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República de Colombia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado ponente
STC9508-2015
Radicación n.° 52001-22-13-000-2015-00165-01
(Aprobado en sesión de veintidós de julio de dos mil quince)
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil quince (20159.
Decide la Corte la impugnación formulada respecto de la sentencia proferida el 16 de junio de 2015 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en las acciones de tutela acumuladas, promovidas por Arcesia Caicedo Solís, Besulia Castro García, Victoria Ordóñez Becerra, Jenny Estupiñán Rengifo y Ana Elisa Perlaza Garcés contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño y los Ministerios de Educación Nacional y del Interior, trámite al cual se vinculó a la Comisión Consultiva Distrital de Comunidades Negras de Tumaco, a la Mesa Departamental de Etnoeducación Afro de Nariño, a la Universidad de la Sabana y al Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES-.
1. ANTECEDENTES
1. Las petentes demandan el amparo de los derechos al debido proceso, trabajo, consulta previa e “(…) igualdad de condiciones en la educación de las comunidades étnicas y de sus integrantes (…)”, presuntamente lesionados por las autoridades convocadas.
2. En apoyo de su reclamo, aseguran que si bien se realizó una reunión en el año 2011 con “(…) la subcomisión de concurso afrocolombiano (…)” para acordar lo pertinente en torno a los criterios y parámetros “(…) de la convocatoria del concurso de etnoeducadores afrocolombianos negros raizales y palenqueros (…)”, a ésta no concurrieron “(…) la consultiva departamental de Nariño y la mesa de concentración afro del departamento (…)”.
Refieren que en enero y abril de 2012 se adelantaron otras reuniones donde se fijaron aspectos concernientes a “(…) la ruta de trabajo, la prueba integral a definir y componente de cada una, la ponderación de cada núcleo, la calificación probatoria y los criterios para conformar el equipo técnico para el diseño de la prueba (…)”.
Señalan que no se tuvo en consideración “(…) el enfoque étnico (…) en todas las preguntas (…)”, pues con esa característica sólo se diseñaron 30 de las 190 realizadas.
Insisten en que las comunidades minoritarias mencionadas no estuvieron debidamente representadas en las reuniones enunciadas, cuestión que evidencia “(…) una posible ilegalidad (…)” del acuerdo con el cual se llamó al concurso docente “(…) por falta de legitimidad en la consulta y por vicios en el procedimiento (…)”.
Aseveran que la CNSC tampoco atendió a la petición del sindicato de maestros de Nariño, consistente en la creación de una “(…) comisión permanente (…)” para atender la problemática de los profesores nombrados provisionalmente en Tumaco y en ese departamento; anotan que muchos de esos empleados han estado en sus cargos por más de veinte (20) años y “(…) un número significativo (…)” de ellos se encuentra en condición de “prepensionados”.
Expresan que el Ministerio de Educación expidió la Resolución 12560 de 2012, con la cual se fijó el cronograma para “(…) el proceso ordinario de traslados de docentes, directivo docentes oficiales (…)”, etapa donde el ente territorial de Nariño reportó 562 empleos vacantes, sin tener en cuenta la situación de los vinculados provisionalmente.
Afirman que por las irregularidades reseñadas, algunos de los participantes se abstuvieron de presentar las pruebas y otros las perdieron.
Destacan que la CNSC recibió más de 8717 reclamaciones por errores en la puntuación, de donde se infiere la ilegalidad de sus acuerdos y la posibilidad de dejar sin efectos el concurso, conforme a lo reglado en el artículo 12 de la Ley 909 de 2004.
Aducen que como ciertos aspirantes fueron inadmitidos en la etapa de verificación de requisitos mínimos por no cumplir con “(…) el perfil de los cargos (…)”, se realizó una reunión con el Ministerio de Educación y la CNSC, donde se pactó la revisión de las exigencias requeridas “(…) con los rectores de las instituciones educativas de Tumaco (…)”. Sostienen que esa situación revela el desconocimiento de lo regulado en el “(…) concurso del 2005 (…)”, pues allí se permitió que profesionales de distintas áreas, no licenciados, participaran en ese trámite de selección.
Agregan que las “(…) excomisionadas pedagógicas (…)” intervinientes en la convocatoria acusada, le manifestaron al ente convocante el desconocimiento del “(…) protocolo de entrevista, pues no [se] contempl[ó] el enfoque diferencial (…)” respecto de las minorías señaladas.
Aseveran que luego de emitirse los resultados finales de las pruebas, los seleccionados debieron esperar más de siete (7) meses para entregar sus documentos. Esa situación causó distintas quejas y reclamos “(…) que considera[n] afectan los criterios de oportunidad, mérito e igualdad (…)”.
Finalmente, exponen que en otros municipios se han suscitado problemas en torno a la presentación de las evaluaciones, pues algunos Consejos Comunitarios han entrado en “(…) desobediencia civil (…)” impidiendo la ejecución de esa etapa, cuestión que puede generar “(…) un conflicto violento (…)” con los participantes que sí diligenciaron las pruebas (fls. 1 al 14, cdno. 1).
3. Pretenden, en consecuencia, (i) anular el concurso censurado; (ii) imponerle a los Ministerios acusados y a la CNSC convocar “(…) una mesa de trabajo y concertación (…)” en aras de proteger los derechos de los “etnoeducadores”; así como el acompañamiento “(…) en el proceso de consulta previa libre y determinada (…)”; (iii) equiparar las garantías de la población indígena con las de los “(…) otros grupos étnicos (…)”; y (iv) ordenarle a la Gobernación de Nariño nombrarlas en propiedad en la planta docentes (fls. 15 y 16, ídem).
1. Respuesta de los accionados
a) La Gobernación de Nariño señaló que en virtud de los Decretos 3323 de 2005, 140, 3982 de 2006 y 3446 de 2007, con los cuales se estableció lo pertinente para el ingreso a la carrera de los etnoeducadores afrocolombianos y raizales, la CNSC emitió el Acuerdo 282 de 2012, convocando al proceso de selección correspondiente, trámite donde ya se agotaron las pruebas de conocimiento y psicotécnica, la entrevista y el análisis de antecedentes, estando pendiente la publicación del listado de elegibles.
Acotó que algunas de las accionantes no participaron en el proceso de selección, por tanto, no pueden discutir su reglamentación. Agregó que el reparo incumplía el presupuesto de inmediatez, dado que han transcurrido más de dos años desde la apertura del concurso.
Sobre la situación de Arcesia Caicedo Solís y Ana Lisa Perlaza relievó que fueron excluidas del concurso, la primera, por no presentarse a la “(…) prueba integral etnoeducativa que tenía carácter eliminatorio (…)” y, la segunda, dado que no acreditó los requisitos mínimos para el cargo al cual se inscribió.
c) El Ministerio del Interior pidió su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues el reproche constitucional no se deriva de sus acciones u omisiones.
d) El Ministerio de Educación Nacional se opuso a la prosperidad del amparo porque no incurrió en la lesión de los derechos enrostrada. Anotó que la convocatoria y los actos reglamentarios se ajustaron a las normas especiales para el ingreso de etnoeducadores afrocolombianos negros, raizales y palenqueros a la carrera docente y relievó la falta de tempestividad del auxilio por haber transcurrido más de dos (2) años desde la apertura del concurso.
2. La sentencia impugnada
El Tribunal denegó resguardo demandado por dirigirse frente a un acto administrativo general, impersonal y abstracto, esto es, contra el Acuerdo 282 de 2 de octubre de 2012, con el cual se convocó al concurso de méritos criticado. Añadió no estar demostrada la existencia de un perjuicio irremediable, dado que ni siquiera se precisó una desvinculación de las tutelantes de los cargos donde se encuentran y Arcesia Caicedo Solís y Ana Lisa Perlaza participaron en el proceso de selección sin superar las etapas.
Destacó que la lesión al derecho a la consulta previa no tiene vocación de prosperidad por incumplirse el presupuesto de inmediatez, pues la convocatoria se dictó en el 2012 y solo ahora se cuestiona su emisión.
Tras sostener la inviabilidad de designar en propiedad a las petentes, dadas las exigencias del “concurso docente”, advirtió que “(…) la figura del ‘reten social’ (…) fue establecida para personal con ciertas condiciones y vinculado a entidades en proceso de reestructuración y/o reforma (…), por ende, no es aplicable al caso concreto (…)”.
Finalmente, señaló que las actoras “(…) cuentan con otros recursos ordinarios eficaces para lograr su cometido (…) (fls. 189 al 199, cdno. 1).
3. La impugnación
Las accionantes impugnaron el fallo memorado con sustento en argumentos similares a los expuestos en el escrito introductor (fl. 243 al 263, cdno. 1).
2. CONSIDERACIONES
1. Examinada la queja tutelar se colige su improcedencia por desconocer el presupuesto de subsidiariedad, pues tal como lo ha expuesto esta Corte en casos de idénticos perfiles1, las accionantes tienen a su alcance la posibilidad de demandar la nulidad de la Convocatoria N° 282 del 2 octubre de 2012 y de los demás actos reglamentarios, si estiman la configuración de irregularidades en su expedición.
Sobre lo discurrido, recientemente se señaló:
“(…) Del análisis de los hechos expuestos en la solicitud de protección, deviene con claridad la conclusión de que la acción incoada es improcedente, toda vez que la reclamante dispone de otros medios a través de los cuales puede procurar la defensa adecuada de los derechos que estima transgredidos (…)”.
“En efecto, el reproche que se plantea está relacionado, esencialmente, frente al Acuerdo No. 282 del 2 octubre de 2012, mediante el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso de méritos para proveer vacantes definitivas de empleos de etnoeducadores que prestan su servicio educativo en las comunidades afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras en establecimientos educativos oficiales de preescolar, básica y media en ubicados en el departamento de Nariño (…)”.
“Ello, por cuanto, a juicio de la actora, no se consultó previamente a las comunidades afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras, como lo exige la jurisprudencia constitucional y organismos internacionales como la OIT (…)”.
“Sin embargo, aquella disposición tiene la naturaleza de acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, frente al cual el Decreto 2591 de 1991, regulatorio de la acción de tutela, determina la improcedencia del mecanismo de amparo, pues el ordenamiento jurídico contempla la existencia de otros instrumentos legales a través de los cuales es posible demandar la protección de las garantías que se estiman vulneradas (…)”.
“Particularmente se ha dicho que, en seguimiento del precepto legal comentado, ‘las inconformidades que surjan de los procesos públicos de selección, por las reglas allí instituidas, deben atacarse en la jurisdicción correspondiente a través del camino establecido para el efecto, esto es, la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa’.2 (…)”3.
2. En torno a la presunta conculcación de las prerrogativas de las personas nombradas en provisionalidad y con calidad de “prepensionados”, se colige el fracaso del reproche porque las querellantes no adujeron ante las autoridades convocadas hallarse en tal situación, de donde se desprende el desconocimiento del enunciado presupuesto de subsidiariedad.
En cuanto a lo señalado, esta Corte en los casos antes citados indicó:
“(…) Según la Ley 790 de 2002, las personas que aspiren a ser reconocidas como «prepensionadas» deben reportar a la entidad para la cual laboran la información necesaria para constatar su situación personal, es decir, que les faltan tres (3) años o menos para causar el derecho a su pensión de vejez, contados a partir de la promulgación de la referida norma, entre otros requisitos.
“En el asunto bajo estudio, los demandantes de manera general afirmaron que «algunos» de los profesores contratados de manera provisional tienen «más de 20 años de vinculación o son pre-pensionados», aun así, ninguno acreditó haber radicado solicitud ante la empleadora con el fin de ser tenidos como beneficiarios de la aludida norma, para así gozar de la protección que reclaman, situación que no puede ser subsanada en este escenario, el cual (…) no es una herramienta para revivir etapas y procedimientos desperdiciados (…)”.
3. Finalmente, se resalta la inviabilidad de imponer el nombramiento en propiedad de las solicitantes en la planta docente del departamento de Nariño, no solo porque esa pretensión no ha sido expresada ante los entes accionados, sino además, por cuanto, conforme lo indicó la CNSC, quienes figuran como participantes, esto es, Arcesia Caicedo Solís y Ana Elisa Perlaza Garcés, fueron excluidas del concurso censurado por incumplir las exigencias del mismo.
4. Por tanto, se confirmará el fallo impugnado.
3. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.
SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
1 CSJ. STC de 5 de marzo de 2015, exps. 52001-22-13-000-2015-00055-01 y 52001-22-13-000-2015-00039-01; reiterada en decisiones de 12 de marzo de 2015, exp. 52001-22-13-000-2015-00012-01 y de 2 de julio de 2015, exp. 52001-22-13-000-2015-00142-01, entre otras.
2 CSJ. STC de 20 de febrero de 2013, exp. 2012-00100-01.
3 CSJ. STC de 2 de julio de 2015, exp. 52001-22-13-000-2015-00142-01