 27 de 2011 y 32 de 2012 de la Comisión de Regulación en Salud, es decir, por los perjuicios económicos ocasionadas durante de la vigencia de dicha normatividad esto es, noviembre de 2011 a noviembre de 2012».
Precisó que «es claro que la demanda judicial señalada no tiene ninguna pretensión frente a lo solicitado en la acción de tutela en la cual se está solicitando la inaplicación de la Resolución 5925 de 2015».
Por último recalcó que «si bien es cierto, se podría considerar la existencia de otro mecanismo judicial para solicitar la inaplicación de la resolución referida, también lo es que en atención a la existencia de un perjuicio irremediable la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativo no resulta ser un mecanismo eficaz para garantizar la protección de los derechos fundamentales solicitados en amparo a través de la presente acción de tutela» (fls. 102-108).
1. La acción de tutela puede ser ejercida por cualquier persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, por sí misma o a través de representante; eso sí, ha pregonado la Sala, «en caso de que decida actuar a través de mandatario, es imperativo que allegue el respectivo poder. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, evento en el cual es necesario manifestar tal circunstancia. Tales reglas se predican, igualmente, del sujeto pasivo de esta acción» (Sentencia de 4 de mayo de 2012, Exp. T. N°. 00145-01).
2. En el caso en estudio, el quejoso en su calidad de congregado de la «Asociación Mutual La Esperanza – ASMET SALUD ESS EPS» pide la protección de las prerrogativas superiores de la citada empresa, pues en su sentir la Resolución No. 5925 de 23 de diciembre de 2014 emitida por la Cartera Ministerial acusada vulnera estos.
Al efecto, para probar dicha condición allegó la certificación expedida por el Presidente de la Junta de Control Social de la citada empresa que obra en folio 15 en la que se lee que «José Israel Grajales identificado con la cédula de ciudadanía No. 4488790, ostenta la calidad de asociado», no obstante, es evidente la insalvable circunstancia de falta de legitimación en la causa del actor, para aducir la eventual violación de las garantías constitucionales de la mencionada entidad, quien es la supuestamente afectada con las decisiones adoptadas por el referido acto administrativo, por cuanto es a esta la que le incumbe directamente la observancia de las reglas establecidas en la referida resolución y a la que le corresponde actuar en defensa de sus intereses a través de su representante legal.
3. Esta Corporación ha predicado que «ningún tercero puede acudir al mecanismo de defensa constitucional en solicitud de amparo, por hechos que no afecten sus derechos fundamentales» (Ver, entre otras, providencias de tutela de 9 de febrero de 1996, Exp. 2822; de 9 de octubre de 1998, Exp. 5429; de 19 de febrero de 2002, Exp. 0159-01; de 24 de febrero de 2004, Exp. 00219-01; y, de 11 de marzo de 2009, Exp. 00001-01).
4. Con todo es de señalar que si el accionante considera que la Resolución No. 5925 de 23 de diciembre de 2014 a través del cual se manifestó la voluntad de la administración lesiona sus intereses, puede acudir a la acción de nulidad, consagrada en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a donde le está permitido allegar los elementos demostrativos que aquí aporta y explicar sus argumentos, sin que este camino pueda convertirse en senda paralela a la normativamente reglada.
Repetidamente sobre el particular la Corte ha dicho que:
[L]a acción de tutela es un mecanismo extraordinario, instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que estos se tornen ineficaces y el amparo sea utilizado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irreparable.
Análogamente y en consonancia con la regla anterior, se ha predicado también que esta acción constitucional no procede, en principio, contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, al igual que contra actos administrativos de carácter particular y concreto, habida cuenta que su control de legalidad está atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones pertinentes (arts. 238 C. P. y 152 C.C.A.). (CSJ STC, 5 Oct. 2010, Rad. 00087-01; citada, entre otras, en CSJ STC, 20 Sep. 2013, Rad. 00371-01).
5. Por lo demás, es claro que la entidad prestadora de salud coadyuvó la presente acción, argumentando que de no acogerse las pretensiones del interesado «es totalmente inminente la quiebra de las EPS-S del régimen subsidiado y con ello la afectación del derecho a la salud de sus afiliados, al tener que garantizar un plan de beneficios igual que el del régimen contributivo pero con una UPC de valor muy inferior».
En efecto, es de señalar que, si bien la Cartera Ministerial enjuiciada menciona que la Asociación Mutual La Esperanza – ASMET SALUD ESS EPS promovió «demanda» administrativa por los mismos hechos y pretensiones bajo el radicado 2013-01622-00, lo cierto es que se trata de un asunto diferente pues ese proceso se inició en el mes de septiembre de 2013 como se pudo constar en la página web de la Rama Judicial; entonces si la citada EPS se duele de la determinación proferida por la entidad Ministerial querellada específicamente de la «Resolución 5925 de 23 de diciembre de 2014», a través de la cual se «fija el valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado para el año 2015, se establecen las primas adicionales diferenciales y se dictan otras disposiciones», puede acudir a las acciones consagradas en la Ley 1437 de 2011, mecanismos idóneos en donde puede dar a conocer su descontento frente al citado acto y, no a la tutela, iterase en la cual el juez constitucional no tiene permitido inmiscuirse en las orbitas de competencia de los jueces ordinarios.
6. Según lo discurrido, se ratificará el fallo materia de opugnación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.
Comuniqúese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de la Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ