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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC9354-2015
Radicación n°. 85001-22-08-001-2015-00047-01
(Aprobado en sesión de quince de julio de dos mil quince)
Bogotá D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil quince (2015).
Se decide la impugnación interpuesta frente la sentencia proferida el 20 de abril de 2015, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, Sala Única, concedió la acción de tutela promovida por Aryeny Canelo Cano, como agente oficiosa de Edwar Ancisar Gualdrón Canelo, en contra del Comandante Brigada XVI de esa misma ciudad.
1. La gestora demandó la protección constitucional de las prerrogativas fundamentales de su agenciado a la libertad e igualdad, presuntamente vulneradas por la autoridad acusada.
2. Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.1.- El 15 de junio de 2013, su hijo recibió el grado de bachiller académico del instituto André Michelin de la ciudad de Bogotá y, el 3 de abril de 2014 fue incorporado para prestar el servicio militar obligatorio, «por presentación voluntaria, quien al tratar de entregar los documentos que acreditaban su título de bachiller, le indicaron por parte de los encargados de incorporación que debería hacerlo en el momento del juramento de bandera» (fl. 1 cdno. 1).
2.2.- Conforme a lo anterior, «inició a prestar el servicio militar con el convencimiento que su incorporación se había dado como soldado bachiller» y, a los tres meses, «al momento del juramento de bandera, se insistió en la entrega de los documentos de acreditación del bachillerato, a lo cual respondieron que debía anexar los resultados de las pruebas de estado de la educación media saber 11, se les manifestó que por haber sido incorporado al ejército no había realizado la inscripción para la presentación de dicha prueba, a lo cual respondieron los encargados de la recepción de los documentos que no existía razón para preocupaciones, pues se le iba a tener en cuenta que su servicio militar lo estaba realizando como soldado bachiller» (fls. 1 y 2 ibídem).
2.3.- Faltando poco tiempo para la «terminación de su servicio militar de un año como soldado bachiller, según lo establece el literal b del artículo 13 de la ley 48 de 1993, le advirtieron sus superiores que no sería desacuartelado así como lo harían con sus compañeros de incorporación, por encontrarse prestado su servicio militar como soldado regular y que por tanto su tiempo de servicio no era de un año sino de dieciocho a veinticuatro meses» (fl. 2 cdno. 1).
2.4.- El 25 de marzo de 2015, luego de lograr la inscripción para presentar «las pruebas de estado de la educación media saber 11, finalmente fueron recibidos los documentos que acreditan su calidad de bachiller» (fl. 2 ibídem).
2.5.- El 3 de abril siguiente, «se desacuartelaron los soldados que habían sido incorporados con Edwar Ancisar por haber cumplido su tiempo de servicio, sin que a él se le desacuartelara, argumentando que por no ser soldado bachiller debía continuar prestando su servicio militar como soldado regular, desconociendo los documentos radicados que acreditan su calidad de bachiller» (fl. 2 ib.).
3. Pide, en consecuencia, ordenar al comandante de la Decimosexta Brigada del Ejército Nacional con sede en Yopal o a quien corresponda, «desacuartelar de forma inmediata a Edwar Ancisar Gualdrón Canelo teniendo en cuenta que el tiempo de servicio militar obligatorio como soldado bachiller fue cumplido el 3 de abril de 2015» (fls. 3-4).
LA RESPUESTA DEL ACCIONADO
Guardó silencio.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal concedió el amparo al considerar que conforme al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 «se tienen por ciertos los hechos afirmados en la demanda, que tienen incidencia en la decisión: la fecha de ingreso, su calidad de bachiller, que la documentación para demostrarla solo le fue aceptada el veinticinco (25) de marzo de 2015, a pesar de haber intentado entregarla al momento en que juró bandera, y el desacuartelamiento de quienes ingresaron en la misma fecha, puesto que siendo ello así es evidente que al no ordenar su desacuartelamiento se están violando sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, pues solo estaría obligado a prestar un año de servicio militar obligatorio, al igual que sus compañeros de incorporación».
Seguidamente señaló, respecto de la legitimación en la causa por activa, que «siendo la madre del accionante quien demanda, la jurisprudencia, sentencia T-614 de julio treinta y uno (31) de 2012, ha venido señalando que ella se da en dos casos: 1. Cuando la incorporación reviste una amenaza a los derechos de los hijos por nacer, o nacidos menores de edad, a la vida digna, a la familia y al cuidado de sus padres. Ello en cuanto implique una posible afectación de los derechos de quien actúa como agente. Y 2. Cuando quien presenta la acción es el padre o la madre, en nombre de sus hijos mayores, con el propósito de solicitar la desincorporación de las filas en aplicación de causales de exención o aplazamiento. Con mayor razón, considera la Sala, cuando como en el caso presente se trata de la salida de filas por cumplimiento del tiempo, dado que siendo el recluta bachiller, no puede desconocerse tal situación».
Agregó que en esa providencia citada anteriormente, afirma la Corte Constitucional que «debe inferirse que por el solo hecho de existir la prestación del servicio militar obligatorio, no se dan las condiciones de promover la propia defensa, ya que ello le implica someterse a condiciones de concentración y obediencia debida a sus superiores jerárquicos, relevando entonces a los padres de afirmar y demostrar la incapacidad que se exige ordinariamente a quienes ejercen la agencia oficiosa en tutela» (fls. 21y 22 cdno. 1).
LA IMPUGNACIÓN
La presentó el Ejecutivo y Segundo Comandante Grupo de Caballería Montado No. 16 Guías de Casanare del Ejército Nacional, aduciendo que el actor, «es integrante de esta Unidad Táctica, orgánico de 4-C-2014» y que revisada la carpeta se constató que «no obra documentación en la que constara que al momento de incorporarse el antes mencionado ostentara la condición de bachiller y que por ende, éste debía ser incorporado como Soldado Bachiller y no como Soldado Regular»; sin embargo, el 8 de abril de 2015, mediante Oficio «se envió al señor General Comandante del Ejército Nacional la documentación respectiva aportada por el peticionario, a fin de que se hiciera el cambio de denominación de Soldado Regular a Soldado Bachiller», por cuanto «éste reunía los requisitos exigidos para dicho cambio».
Resaltó que la Ley 48 de 1993, contempla la obligatoriedad del servicio militar y de definir tal situación a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, «quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller» así como también las diferentes modalidades.
Agregó que el querellante no allegó «constancia de haber radicado en la oficina de Personal del Grupo de Caballería Montado No. 16 «Guías de Casanare», la documentación requerida para realizar el cambio de denominación […] por Soldado Bachiller, a fin de darle el trámite correspondiente, con anterioridad al 25 de Marzo de 2015. Por su parte, este Comando aporta copia del Oficio No. 02431 de fecha 8 de Abril de 2015, donde se puede corroborar que la documentación exigida para el cambio de denominación del SLR. GUALDRON CANELO EDWAR ANCISAR, fue enviada a la Sección de Altas y Bajas de la Dirección de Personal del Ejército, dependencia encargada de realizar dicho trámite y nos encontramos a la espera de la respuesta». Por tanto, «si el Accionante hasta esa fecha entregó los documentos debe esperar hasta que le sea resuelto el cambio de denominación, toda vez que los Soldados desacuartelados el 3 de Abril de 2015, entregaron los documentos de manera oportuna y éste tan solo lo entregó cuando le faltaban pocos días para cumplir un (1) año de servicio militar». Que conforme a lo anterior, «no se observa desmedro alguno a los Derechos Fundamentales incoados por el Accionante» (fls. 26 a 29 cdno. 1)
CONSIDERACIONES
1. La reiterada jurisprudencia constitucional ha sostenido, en línea de principio, que la acción de tutela fue instituida como una herramienta extraordinaria para el resguardo inmediato de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en aquellos eventos previstos en la ley; del mismo modo, ha definido que «si bien la misma tiene un carácter breve y sumario, no por eso pueden obviar quienes a ella acuden la debida demostración de los hechos que invocan como generadores de la afectación que alegan padecer, ya que a estos les incumbe esa comprobación so pena de que decaiga el reclamo elevado por sustracción de materia» (CSJ STC 9 Dic. 2011, rad. N°. 02372-01).
2. De las pruebas que obran en el expediente, observa la Corte lo siguiente:
a. Copia del Diploma emitido por el Instituto André Michelin, en el que le otorgó a Edwar Ancisar Gualdrón Canelo el grado de Bachiller Académico el 15 de junio de 2013 (fl. 7 cdno. 1).
b). Oficio No. 02431 que le dirige el Comandante Grupo de Caballería No. 16 Guías de Casanare el 8 de abril de 2015 al Comandante del Ejército Nacional Sección Altas y Bajas a fin de que autorice «el cambio de nominación de Soldado Regular a Soldado Bachiller», entre otros, al querellante (fl. 30 ibídem).
3. Sobre asuntos de naturaleza similar a la aquí analizada, la Corte ha tenido la oportunidad de señalar que:
(…) con respecto a la modalidad y plazo en los que el quejoso debía cumplir el servicio militar obligatorio, el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, en concordancia con la Ley 2ª de 1977 y la Resolución No. 03302 de 2010 de la Dirección General de la Policía Nacional, prevé que el conscripto bachiller debe prestarlo durante doce (12) meses, al paso que el soldado regular debe hacerlo en un lapso que oscila entre dieciocho (18) y veinticuatro (24) meses. (CSJ STC, 24 Jul. 2012, rad, No. 00225-01).
4. En este orden de ideas, no es aceptable el argumento esgrimido por la entidad accionada consistente en que el actor «debe esperar hasta que le sea resuelto el cambio de denominación, toda vez que los soldados desacuartelados el 3 de abril de 2015, entregaron los documentos de manera oportuna y éste tan solo lo entregó cuando le faltaban pocos días para cumplir un (1) año de su servicio militar», toda vez que demostró para ello su condición de «bachiller» y, cumplió el lapso señalado en la ley para el servicio militar obligatorio en tal calidad.
La Sala en un caso de similar temperamento, puntualizó que:
(…) [S]i bien es cierto que por mandato del artículo 216 de la Constitución Nacional todo colombiano está obligado a prestar el servicio militar, salvo las excepciones y en las condiciones previstas en la ley, también lo es que, en tratándose de cargas públicas, ninguna autoridad, ni norma de inferior rango puede exceder esos límites, so pena de transgredir el derecho a la igualdad, a menos que el afectado acepte espontánea y debidamente informado el gravamen adicional.
(…) No obstante, la Corte comparte el criterio de que las entidades accionadas no pueden obligar al conscripto a prestar el servicio militar por un tiempo superior al previsto en la ley, cuando éste se retracta del compromiso de cumplirlo en otra modalidad más gravosa, como aconteció en este asunto, pues, de una parte, así como su prolongación requirió de su consentimiento informado y libre, la misma regla debe aplicarse en caso de arrepentimiento, sin que ello implique la desinstitucionalización de los fines que persigue la fuerza pública; de otra, que la inconformidad por el cambio de modalidad fue puesta en conocimiento de las autoridades castrenses en forma inmediata por el quejoso, al elevar petición en ese sentido en noviembre de 2008 (folio 4), y reiterada el 5 de octubre de 2009 (fls. 12 a 15), una vez cumplidos los 12 meses de prestación del servicio militar y; por último, que siendo la ley la que prevé el tiempo que debe prestar el conscripto bachiller, no le es dable alterarlo a las autoridades encartadas de manera unilateral y, si éste renuncia a las prerrogativas que le ofrece dicha modalidad, de la misma manera puede recuperar esos privilegios.
Por consiguiente, probado como está que el soldado (…) acreditó su condición de bachiller y que actualmente continúa prestando el servicio militar obligatorio en el Batallón de Ingenieros No. 13 ‘General Antonio Baraya’, superando el término previsto en la Ley 48 de 1993 y en su Decreto Reglamentario 2048, la Sala acogerá la solicitud de tutela de los derechos a la igualdad y al debido proceso y dispondrá las órdenes pertinentes para su cabal protección, previa revocatoria del fallo impugnado (CSJ STC, 4 Feb. 2010, rad, 2009-01804-01, reiterada el 28 Ago. 2012 rad, No. 00300-01).
5. De conformidad con lo discurrido, se ratificará el fallo objeto de impugnación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ