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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
Magistrado ponente
STC8431-2015
Radicación n.° 11001-22-10-000-2015-00325-01
Bogotá, D. C., dos (2) de julio de dos mil quince (2015).
Decide la Corte la impugnación del fallo de 2 de junio de 2015, proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó la tutela que Alicia Sanabria de López, en nombre propio y de su nieta XXXX, y Fernando Antonio D’Aleman Sanabria interpusieron contra los Juzgados Sexto de Descongestión y Veintidós, ambos de Familia y de la misma ciudad, siendo vinculados Sonia Yureima Beltrán Bohórquez, Juan Francisco Vega, Cielo Johana de Alba Fontalvo, Carlos Eduardo Rodríguez Moreno, Edwilky Bladimir Villanueva Miranda, Nelly Cecilia Miranda Bolaño, Janeth Consuelo López Sanabria y los Defensores de Familia y Agentes del Ministerio Público adscritos a esas oficinas.
I.- ANTECEDENTES
1.- Asistidos por apoderado, los promotores afirman que se violaron los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, así como los especiales de los niños a tener una familia, ser escuchados y no separados de ella.
2.- Atribuyen la vulneración a que, al definir el juicio verbal sumario de custodia que les adelantó Cielo Johanna de Alba Fontalvo, el Juzgado Sexto de Familia de Descongestión de Bogotá incurrió en defectos fáctico, sustantivo, falta de motivación e inaplicación del precedente.
3.- Sostienen, en síntesis, lo siguiente:
3.1.- Que en 2008, la madre entregó voluntariamente su hija a la abuela paterna Alicia Sanabria de López.
3.2.- Que sin cumplir las citas de psicología, la cuota de sostenimiento y las visitas, aquella inició el pleito (2011).
3.3.- Que excepcionaron “falta de legitimación en la causa por activa”, “temeridad y mala fe” e “incumplimiento del acuerdo conciliatorio…”.
3.4.- Que sin la valoración psicológica ordenada a Fernando D’Alemán, la Juez Sexta dio traslado para alegar y posteriormente concedió la guarda definitiva a la demandante (6 de mayo de 2015) sin dar fundamentos jurídicos y contraviniendo la jurisprudencia sobre el tema.
3.5.- Que se desecharon los testimonios que informaron que su oponente “nunca ha mostrado interés de estar al lado de su hija…”.
3.6.- Que tampoco se dio importancia a la “confesión” de Cielo Johanna y su cónyuge, corroborada con copias simples, de que se le siguen causas penales por inasistencia alimentaria a otras dos descendientes.
3.7.- Que no se atendió el querer de la pequeña de seguir con ellos, quien además expresó el poco tiempo que su progenitora le dedicaba.
3.8.- Que faltó ponderar que ésta no ha superado la situación mental que la indujo a dejarles a la infante, pues, sólo se vio que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses-INMLCF dijo que no presenta síntomas de enfermedad y que se halla emocionalmente estable, pero no que conceptuó que carece de capacidad para decidir por sí misma y que ha sido distante y poco empoderada de su rol.
3.9.- Que se dedujo la estabilidad económica de su contradictora de documentos provenientes de “particulares con interés en las resultas del proceso” que no proporcionaban certidumbre, y de lo expresado sobre el tópico por el mentado organismo forense sin tener facultades, inadvirtiendo que aquella admitió pagar arriendo y que sólo devenga el salario mínimo.
3.10.- Que se saca a la menor de donde se encuentra protegida, para entregarla a la persona que al primer obstáculo la abandonó, para que viva en una casa que en su mayor parte está destinada a restaurante y por la mera expectativa de unas condiciones mejores.
3.11.- Que se discriminó a Alicia Sanabria por su edad; se aseguró que la actora tiene un tiempo que en realidad no ha dedicado a ejercer su función; y se aseveró que a los padres compete el cuidado, ignorando que atañe a todos los que convivan en el hogar, como sucede en el suyo.
3.12.- Que se le atribuyó falta de interés a Fernando D’Aleman, desconociendo que replicó el libelo y que presentó otro con objeto parecido, que ante el resultado de este deberá desarchivar.
3.13.- Que no se reparó en que la gestora en la causa civil no cuenta con allegados que la apoyen en el desempeño del papel que se le adjudicó.
4.- Pretenden que se invalide la providencia reprochada y dicte otra en la que se enmienden los yerros relacionados.
II.- RESPUESTA DE LOS CONVOCADOS
La Juez Sexta hizo un breve recuento de la actuación a su cargo y la defendió sin ahondar en ello (folios 184 y 185).
No hubo más intervenciones.
III.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL
No otorgó la salvaguarda, al observar que los reclamantes no atacaron el proveído que rechazó la contrademanda, defensas previas y petición de acumulación de una acción similar propuesta por Fernando D’Aleman, ni los que lo requirieron para hacerse el examen médico, abrieron la instrucción y la cerraron; que los contendores gozaron de las garantías de rigor; que el pronunciamiento escrutado “es producto de un análisis individual y mancomunado del caudal probatorio recaudado…así como de la aplicación de la normatividad sustantiva que rige el tema…”, por lo que no es procedente usar esta herramienta como “recurso procesal anexo” (folios 206 al 219).
IV.- LA IMPUGNACÍON
Los vencidos señalaron que el a-quo no verificó las motivaciones de la resolución cuestionada, ni profundizó en sus críticas; que su disenso con el procedimiento fue porque no se permitió el reconocimiento pericial a Fernando Antonio; que no usan el amparo como un mecanismo adicional, sino para demostrar el desafuero cometido (folios 253 al 264).
1.- Corresponde establecer si el Juzgado Sexto de Familia Descongestión de Bogotá quebrantó las prerrogativas de Alicia Sanabria de López (abuela), Fernando Antonio D’Aleman Sanabria (padre) y la menor XXXX, al acoger las pretensiones de Cielo Johanna de Alba Fontalvo (madre) para que se le asignara la custodia permanente, incursionando así en yerros fáctico, sustantivo, motivación insuficiente y preterición del precedente.
2.- Por virtud de la consagración de la autonomía judicial, las providencias de quienes administran justicia son, en principio, ajenas al escrutinio previsto en el artículo 86 de la Carta Política; la exclusión a dicha regla, se ha precisado reiteradamente, sucede en los eventos en los que alguna de ellas es ostensiblemente arbitraria y caprichosa, esto es, producto de la mera liberalidad del emisor, a tal punto que configure una vía de hecho, y bajo los requisitos de que el afectado acuda en un término razonable a este remedio y no tenga ni haya desaprovechado otros recursos para conjurar la supuesta lesión.
3.- Para los efectos de este análisis está demostrado:
3.1.- Que la niña es hija de Cielo Johanna y Fernando Antonio, y nieta de Alicia por línea paterna (folios 2 al 8, cuaderno 1 original).
3.2.- Que la segunda confirió voluntariamente la custodia provisional de la pequeña a la última (14 de noviembre de 2008), regulándose visitas entre ellas el 6 de octubre de 2010 (folios 7, 8 y 20 al 24, ídem).
3.3.- Que el 25 de octubre de 2011, la progenitora inició el aludido litigio frente a la depositaria de la guarda, siendo vinculado Fernando Antonio (folios 1 al 50 ibídem).
3.4.- Que los convocados excepcionaron de manera previa “Ineptitud de la demanda” y “falta de legitimación en la causa por activa”, a lo que el juzgado no dio curso “por no haberse tramitado en legal forma”. La misma suerte corrió la reconvención debido a no estar permitida en estos asuntos (31 de mayo de 2012), folios 108 al 206 ejusdem y cuaderno 3.
3.5.- Que, igualmente, alegaron de fondo “temeridad y mala fe” e “incumplimiento del acuerdo conciliatorio…”, que en esa misma fecha comenzaron a ser tramitadas (folios 79 al 87 cuaderno 1).
3.6.- Que como pruebas se recibieron documentos, testimonios, entrevista a la menor, exámenes psicológicos a ella y a sus ascendientes en contienda, visitas domiciliarias a estos e interrogatorios (folios 212 al 308 ejusdem y cuaderno 2).
3.7.- Que a pesar de no haberse valorado al padre como se había ordenado, se clausuró la etapa probatoria, pronunciamiento que quedó ejecutoriado sin formulación de recurso (folio 309).
3.8.- Que la Juez Sexta acogió las súplicas del escrito introductor, tras dar por acreditados los presupuestos para resolver, memorar lo rituado, relievar aspectos jurídicos atinentes al tema, resumir los medios de persuasión y examinarlos a la luz de las posturas de los oponentes (folios 327 al 346).
4.- Se ratificará lo decidido por el Tribunal, porque:
4.1.- En lo que concerniente a la omisión de la revisión profesional a Fernando D’Aleman, se observa que este incurrió en incuria que le veda el acceso al resguardo, como quiera que no planteó su inconformidad con la reposición que era procedente frente al auto que finiquitó la instrucción, de conformidad con el artículo 348 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el 13 de la Ley 1395 de 2010.
No está llamada a duda la viabilidad en el evento indicado del remedio horizontal enunciado, en razón a que dicha disposición prevé que, “salvo norma en contrario,…procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se revoquen o reformen”.
Al respecto, la Sala ha predicado que
[s]iguiendo tal lineamiento…le está vedado acudir a este mecanismo subsidiario y residual, pues, como lo indicó el Tribunal…no recurrió en tiempo la determinación de cerrar la etapa probatoria…, circunstancias que prueban su incuria, pues, precisamente, los alegatos…se fundamentan en que no se practicó una prueba y sin ella no podía resolverse la disputa (CSJ STC, 20 mar. 2014, exp. 2013-00606-01).
4.2.- En desarrollo de su tarea, los jueces gozan de una discreta y razonable libertad para la exégesis del ordenamiento patrio, por lo que el fallador de tutela no puede inmiscuirse en sus pronunciamientos, a no ser que caigan en una desviación manifiesta o grosera de la ley.
De manera especial, se reitera que el auxilio no es el mecanismo apropiado para recriminar la apreciación que en las instancias se efectúa sobre los medios de convicción, dado que este es el escenario en el que mayor énfasis cobra la independencia judicial, tal y como ha decantado la Corte.
Sobre el tópico, es jurisprudencia que
(…) el campo en donde fluye la independencia del juez con mayor vigor, es en cuanto a la valoración de las pruebas. Ello por cuanto el administrador de justicia es quien puede apreciar y valorar, de la manera más certera, el material probatorio que obra dentro de un proceso, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica; por lo tanto, a juicio de la Corte, la regla general de que la figura de la vía de hecho solamente puede tener una aplicación en situaciones extremas debe ser manejada con un criterio restrictivo (…) de forma que sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión (CSJ STC-2013, 19 jun. 2013, rad. 00098-00, STC3319-2014, 18 mar. Rad. 004488-00, STC 2014, 6 nov. 02507-00, STC2014, 11 dic. exp. 02807-00 y STC-2015, 29 ene. Rad. 00057-00).
4.3.- Visto el proveído censurado, la Corporación no encuentra que su estudio de los elementos de convicción sea marcadamente inicuo, según denuncian los quejosos, como quiera que la juzgadora los tuvo en cuenta individual y conjuntamente, arribando a unas conclusiones que distan mucho de ser contraevidentes, puesto que razonablemente se extraen de ellos.
En efecto, no es un despropósito ni está desligado del material señalado, asegurar que la custodia que la madre cedió en 2008 fue con vocación transitoria; que las situaciones que condujeron a esa conducta fueron superadas y aquella tiene estabilidad económica y buena aptitud psicológica, pues, así lo indicó medicina legal y los testigos no informar lo contrario; que no era ese el espacio para determinar si incumplió con otras dos hijas; que los llamados primitivamente a ejercer la guarda son los padres, y si bien no hay nada que reprochar a Alicia Sanabria, el hecho que esté por encima de los ochenta años y pautas de crianza laxas que se identificaron de su parte podrían dificultar y perjudicar el desarrollo de la niña; que la propia abuela reconoció cambios favorables en la progenitora; que aunque la pequeña refirió querer continuar conviviendo con su “nona”, su corta edad no le permite discernir adecuadamente, correspondiendo resolver en pro de sus derechos; que no están debidamente probados los riesgos aludidos en la visita a la residencia de Cielo Johanna; que Fernando Antonio no expresó “mayor interés” en tenerla y reconoció que delegaría en su progenitora cualquier responsabilidad.
La validez de los planteamientos surge del propio proveído que los contiene, del que la Sala destaca algunos apartes, de la siguiente manera
(…) se advierte que la menor…fue entregada a su abuela paterna por parte de su progenitora, dadas las circunstancias que la rodeaban en esa época (año 2008), conforme la misma lo manifestó en el acta de conciliación llevada a cabo el 14 de noviembre de 2008, ante el ICBF…, concluyéndose que la custodia fue de manera provisional y no definitiva, aunado a que la misma se condicionó a superar situaciones de fuerza mayor que rodeaban a la actora, quien en el curso del proceso ha demostrado que tales circunstancias han sido superadas, tan es así que tiene una familia estable, conformada por su esposo e hijo recién nacido, económicamente se encuentra estable, de acuerdo a lo informado por Medicina Legal y si bien, vive en casa arrendada donde funciona el restaurante en el cual trabaja y que es de propiedad de su cónyuge, no es óbice para pretender no considerar dársele la custodia de su menor hija, quien tiene derecho a crecer en el seno de una familia y al lado de su progenitora, persona que le ha dado la vida y quien se denota, ha luchado por recuperarla.
Agregando más adelante
[n]ótese que la propia demandada identificó un cambio favorable en la progenitora…, que se preocupa en la actualidad más por el bienestar de la niña y que es consciente de que la menor podría estar bien bajo la custodia de su madre, aceptando de esta manera que las circunstancias por las cuales Cielo Johanna le dio la custodia provisional de su hija han sido superadas, siendo procedente contemplar la posibilidad de otorgar la custodia de la niña…a la aquí demandante y si bien la menor en la entrevista efectuada por el juzgado de origen expresó querer continuar viviendo con su ‘nona’ (abuela), debe resaltar el juzgado que la niña tan solo en esa fecha tenía seis años de edad, denotándose de la lectura efectuada a la misma que no es coherente ni congruente con algunas cosas que decía, siendo su infancia la etapa del ciclo vital en la que se establecen bases para su desarrollo cognitivo, emocional y social, los cuáles aún no tenía definidos dada su corta edad. Es de resaltar igualmente, que ante la valoración efectuada a la niña en Medicina Legal, la misma prefirió no comentar con quién desea vivir, siendo esta una decisión de alta complejidad para la menor, lo cual le genera confusión y duda respecto al tema, por lo que esta juzgadora al tomar la decisión aquí debatida, será en pro y vigilancia de los derechos fundamentales de la niña, garantizando su bien desarrollo de acuerdo con las pruebas recaudadas y ya valoradas.
Y hacia el final expuso
(…) dada la edad de la demandada Alicia Sanabria de López, no es apta para ejercer la custodia de su nieta, puesto que si bien, goza de buena salud, la responsabilidad de educar y criar a un hijo es de los padres y no de sus abuelos, máxime si se tiene en cuenta la edad de la niña, siendo este un trabajo complejo, tortuoso y agotador, el cual -se repite- debe ser ejercido por sus padres en primera instancia quienes son quienes ostentan la patria potestad de la niña y les corresponde de manera primitiva y conjunta el ejercicio de la misma, además ‘los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral’, a no ser que no sean idóneos para ejercer tal función y/o la menor corra riesgo, peligro a su lado, y así ha de ser demostrado en la Litis como la que aquí se estudia, puesto que no existe prueba alguna de que ella no sea garante de los derechos de su menor hija.
Es de advertir que la controversia porque la funcionaria dijo que las posibilidades económicas de la madre se acreditaron conforme lo dicho por medicinal legal no resulta relevante, porque también se pondera que trabaja, devenga el correspondiente salario y tiene el apoyo de su actual esposo, dueño de la casa donde viven y del restaurante que allí funciona, amén de que la supuesta insolvencia en sí misma no sería un impedimento, máxime cuando el progenitor también debe concurrir para cubrir los gastos de la hija en común.
Entones, aunque pudiera ensayarse una hermenéutica distinta a la desplegada por la juzgadora encartada, no es propio de esta sede sugerirla, menos hacerla, toda vez que su labor no es imponer su criterio, sino corregir los yerros prominentes en los que excepcionalmente incurren los funcionarios ordinarios al sustanciar y decidir los asuntos propios de su conocimiento, desatinos que en el sub-lite, en rigor, no se observan.
Sobre esta singular temática, en sentencia CSJ STC de 27 sept. 2012, rad. 02014-00, reiterada 16 en. 2014, rad. 03024-00, y en STC2015, 20 ene., rad. 2014-02895-00, se dijo que
[n]o estar eventualmente de acuerdo con las anteriores resoluciones de los Tribunales demandados, no implica que se conviertan en una ‘vía de hecho’, pues, como ya se indicó, las mismas incorporan un criterio que en estrictez es preciso respetar, aunque el asunto pueda ser pasible de otra interpretación.
4.4.- Baste añadir que la determinación cuestionada en modo alguno contradice la jurisprudencia que fundada en la constitución y la ley ha dicho que el cuidado de los menores compete a todos los miembros del hogar, que se debe procurar preservar la unidad familiar y que prima el interés superior de los niños, quienes deben ser escuchados en toda actuación que les concierna, toda vez que en el caso concreto no se está desarraigando a la pequeña, sino que se desplazó la guarda a la madre, quien es la primera llamada a ejercerla y cuenta con un entorno favorable, y con vista en ese derecho preeminente fue que plausiblemente se estableció ese traslado.
En suma, conforme se dijera en ocasión precedente,
[e]l Juez atacado motivó la providencia censurada, exponiendo las razones por las cuales dispuso otorgar el cuidado de la pequeña a la mamá, las que reflejan un criterio plausible, fruto del análisis de los elementos fácticos obrantes en el expediente, de los que emerge que ella tenía la aptitud para tener a su cargo a la niña. Luego, la conclusión a la que llegó la encartada es fruto de la hermenéutica ejercida dentro de la discreta autonomía que en materia probatoria recae sobre las autoridades judiciales, sin que le sea dado al juez constitucional cuestionarla (CSJ STC, 23 oct. 2013, exp. 00416-01).
5.- Por las razones dadas, se impone la ratificación del fallo impugnado.
VI.- DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.
El expediente recibido en calidad de préstamo, devuélvase al juzgado de origen.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
(Presidente de Sala)
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ