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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada Ponente
STC8606-2015
Radicación n°. 73001-22-13-000-2014-00555-03
(Aprobado en sesión de primero de julio de dos mil quince)
Bogotá D. C., tres (3) de julio de dos mil quince (2015).
Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 15 de mayo de 2015, mediante la cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué negó la acción de tutela promovida por Maritza Barbosa Rojas en contra del Ministerio de Tecnologías de la Información y Telecomunicaciones, Aeronáutica Civil, Cortolima, Procuraduría Ambiental y Agraria para el Tolima, Municipio de Ibagué, Secretaría de Gobierno Municipal, Secretaría de Planeación Municipal, Concejo Municipal de Ibagué, ATC Sitios de Colombia SAS y Georgina Lopera de Jiménez, vinculándose a la Agencia Nacional del Espectro y Colombia Móvil S.A. E.S.P. TIGO.
ANTECEDENTES
1.- La gestora, a través de apoderado, demandó la protección constitucional de los derechos a la vida, salud, «medio ambiente sano», dignidad y «principio de precaución», presuntamente vulnerados por las entidades acusadas.
2.- Arguyó como sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.1.- Tiene 54 años de edad y en el mes de mayo de 2012 se le diagnosticó un «CARCINOMA DUCTAL INFILTRANTE GRADO III, receptores hormonales positivos HER 2 negativo, KI67 75-80%» que significa «una proliferación celular muy alta, lo que implica el gran riesgo de cáncer» (fl. 48 cdno. 1).
2.2.- Se le practicó «cuadrantectomía ([e]xtracción quirúrgica de la región de la mama -aproximadamente un cuarto – que contiene el cáncer) en donde se le retiraron o vaciaron nueve ganglios y se le ordenaron 34 sesiones de radioterapia […] lo que produjo en parte de su seno quemaduras terribles que aunó a su afectación psicológica» (fls. 48 y 49 ibídem).
2.3.-Como tratamiento sistémico, se le ordenó «una tomografía de tórax encontrándole un nódulo en el pulmón izquierdo (lesión pulmonar), lo cual ha generado un tratamiento adicional y periódico al diagnostico (sic) del cáncer de mama» lo que implica que «se le practican con frecuencia una variedad de exámenes para el efecto, incluyendo además estudios en hígado, huesos, senos y tejidos blandos para evitar el riesgo de metástasis del carcinoma» (fl. 49 cdno. 1).
2.4.- También se le efectuó el examen «oncotype» que reportó, debido al «grado del carcinoma», que se «ubica en la curva de alto riesgo de presencia de células cancerosas, de uno (1) a diez (10) años», lo que ha ameritado «coadyuvancia con quimioterapia y medicina hormonal denominada Anastrazol que bloquea los niveles de estrógeno en el cuerpo». Además presenta dolor pélvico crónico y articular (fl. 49 ibídem).
2.5.- Tiene su domicilio en el Municipio de Ibagué, en el predio N° 2, denominado Villa Luma, ubicado en el kilómetro 2 vía al Totumo, Vereda Aparco y Altos del Combeima y, al frente, en la propiedad de la señora Georgina Lopera de Jiménez, a «40 Mts. Aproximadamente» de distancia, a principios del mes de octubre de 2014 se procedió a instalar, «sin socialización y consulta previa con la comunidad y sin autorización alguna de autoridad competente […], una torre o estación de telecomunicaciones inalámbricas (voz e internet móvil)» por la empresa ATC Sitios de Colombia SAS, pese que el plan de ordenamiento territorial de esa localidad «no permite la instalación de estas torres» y, además taló árboles sin permiso de Cortolima (fls. 49 y 51 ib.).
2.6.- Oculta de la Procuraduría Ambiental, levantó la torre de más o menos 14 metros de altura «que iniciará la emisión de radiofrecuencias o señales electromagnéticas que propiciaran el detrimento de [su] salud […], debido a su condición de fragilidad por el tratamiento oncológico que ahora sigue y por la gran posibilidad y riesgo inminente en que no solo reaparezca el carcinoma de seno sino que haga metástasis en cualquier órgano como el pulmón, hígado o el sistema óseo, que son los tres grandes riesgos de metástasis por el cáncer de mama» además de afectar a las familias que habitan la zona (fl. 49 cdno. 1).
2.7.- Puso en conocimiento el hecho al Inspector de Policía del sector del Totumo, quien visitó el área de influencia de la obra y nada hizo al respecto; también le comunicó la situación a la Secretaria de Planeación del Municipio, que le informó que «no eran competentes para ejercer control sobre dicha actividad, trasladando la queja a la oficina de espacio público del Municipio de Ibagué» y «presentó queja a Cortolima por la tala de árboles en relación con la construcción de dicha torre» estando a la espera de pronunciamiento fls. 49 y 50 ibídem).
2.8.- Ha venido surtiendo el tratamiento contra la enfermedad que la aqueja, pero la embarga la preocupación de que «las entidades accionadas no sean permisivas con la instalación de una torre o estación de telecomunicaciones inalámbricas frente a su casa; lo que para ella genera una gran conmoción por las ondas electromagnéticas que una antena de estas pueda emitir y que permitan la reactivación de las células cancerígenas en su cuerpo» (fl. 50 ib.).
2.9.- Como consecuencia a ella y a su familia «le tocará irse, de su casa, […]para proteger su salud y evitar la exposición permanente a estas ondas electromagnéticas, con el consecuente perjuicio moral y patrimonial que este solo hecho le genera, pues ella decidió invertir los ahorros de su vida en comprar un lote en área rural de Ibagué y construir allí su vivienda una vez se enteró del diagnóstico de CARCINOMA DUCTAL INFILTRANTE, precisamente para cuidar de su salud, para mitigar los efectos que su enfermedad genera y para evitar la contaminación que se ocasiona en el área urbana del Municipio», lo que no habría realizado si «hubiesen socializado» la construcción (fl. 50 cdno. 1).
2.10.- La Corte Constitucional se pronunció al respecto mediante sentencia T – 1077 de 2012 que revocó la decisión de negar el amparo de derechos fundamentales por la instalación de una antena de telecomunicaciones, la cual solicita «sea vinculante por la similitud de los casos» (fl. 50 ibídem).
2.11.- Estando en curso la acción constitucional la gestora manifestó que «dicha antena se encuentra en pleno funcionamiento de manera subrepticia, sin autorización de la Secretaría de planeación municipal y con generación de energía a través de dos plantas eléctricas las cuales son abastecidas con combustible diésel y gasolina todas las mañanas» (fls. 729 a 731 cdno. 2).
3. Pidió, en consecuencia, ordenar al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones «ejercer el respectivo control en cuanto a la distancia permitida para la exposición a ondas electromagnéticas»; a la Aeronáutica Civil «someter a un nuevo estudio la solicitud de permiso de instalación de una antena de telecomunicaciones inalámbricas efectuada por […] la sociedad ATC sitios de Colombia S.A.S para que se desmonte por no cumplir con los procedimientos legales correspondientes»; a la Corporación Autónoma Regional del Tolima -Cortolima- y a la Procuraduría Ambiental del Tolima «realizar el respectivo control ambiental e imposición de sanciones frente a la instalación subrepticia de esta antena de telecomunicaciones inalámbricas por el daño presentado al medio ambiente debido la tala de árboles y por futuro daño al medio ambiente y a la salud de un grupo de 20 familias como consecuencia de la emisión de ondas electromágneticas (sic) por la entrada en funcionamiento de esta antena»; al Municipio de Ibagué, a través de la Secretaria de Gobierno (Dirección de Espacio público e Inspector de Policía del Totumo) «detener la obra en mención y el desmonte de la misma y de la secretaría de Planeación para que no otorgue el permiso de instalación y funcionamiento» y a la empresa ATC sitios de Colombia S.A.S., «desmontar la antena de telecomunicaciones» (fl. 54 cdno. 1).
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
1.- El Procurador Judicial Ambiental Agrario del Tolima señaló que se le vinculó «desconociendo la naturaleza de las funciones» que son las de un organismo de control del Estado, establecidas en el artículo 277 Superior, pero que acepta la intervención como Ministerio Público y, que en el caso concreto, «la instalación de una antena de telefonía móvil en una distancia cercana a la vivienda de la accionante, que además padece el comprobado grado de afectación a su salud por la enfermedad de la cual está en tratamiento médico, constituye sin duda una grave amenaza a su vida e integridad personal, pero por otra parte, afecta y amenaza en algún grado el derecho colectivo a un ambiente sano, circunstancias fácticas y jurídicas que ameritan la protección de tales derechos por el Ministerio Público»; que no han tenido conocimiento previo de los hechos de la tutela, por lo cual «el Ministerio Público no ha incurrido en omisión o negligencia alguna que amerite su vinculación como accionado» y, solicita se le exonere de responsabilidad.
Agregó que coadyuva las pretensiones y, con relación a la «aparente tala de árboles para la instalación de la antena», tal aspecto «es de competencia de la autoridad ambiental Cortolima» sobre la cual «ejerce función preventiva y de control de gestión en sede administrativa, naturalmente cuando tenemos conocimiento previo de los hechos para impedir su realización o cuando ya se han consumado, para realizar los requerimientos correspondientes previstos en la Ley 1333/09 que regula el procedimiento sancionatorio ambiental».
Para finalizar arguyó que la Corte Constitucional en sentencia T- 397 de junio 26/14, conminó al Ministerio de la Información y de las Telecomunicaciones, organismo estatal responsable de dicha política pública, en conjunción con las autoridades municipales, «para que definiera los efectos y distancias adecuadas a las que deben ser instaladas tales antenas con el fin de proteger la salud e integridad de los ciudadanos que habiten en sitios cercanos al de su ubicación» y que, la sentencia T-1077 de 2012; la resolución 1645 de 2005, y el numeral 1° del artículo 6° de la Ley 99 de 1993; «constituyen fundamento suficiente para obtener el amparo solicitado, haciendo énfasis en el principio de precaución por existir en la materia falta de certeza científica». (fl. 69 y 70 cdno. 1).
2.- La Secretaría de Planeación Municipal de Ibagué solicitó se le desvincule de la presente acción por falta de competencia, para lo cual señaló que mediante el Decreto 0328 del 6 de Julio de 2005 se establecen las «Normas Urbanísticas Arquitectónica necesaria para la aprobación del diseño y la ocupación temporal o permanente del espacio donde se instalaran (sic) los elementos que conforman una estación de la red de telefonía celular», conforme al cual, «[l]a solicitud de aprobación del diseño para la instalación de los elementos que conforman una estación de la red de telecomunicaciones inalámbricas, debe presentarla el propietario, poseedor o tenedor del predio ante el Departamento Administrativo de Planeación Municipal – Grupo de Ordenamiento Territorial, en el formato que adopte dicha entidad, previo el lleno de los requisitos para ellos exigidos» y la aprobación de aquellas que se instalen en predios o zonas de riesgo o zona que correspondan al sistema hídrico u orográfico del municipio, «estará sujeta, adicionalmente, al concepto favorable de las autoridades ambientales» y que para el caso, determinó que «NO ES VIABLE la ubicación de la antena en el sitio indicado, como se enunció en la en el oficio con número de salida N° 70709 del 14 de Noviembre de 2014 a la petición de solicitud Rad. N° 2014-94395 del 15 de octubre de 2014».
Enfatizó en que esa Secretaría «carece de funciones de Inspección, vigilancia y control por tanto, solo le compete emitir conceptos sobre las normas que regulan el desarrollo de un determinado predio» por lo que no puede ir más allá de lo legalmente establecido, por cuanto «estaría invadiendo facultades que son exclusivas de otras entidades, para el caso la -Secretaria de Gobierno y Seguridad Ciudadana a través de la Dirección de Justicia y Orden Público y a la Inspección de Policía» (fls. 71 a 76 cdno. 1).
Agregó que no está de acuerdo con que «la emisión de ondas de radiofrecuencia (que según se colige, aún no se produce) ocasionará un detrimento de su salud habida cuenta del diagnóstico de cáncer de seno» porque no tiene sustento en un concepto médico y porque la enfermedad le fue diagnosticada en el año 2012 «y la construcción de la antena se inicio en este año» lo que no permite concluir que las ondas de radiofrecuencia «(que aún no se emiten) hayan contribuido a generar la enfermedad, y menos aún, que constituyan un riesgo para que la misma se agrave». Además, que no se tiene conocimiento de proceso o querella policiva que se haya iniciado por este caso.
Adujo que «el inadecuado despliegue de la información ha ocasionado que las personas vean la instalación de redes de telefonía como un factor de riesgo latente e inminente para su salud e integridad personal, cuando es indefectible que no existen conceptos médicos certeros y contundentes que demuestren que las ondas de radiofrecuencia sean la causa directa de enfermedades como el cáncer» y, que el concepto emitidos por la Organización Mundial de la Salud contenido en la Nota Descriptiva 322 de junio de 2007, señala que «No existen mecanismos biofísicos comúnmente aceptados que sugieran una correlación entre la exposición a campos de frecuencia baja y la carcinogénesis. En consecuencia, de existir algún efecto atribuible a este tipo de exposición, tendría que producirse a través de un mecanismo biológico aún desconocido» (Negrilla del texto original)
Afirmó que «la normatividad nacional no contempla de forma expresa las exigencias o requerimientos de orden técnico que deben cumplirse para la instalación de antenas de telefonía, en cuyo caso corresponde trasladarnos a la reglamentación que cada entidad territorial prevea para tal fin contenida en los Planes de Ordenamiento Territorial» y, que no es claro que la antena que se construye está ubicada «a una distancia tan próxima que permita tan siquiera advertir que efectivamente ella podría sufrir un riesgo en su vida, salud e integridad personal» y, al estar en fase de obra no emite ondas de radiofrecuencia «que constituirían la causa principal de detrimento de la salud de la accionante, lo cual resta aún más certeza al daño alegado»
Para finalizar manifestó que «si bien es cierto el principio de precaución o cautela desarrollado en la Sentencia T-1077 de 2012 que constituye el principal referente de la acción impetrada, supone la protección de derechos fundamentales cuando existe incertidumbre sobre la configuración del daño, también es cierto que tal principio en cada caso en concreto debe estar fundamentado en la severidad del riesgo y el grado de certeza acerca del mismo » y, «la accionante no logra acreditar que el eventual funcionamiento de la antena de telefonía móvil pueda constituir un peligro cierto e inminente para su salud, habida cuenta de la enfermedad que padece» (fls. 85 a 91 cdno. 1).
4.- Georgina Lopera de Jiménez, propietaria del inmueble en el que se construye la antena de telefonía solicitó se niegue el amparo, por cuanto «la información emitida por la Organización Mundial de la Salud y Agencia Nacional del Espectro es claro que «ni las torres ni la Atenas (sic) de telecomunicaciones causan a afectación a la salud», toda vez que «no hay evidencia científica convincente que las débiles señales de Radio Frecuencias de las estaciones base y de las redes inalámbricas causen efectos adversos sobre la salud».
Señaló que la tutela no es procedente toda vez que no se cumplen sus elementos que constituyen un detrimento o perjuicio irremediable, por cuanto no prueba que se esté, o pueda llegar a ver afectada su salud, con ocasión a la estación de telecomunicaciones instalada en el predio de su propiedad, quien «posee otros mecanismos más idóneos para la protección de sus derechos fundamentales supuestamente vulnerados como por ejemplo hacer uso del Sistema Nacional de Monitoreo de Campos Electromagnéticos de la Agencia Nacional del Espectro».
Asimismo expuso que en el presente caso no se cumplen los preceptos necesarios para aplicar el principio de precaución, ya que en la jurisprudencia citada por la accionante, cuando la Corte Constitucional lo aplicó «evidenció un nexo causal entre la actividad desplegada y la afectación a la salud», (fl.s 92 a 96 cdno. 1).
5.- El jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones adujo que dicho ente «no tiene relación con el tema de fondo, conforme lo dispuesto en el artículo 121 superior», por cuanto, «la ubicación de torres y antenas de comunicaciones en un lugar determinado de la jurisdicción de un municipio es un asunto de ORDENAMIENTO TERRITORIAL»; sin embargo, pone de presente que «existe un proyecto de actualización del Decreto 195 de 2005, actualmente en estudio por parte de los Ministerios de Salud y Protección Social y de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el cual tiene en cuenta como regla máxima la observancia del principio de precaución y el estado de la ciencia y la tecnología en la materia».
Así, señala que «todas las preocupaciones actuales por riesgos a la salud originados en temas ambientales y su interés por evitar consecuencias a futuro», siguen o deben seguir la filosofía propuesta en el informe Lecciones tardías de alertas tempranas de enero de 2013 de la Agencia Europea de Medio Ambiente.
Agrega que por la lectura parcial del «Comunicado de Prensa de la OMS de 2011», ha considerado la Corte Constitucional como fundamento para emitir un mandato de regulación de antenas por distancia en la sentencia T-l 077 de 2012 y que reitera en la Sentencia T-397 de 2014, que declara que «ha clasificado los campos electromagnéticos de radiofrecuencia como posiblemente carcinogénicos para seres humanos (Grupo 2B), basada en el incremento de riesgo de glioma, un tipo maligno de cáncer de cerebro, asociado al uso de teléfonos inalámbricos», es decir, se refiere a estos teléfonos y no en general a «a campos electromagnéticos de radiofrecuencia ni mucho menos a estaciones base de telefonía móvil celular, contra lo manifestado por la Corte Constitucional en esa sentencia de 2012 -de la cual fue fundamento- y que deja la reiteración en Sentencia T-397 de 2014 sin piso».
Conforme a lo anterior solicita «atenerse al principio de precaución» sin reiterar la orden de «regulación por distancias contenida en otros pronunciamientos de la Corte Constitucional, y absteniéndose de ordenar el retiro de una instalación de telecomunicaciones a menos que se pretenda desatender las recomendaciones internacionales al respecto y los estudios científicos reconocidos» porque si se regula por distancias, «la exposición de las personas -incluyendo niños- a radiofrecuencia puede aumentar, visto que los teléfonos móviles deben aumentar su potencia para poder comunicarse con las estaciones base. Por eso ordenar la regulación por distancias, en lugar de controlar la exposición, deja de lado el principio de precaución, y hace incurrir directamente a la población en el riesgo que se quiere presuntamente evitar: la posibilidad de cáncer por exposición a radiofrecuencia».
Recalca que «las antenas de telefonía móvil celular emiten con potencias cientos de veces inferiores a los mínimos previstos en los estándares para la protección de la vida humana, de manera que deben considerarse seguras en materia de salud siempre que estén ajustadas a los parámetros previstos en el Decreto 195 de 2005» y que las «radiaciones no ionizantes están presentes en la naturaleza y en la tecnología de muchas formas. Televisores y otros tipos de aparatos son emisores artificiales de la radiaciones no ionizantes» y que, las «emisiones de radiofrecuencia puede ser un riesgo, pero para eso existen regulaciones sobre límites de exposición»; además, ninguna fuente científica advierte que «deban alejarse torres» o eliminarse, como hace la Sentencia T-397 de 2014, sino que por el contrario que debe controlarse la exposición a radiofrecuencia».
Afirma también que la Corte Constitucional en sentencias T-322 de 2011 y T-517 de 2011, en casos similares «ha resuelto declarar la improcedencia de dichas acciones, en cuanto no se ha logrado establecer o demostrar que las ondas electromagnéticas emitidas por las torres de telefonía celular puedan generar alguna afectación en la salud de las personas» (fls. 97 a 121 cdno. 1)
6.- La representante legal de la empresa ATC Sitios de Colombia S.A.S., se opuso a la prosperidad del amparo con fundamento en que no se cumplen sus elementos constitutivos, entre ellos, porque no existe un perjuicio irremediable, dado que, «a partir de las pruebas aportadas por la accionante, no es posible determinar, ni verificar el nexo causal entre la enfermedad de la Accionante y la actividad realizada por ATC, la cual es la instalación de estructuras de hierro, que por sí solas no generan ningún tipo de contaminación o radiación electromagnética» y, además, «La Accionante posee otros mecanismos más idóneos para la protección de sus derechos fundamentales supuestamente vulnerados como por ejemplo hacer uso del Sistema Nacional de Monitoreo de Campos Electromagnéticos de la Agencia Nacional del Espectro, sistema creado para vigilar y controlar la potencia de las antenas de telecomunicaciones».
Agregó que «si ya estuvieran las antenas instaladas no es posible hablar de perjuicio irremediable en la medida en que la ANE, ya ha comprobado que las emisiones de las entenas son 500 veces menores de lo establecido en la normatividad aplicable» y, que además ATC carece de legitimación por pasiva por cuanto «no presta un servicio público de telecomunicaciones y tampoco es la propietaria de las antenas que se instalarán» (fls. 122 a 125 cdno. 1).
7.- La Corporación Autónoma Regional del Tolima –CORTOLIMA-, en síntesis expresó que ni la gestora ni su apoderado han radicado queja alguna por los hechos narrados en el libelo ante dicha entidad; sin embargo, de manera oficiosa, el Jefe de la Oficina Jurídica «solicitó a la Subdirección de Calidad Ambiental, la práctica de una visita al predio contiguo al de la accionante con el objetivo de corroborar lo manifestado por la señora MARITZA BARBOSA ROJAS, respecto de una posible comisión de una infracción ambiental», por lo cual considera que no le ha vulnerado ningún derecho por lo que solicitó se desestime la salvaguarda (fls. 126 a 129 cdno. 1).
8.- La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil solicitó rechazar la acción de tutela, por cuanto no es el ente encargado de autorizar la instalación de torres o estación de telecomunicaciones inalámbricas y que, «como Organismo rector de la aviación en Colombia, únicamente se limita a emitir concepto de altura para construcción bien sea de edificaciones y/o instalación de antenas, a través de la Dirección de Desarrollo Aeroportuario, con el fin de garantizar la seguridad aérea en todos los aeródromos del país» y, «[e]l estudio técnico de la torre o estación de telecomunicaciones inalámbrica en mención se efectuó de acuerdo con la normatividad vigente establecida y para lo de nuestra competencia cumple con lo requerido, por lo tanto, no es viable efectuar nuevo estudio al respecto» (fl. 146 a 149 ibídem).
9.- Colombia Móvil S.A. E.S.P. –TIGO- adujo que «[a]ctualmente la compañía no es propietaria de la infraestructura construida y/o instalada en el predio identificado por la accionante en su escrito de tutela (Vereda Alto del Combeima, vía el Totumo), Del mismo modo, actualmente Colombia Móvil no tiene ningún tipo de interés legal con el predio sobre el que está construida esta infraestructura y, en este sentido, la Compañía ni tiene relación alguna con la accionante, ni con los hechos y/o situaciones descritas en la acción de tutela en referencia. Por lo tanto, resulta improcedente alegar algún tipo de presunta violación por parte de Colombia Móvil en relación con los derechos fundamentales de la accionante» (fl. 552 cdno. 2).
10.- La Asesora Jurídica de la Agencia Nacional del Espectro destacó que la Organización Mundial de la Salud, aclara que «la exposición a los campos de radiofrecuencia (RF) emitidos por los teléfonos móviles suele ser más de 1000 veces superior a la de los campos emitidos por las estaciones base, y hay más probabilidades de que cualquier efecto adverso se deba a los aparatos, por lo que las investigaciones se han referido casi exclusivamente a los posibles efectos de la exposición a los teléfonos móviles».
Adujo que en la demanda se dice que «radiaciones emitidas por antenas de telefonía móvil se han catalogado como cancerígenas», pero que «existe un estudio de la Agencia Internacional de Investigación sobre el Cáncer – IARC reseñado por la Organización Mundial de la Salud (comunicado de prensa 208 del 31 de mayo de 2011), el cual ha sido citado en varias acciones de tutela como la presente, pero el mismo se refiere a los posibles efectos cancerígenos para los seres humanos (Grupo 2B) «asociado con el uso de los teléfonos celulares»», el cual explica que «aun cuando las evidencias recogidas en las Investigaciones fueron evaluadas como «limitadas» entre los usuarios de teléfonos Inalámbricos para el glioma y el neuroma acústico, e «inadecuadas» para sacar conclusiones respecto de otros tipos de cáncer «un estudio anterior sobre el uso del teléfono celular (hasta el año 2004) mostró un aumento del riesgo del 40% para los gliomas de la categoría más alta de grandes usuarios (promedio informado: 30 minutos por día durante un período de 10 años)».
Por lo anterior afirmó que, «no son las antenas de telefonía móvil sino los teléfonos receptores, utilizados en forma intensiva por los usuarios (más de 30 minutos al día), los que alertan a la comunidad médica» y que, en el documento «Base stations and wireless networks: exposure and health consequences», también publicado por la OMS en relación con el riesgo que tienen sobre la salud las antenas de telefonía móvil, concluye que «[t]eniendo en cuenta los muy bajos niveles de exposición y los resultados de investigaciones reunidos hasta el momento, no hay ninguna prueba científica convincente de que las débiles señales de RF procedentes de las estaciones de base y de las redes inalámbricas tengan efectos adversos en la salud» (subrayado del texto original original).
Agregó que debido a que «las estaciones base de telefonía móvil celular buscan dar cobertura principalmente en aquellas áreas donde existe una alta concentración de usuarios, las estaciones deben ubicarse en cabeceras municipales, zonas de oficinas, zonas residenciales, centros comerciales y, en general, lugares de alta concentración de personas», por tanto, «la estructura de la red de telefonía móvil se basa en un conjunto de celdas que cubren pequeñas áreas geográficas para atender la demanda del servicio. Adicionalmente, a mayor cantidad de usuarios en un área geográfica, se debe aumentar la cantidad de estaciones que prestan el servicio, ya que estas estaciones tienen asociada una capacidad límite para atender los servicios de voz y de datos requeridos por los usuarios».
Remarcó que si se obstaculizara la instalación de las estaciones de los servicios de comunicaciones móviles, se «perjudicaría la adecuada prestación del servicio porque una estación base debería dar cobertura a un área de mayor tamaño, que no obedecería a criterios técnicos de diseño de la red. Esta situación implica una disminución de la calidad de los servicios, lo cual sería percibido por los usuarios como permanentes fallas al Intentar establecer una llamada, degradación de la calidad de la llamada, zonas sin cobertura de la señal de telefonía móvil, muy baja velocidad en los servicios de datos (navegación en internet), etc.».
También manifestó que «[a]l estar las estaciones de telefonía móvil más distantes de las zonas en donde se requiere la prestación del servicio, tanto éstas como los equipos celulares que usan los usuarios, necesitarían operar con mayor potencia, lo cual implica un aumento de la intensidad de los campos electromagnéticos generados, comparado con el que se originaría si la antena se encontrara más cerca de la zona donde se requiere el servicio, generándose el efecto contrario», por lo que concluye que «el hecho que las estaciones de telefonía móvil se encuentren más cerca de la población no implica que vaya a estar expuesta a mayores niveles de intensidad de campos electromagnéticos».
Afirmó que en aplicación al Principio de Precaución que recogen las recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, elaboradas con base en los estudios de la Organización Mundial de la Salud, el Decreto 195 de 2005 reguló los límites de exposición de las personas a campos electromagnéticos y los procedimientos para la Instalación de estaciones radioeléctricas, como las antenas de telefonía móvil y, de acuerdo con el artículo 3, de la Resolución 1645 de 2005, «los emisores de Telefonía Móvil Celular, Servicios de Comunicación Personal – PCS y los Sistemas de Acceso Troncalizado – Trunking son considerados fuentes inherentemente conformes, por lo que están excluidos de los procedimientos de medición pues «cumplen los límites de exposición pertinentes a pocos centímetros de la fuente».
De otro lado, expresó que conforme a los cánones 313 de la Constitución Política, 29 de la Ley 1454 de 2011, y 42 del Decreto 1333 de 1986, «corresponde a las autoridades municipales otorgar o suspender los permisos para la construcción de una torre donde se instalarán las antenas de telefonía móvil, de acuerdo con las normas sobre uso de suelo en el respectivo municipio», así como «controlar el nivel de ruido generado por los equipos Instalados en las torres para antenas, pues las antenas no producen un nivel de ruido que perturbe a la comunidad».
Por demás señaló que dando cumplimiento a la sentencia T-1077 de 2012, «desarrolló el Sistema de Monitoreo de Campos Electromagnéticos. Este sistema consiste en una moderna y robusta plataforma de información orientada al público en general, que proporciona, de manera clara y simple, los resultados de las mediciones y monitoreo de los campos electromagnéticos generados por las estaciones de radiocomunicaciones, así como datos útiles sobre conceptos, normatividad y estudios relacionados con campos electromagnéticos, medio ambiente y salud», el que «consta de 43 equipos que están midiendo de manera permanente los niveles de campos electromagnéticos en puntos estratégicos de diferentes ciudades de este país, como cercanías a hospitales, Instituciones educativas o zonas con alta densidad de infraestructura» y, para la ciudad de Ibagué – Tolima «se tiene ubicado en COMBEIMA – Cra 3 # 12 – 54 un sistema de monitoreo continuo» y las «mediciones realizadas en el último mes en este sitio, arrojan una exposición «pico» por debajo del 1,78% del límite máximo de exposición permitido y, en promedio, inferior al 1.14%».
Para finalizar enfatizó en la «improcedencia de la tutela» por cuanto «la accionante no demuestra que la instalación de una estación de telefonía móvil amenace algún derecho fundamental de en su salud» y, «según la Organización Mundial de la Salud, no hay ninguna prueba científica convincente de que las débiles señales de RF procedentes de las estaciones de base y de las redes inalámbricas tengan efectos adversos en la salud» (fls. 630 a 639 cdno. 2).
11.- Esta Sala con providencias de 29 enero de 2015 y 22 de abril siguiente decretó la nulidad de lo actuado a fin de que se vinculara al trámite a la Agencia Nacional del Espectro y a Colombia Móvil S.A. E.S.P. (TIGO).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal negó el amparo, por cuanto no se observa que la actora esté en presencia de un perjuicio inminente, grave, que requiera medidas urgentes e impostergables para superar el daño, por cuanto, «del estudio de los hechos y de los elementos de convicción allegados al expediente, en particular, del informe rendido por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, esta Sala no puede concluir que la antena base de telefonía a instalar en el predio de la señora Georgina Lopera de Jiménez, pueda ocasionarle, tal y como lo afirma la accionante, un detrimento a su salud habida cuenta del cáncer de seno que padece, pues no se encuentra probado que las ondas electromagnéticas de radiofrecuencia que emitiría la antena generen alguna afectación al estado de salud de la accionante o de la comunidad en general».
Adujo que, por el contrario, «de la lectura del Decreto No. 195 de 2005, por medio de la cual «se adoptan límites de exposición de las personas a campos electromagnéticos, se adecúan procedimientos para la instalación de estaciones radioeléctricas y se dictan otras disposiciones», permite establecer que las radiaciones emitidas por las torres base de telefonía móvil celular son de baja potencia y no producen riesgos en la salud de los seres humanos, sin que esto quiera decir que sean inofensivas, sino que son seguras siempre y cuando sigan los estándares internacionales sobre protección de la vida humana».
Remarcó que en adición a lo anterior, «la Ley 1341 de 2009 creó la Agencia Nacional de Espectro cuyo objeto es «brindar el soporte técnico para la gestión y la planeación, la vigilancia y control del espectro radioeléctrico, en coordinación con las diferentes autoridades que tengan funciones o actividades relacionadas con el mismo», correspondiendo a ésta adelantar las gestiones a que haya lugar, por posibles infracciones al régimen del espectro definido por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones».
A título de colofón expresó que «no aparece probado, al menos en este proceso, que la torre a instalar o a entrar en funcionamiento genere afectaciones en el estado de salud de la accionante lo cual impide establecer un nexo causal entre la instalación y funcionamiento de la antena y las posibles complicaciones que a futuro pueda generar en la actora, que por demás no allegó, siquiera sumariamente, certificación médica donde se indique que debe estar alejada del contacto directo con ese tipo de antenas» (fls. 685 a 702 cdno. 2).
LA IMPUGNACIÓN
La formuló el apoderado de la actora haciendo énfasis en que no se dio aplicación del principio de precaución, máxime que la Corte Constitucional en sentencia T-1077 de 2012 sostuvo que «la acción de tutela es pertinente para asegurar la protección de los derechos de los individuos basada en el principio de precaución, esto es, que sin tener estudios científicos sobre una probable fuente de afectación de derechos fundamentales, lo que se protege, de manera potencial y futura, es una posible afectación a los mismos. Es decir, que el principio de precaución lo que busca es frenar los riesgos de la tecnología contemporánea que puede provocar graves e irreparables daños en las personas en la medida que subsiste incertidumbre sobre la probabilidad o los mecanismos que provocan el daño».
Reiteró que la accionante tiene un antecedente de cáncer de seno, y que es altamente riesgoso que le reaparezca, por lo que la postura del Tribunal de que «demuestre que la antena le hace o le va a hacer daño y que por eso de nuevo le apareció o le va a reaparecer el cáncer de Seno» es desproporcionada, porque «pide nexo causal entre la emisión radio eléctrica con el reaparecimiento del cáncer de seno en mi mandante, es decir, que mi mandante debe de esperar en su casa pacientemente a que le vuelva a surgir el cáncer y según este fallo, para poder reclamar el acceso a la protección de sus derechos».
Agregó que la gestora fue informada por los médicos del Instituto Nacional de Cancerología, «según informe radiológico de fecha 19 de febrero de 2.015, que le reapareció el cáncer de mama en estadio I, cuyo remedio ahora es la cirugía de seno derecho, por hallársele lesiones nodulares sospechosas de anormalidad» y que, para este momento de la impugnación del fallo de tutela de primera instancia, «continúa en tratamiento de su carcinoma ante el Instituto Nacional de Cancerología»
Para finalizar manifiesta que «de acuerdo con una interpretación de las disposiciones normativas 311 y 313 superiores, sistemáticamente con la Ley 136 de 1994, ley 388 de 1997 y ley 1454 de 2011, los procedimientos para la instalación de las antenas serán los que establezcan las entidades territoriales y ello incluye la facultad de disponer acerca de la autorización para la instalación de estas antenas. En este sentido, al no tener esta antena permiso de funcionamiento, deberá ser desmontada y retirada del lugar que en la actualidad ocupa» (fls. 718 a 722 cdno. 2).
CONSIDERACIONES
1. La Corte ha reiterado que la acción de tutela fue concebida como un procedimiento preferente y sumario para la salvaguardia inmediata de las prerrogativas fundamentales, cuya eficacia reside en que, existiendo certeza de la vulneración o la amenaza alegada por quien pide la protección, se emita una orden para que la autoridad respecto de la cual se pide el amparo, actúe o se abstenga de hacerlo.
2. La quejosa pretende que se ordene a las entidades acusadas el desmonte de la antena de telecomunicaciones inalámbricas, instalada sin la respectiva licencia en el inmueble Lote 12 Vuelta del Combeima, Vereda Aparco, kilómetro dos vía al Totumo, en Ibagué, por cuanto le genera gran conmoción por las ondas electromagnéticas que esta pueda emitir y que permitan la reactivación de las células cancerígenas de su cuerpo.
3.- Están probados, con incidencia en el asunto que se estudia, los hechos que pasan a compendiarse:
a.-) Que Maritza Barbosa Rojas nació el 3 de julio de 1960, hoy en día tiene cincuenta y cuatro (54) años de edad y padece “CARCINOMA DUCTAL INFILTRANTE” (Fls. 10 y 42 cdno. 1).
b.-) Que con oficio del 3 de octubre de 21 de 2014 la sociedad ATC Sitios de Colombia S.A.S. solicitó a la Secretaría de Planeación de Ibagué – Tolima, permiso para la instalación de una Estación de Telecomunicaciones en el inmueble Lote 12 Vuelta del Combeima, Vereda Aparco, kilómetro dos vía al Totumo, de esa ciudad, de propiedad de Georgina Lopera, el que le fue negado por dicha entidad con oficio 70709 de 14 de noviembre siguiente (fls. 77 a 80 y 84 cdno. 1).
c.-), Que no obstante lo anterior, la referida empresa procedió a construir la torre y actualmente en ella se encuentra ubicado el operador Colombia Móvil S.A. E.S.P. (TIGO), quien afirma no tener relación con los hechos o situaciones descritas en la tutela, por lo que se desconoce si se encuentra transmitiendo información, pese a la afirmación que hace la querellante de encontrarse en funcionamiento (fls. 2 a 9, 592, 729 a 731 cdno. 1, y, 24 y 25 cdno. 3).
d.-) Que la actora es la propietaria del inmueble contiguo, Lote 2 Vuelta del Combeima, Vereda Aparco, kilómetro dos vía al Totumo, en Ibagué (fls. 33 a 44 ibídem).
4.- Analizada la reseñada actuación, advierte la Corte que el amparo reclamado resulta procedente y, en consecuencia se revocará el fallo impugnado, por las siguientes razones.
4.1.- La Corte Constitucional se pronunció acerca del deber de solidaridad y la especial protección que merecen personas que padecen enfermedades catastróficas o ruinosas, como el cáncer. Así en sentencia T-326 de 2010 expuso que,
«[l]a protección constitucional de las personas que padecen enfermedades catastróficas o ruinosas cobra una especial relevancia en la medida que al encontrarse estas personas en un estado de debilidad manifiesta merecen una singular atención por parte del Estado y de la sociedad, y por supuesto, por parte del Juez constitucional quien al momento de sopesar las circunstancias de un caso en el que vislumbre la posible vulneración de los derechos fundamentales del enfermo, debe valorar cada elemento tomando siempre en consideración la protección constitucional reforzada que se ha dispuesto a los pacientes de enfermedades catastróficas o ruinosas».
4.2.- Como lo afirmó la Agencia Nacional del Espectro, existe un estudio de la «Agencia Internacional de Investigación sobre el Cáncer- IARX reseñado por la Organización Mundial de la Salud (comunicado de prensa 208 del 31 de mayo de 2011)» que refiere a los posibles efectos cancerígenos para los seres humanos (Grupo 2B) asociado con el uso de los teléfonos celulares, que afirma:
«Conclusiones El Dr. Jonathan Samet (Universidad Southern California, EE.UU.), Presidente del Grupo de Trabajo, señaló que «las evidencias, si bien se siguen acumulando, son lo suficientemente fuertes como para soportar una conclusión y la clasificación 2B. La conclusión significa que podría haber algún riesgo, y por lo tanto tenemos que vigilar atentamente si existe un vínculo entre los teléfonos celulares y el riesgo de cáncer.
“Teniendo en cuenta las posibles consecuencias de esta clasificación y conclusiones para la salud pública”, dijo el director de la IARC Christopher Wild, «es importante que se realicen investigaciones adicionales a largo plazo sobre el uso intensivo de los teléfonos móviles. Mientras esperamos que esa información esté disponible, es importante tomar medidas pragmáticas para reducir la exposición, tales como usar dispositivos de manos libres o enviar mensajes de texto”».
Empero, si bien dicha investigación está relacionada con el uso de «teléfonos celulares», no existe la certeza científica en el sentido que las estaciones de telecomunicaciones no producen efectos negativos en la salud de los individuos, en especial de aquellos que padecen cáncer.
4.3.- Para el caso, no se desvirtuó la manifestación de la querellante de que la estación base objeto de la queja constitucional se ubica aproximadamente a 40 metros de su residencia y si bien, la Agencia Nacional del Espectro adujo que tiene instalado un Sistema de Monitoreo Continuo que está «midiendo de manera permanente los niveles de campos electromagnéticos en puntos estratégicos de diferentes ciudades de este país, como cercanías a hospitales, instituciones educativas o zonas con alta densidad de infraestructura» bajo las especificaciones de la recomendación UIT K.83 y que «se tiene ubicado en COMBEIMA – Cra 3 # 12 – 54 un sistema de monitoreo continuo que arrojó para la última semana las mediciones: Máximo nivel medido: 12.22% del límite, Promedio de las mediciones: 9.74% del límite», lo cierto es que dicha medición no se efectuó en el sitio de ubicación de la referida antena, por lo que no pueden tenerse en cuenta esos porcentajes para establecer el campo electromagnético al que se debe someter la promotora del amparo.
4.4.- El principio de precaución que invoca la quejosa fue consagrado en 1992 en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente, y luego desarrollado y reglamentado en nuestra legislación por la Ley 99 de 1993, que en su artículo 6°, numeral 1°, establece que «cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no podrá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente» y, en el canon 85 literal c; contempla la «Suspensión de obra o actividad, cuando de su prosecución pueda derivarse daño o peligro para los recursos naturales renovables o la salud humana, o cuando la obra o actividad se haya iniciado sin el respectivo permiso, concesión, licencia o autorización».
Asimismo, en Sentencia C-595 de 2010 la Corte Constitucional estableció que «el principio de precaución constituye una herramienta constitucional y de orden internacional de suma relevancia a efectos de determinar la necesidad de intervención de las autoridades frente a peligros potenciales que se ciernen sobre el medio ambiente y la salud pública», con lo cual se tiene que el mismo constituye una herramienta para la protección de la salud de las personas (se subraya).
La citada Corporación, al estudiar un caso de similares aristas, en providencia T-1077 de 2012, con fundamento en dicho principio, concedió la tutela de los derechos fundamentales de una menor que padece cáncer cuyo médico tratante había ordenado evitar al máximo la exposición a ondas electromagnéticas, la cual demandaba al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, al Ministerio de Ambiente y Protección Social, a la Gobernación y a la Secretaría de Salud del Tolima, a la Alcaldía y a la Secretaría de Salud de Fresno, a Telefónica Telecom S.A. y ATC Sitios de Colombia S.A., por la instalación de una antena de telefonía móvil celular a «escasos veinticinco metros de su vivienda», a pesar que, para ese momento constató que la estación no tenía «ninguna antena en funcionamiento» porque «Comcel retiró los equipos instalados y suspendió las obras que pretendían la adecuación del inmueble» por lo que «[l]a estación base no produce ningún tipo de radiación».
Para el efecto señaló que:
«el principio de precaución se aplica cuando el riesgo o la magnitud del daño producido o que puede sobrevenir no son conocidos con anticipación, porque no hay manera de establecer, a mediano o largo plazo, los efectos de una acción, lo cual generalmente ocurre porque no existe conocimiento científico cierto acerca de las precisas consecuencias de alguna situación o actividad, aunque se sepa que los efectos son nocivos»
Así mismo enfatizó en que dicho principio,
«no sólo tiene como finalidad la protección del medio ambiente, sino que también, indirectamente, tiene como propósito evitar los daños que en la salud pueden tener los riesgos medioambientales».
En esa providencia expuso que:
«(…) de conformidad con el Decreto 195 de 2005, reglamentado por la Resolución 1645 de 2005, se consideran como fuentes inherentes conformes, entre otros, los emisores que emplean los sistemas de telefonía móvil celular, por cuanto los campos electromagnéticos emitidos por estos equipos, cumplen con los límites de exposición pertinentes y, por tanto, no se fijan precauciones particulares.
«En consecuencia, en principio, no existe ningún requisito para la instalación de estaciones base en telecomunicaciones, ni de las antenas ubicadas en estas construcciones. De manera que, en Colombia existe un vacío normativo en lo referente a la ubicación de las antenas de telefonía móvil celular a nivel nacional. Esto ocurre porque la normativa existente sólo se basa en unas referencias técnicas que limitan la emisión de la radiación no ionizante, pero no se ha concebido una regulación que proteja a las personas de la exposición, limitando la distancia entre la fuente y los seres humanos».
«(…) No obstante, tanto la jurisprudencia nacional, como la de otros países, han optado por aplicar el principio de precaución ante la falta de certeza científica sobre los efectos nocivos causados a la salud de las personas, como consecuencia de la exposición a campos electromagnéticos en el ambiente. En efecto, tales decisiones han dado aplicación a dicho principio con el fin de proteger el derecho fundamental a la salud de las personas expuestas a la emisión de ondas electromagnéticas.
En este orden de ideas, a pesar de que no es posible constatar una relación directa entre las afecciones de salud de las personas y la radiación no ionizante, la clasificación de los campos electromagnéticos de radiofrecuencia como posiblemente carcinógenos para los humanos, permite que las autoridades, en aplicación del principio de precaución, tomen medidas frente a la radiación, con el fin de evitar que se produzcan daños en la salud derivados de los riesgos medioambientales a los que se ven sometidos los accionantes…»
Dicha colegiatura concluyó que debía proteger el interés superior de la adolescente, e implementar medidas que propicien su desarrollo integral, «teniendo en cuenta que se trata de una menor de edad que sufre de cáncer y merece una especial protección», por lo cual, ordenó desmontar la estación base.
4.5.- A pesar de las contradicciones expresadas sobre el funcionamiento de la estación de telecomunicaciones objeto de reproche, la actora afirmó que se encuentra en plena actividad, lo que no fue desvirtuado.
4.6.- Es indiscutible que se presenta similitud entre el caso aquí estudiado y aquél que la Corte Constitucional amparó mediante la sentencia T-1077 de 2012, toda vez que la gestora sufre cáncer –enfermedad catastrófica o ruinosa- lo que la convierte en un sujeto de especial protección por parte del Estado, para quien, la exposición a la radiación electromagnética que puede producir la antena de telefonía móvil, que se ubica aproximadamente a 40 metros de su residencia, le conlleva el riesgo, no obstante la inexistencia de estudios científicos al respecto, de sufrir una afectación grave en su salud, dado su padecimiento, por lo que, de materializarse el peligro, las consecuencias serían irreparables.
4.7.- Si bien el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones informó que solicitó la nulidad de la referida sentencia, la que se encuentra en trámite, esa no se constituye en razón suficiente para obviar lo consignado en dicho precedente.
5.- Conforme al anterior análisis, se habrán de acoger los fundamentos allí expuestos y, en consecuencia, salvaguardar los derechos fundamentales a la actora, por lo que se revocará el fallo impugnado y, en su lugar se ordenará a las empresas ATC Sitios de Colombia S.A.S. y Colombia Móvil S.A. E.S.P. – TIGO, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia desmonten la referida «estación de telecomunicaciones».
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en la acción de tutela referenciada, y en su lugar, RESUELVE
1º CONCEDER el amparo solicitado por la señora Maritza Barbosa Rojas a su derecho fundamental a la salud.
2° ORDENAR a las empresas ATC Sitios de Colombia S.A.S. y Colombia Móvil S.A. E.S.P. – TIGO, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, desmonten la antena de telefonía móvil celular localizada en el inmueble Lote 12 Vuelta del Combeima, Vereda Aparco, kilómetro dos vía al Totumo de Ibagué.
3° COMUNÍQUESE telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ