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Radicación n.° 11001-31-99-002-2019-00271-01
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
SC456-2023
Radicación n.° 11001-31-99-002-2019-00271-01
(Aprobado en sesión de diecinueve de octubre de dos mil veintitrés)
Se decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de Hoteles SJ S.A.S. frente a la sentencia del 4 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, dentro del proceso que Fresner Bock Inversiones S.A.S. promovió en su contra y de Nassmo S.A.S., Inversiones Bock S.A.S., Pombock S.A.S. y Aml Bock S.A.S.
ANTECEDENTES
1. En la demanda inicial y su subsanación, se formularon los siguientes pedimentos:
A. Pretensiones principales: – Reconocimiento de las condiciones de ineficacia de las decisiones de la Asamblea el (sic) 14 de junio de 2018.
Primera: Se declare (sic) las condiciones de ineficacia de las decisiones tomadas en la asamblea de accionistas del 14 de junio de 2018, por la ausencia de la convocatoria al accionista Reduit Etablissement Pour Finances.
Segunda: En subsidio a la pretensión primera, se reconozcan los propuestos de ineficacia de las decisiones tomadas en la asamblea de accionistas del 14 de junio, ante la ausencia del quórum necesario para la toma de las decisiones dada la indebida representación de Reduit Etablissement Pour Finances.
Tercera: Que como consecuencia de lo anterior se obligue a restituir las circunstancias al estado anterior previo a los hechos de los que se da el reconocimiento de los supuestos de ineficacia.
Cuarta: Que se condene a las demandadas al pago de los perjuicios que resulten probados dentro del proceso…
B. Primeras pretensiones subsidiarias: – Abuso de derecho del voto de los accionistas de la asamblea del 14 de junio de 2018.
Primera: Se declare que los accionistas Nassmo S.A.S., Inversiones Bock S.A.S., Pombock S.A.S. y Aml Bock S.A.S. abusaron de su derecho al voto como mayoría en la asamblea de accionistas del 14 de junio de 2018 de la sociedad comercial Hoteles SJ S.A.S.
Segunda: Que en virtud del ejercicio abusivo del derecho de voto se declare la nulidad de las siguientes decisiones:
2.1. La autorización a la gerencia para vender el establecimiento hotelero y la estación de servicio, contenida en el punto 5 del Acta No. 8 de la Reunión Extraordinaria de la Asamblea de Accionistas del 14 de junio de 2018 de la sociedad Hoteles SJ S.A.S.
2.2. La recompra de acciones de propiedad de Reduit, por parte de Hoteles SJ, contenida en el punto 6 del Acta No. 8 de la Reunión Extraordinaria de la Asamblea de Accionistas del 14 de junio de 2018 de la sociedad Hoteles SJ S.A.S.
Tercera: Que en consecuencia de la anterior se condene a las demandadas a indemnizar los perjuicios que se han causado, de conformidad con lo probado durante el proceso…
C. Segundas pretensiones subsidiarias: – Impugnación por nulidad absoluta de las decisiones de la asamblea el (sic) 14 de junio de 2018.
Primera: Se declare la nulidad absoluta de la “autorización a la gerencia para vender el establecimiento hotelero y la estación de servicio” en el punto 5 del acta No. 8 de la reunión extraordinaria de la asamblea de accionistas de Hoteles SJ, en tanto la indebida representación de Reduit, modifica el computo (sic) de votos y sin esta no se alcanza la mayoría estatutaria del 75% que establecen los estatutos sociales de Hoteles SJ.
Segunda: Se declare la nulidad absoluta de la negociación de acciones en Hoteles SJ, incluida en el punto 6 del Acta, por la violación a los estatutos sociales de Hoteles SJ en la asamblea del 14 de junio de 2018.
Tercera: En subsidio de la pretensión anterior, se declare la nulidad absoluta de la aprobación de recompra de acciones, indicada en el punto 6 del acta de la asamblea, por objeto ilícito consistente en la violación del artículo 396 del Código de Comercio y/o demás normas imperativas.
Quinta (sic): Que como consecuencia de lo anterior se obligue a restituir las circunstancias al estado anterior previo a las nulidades declaradas.
Sexta (sic): Que como consecuencia de las anteriores se condene a las Demandadas a indemnizar los perjuicios que se han causado, de conformidad con lo probado durante el proceso (archivo digital 05Subsanación2019-01-320665.pdf).
2. Como sustento de esas súplicas se plantearon los hechos que admiten este compendio:
2.1. Mencionó que Hoteles SJ S.A.S. -en adelante Hoteles SJ- se creó por escisión de Imsajor S.A.S. -en adelante Imsajor-, con el fin de especializar las actividades productivas, según la propuesta explicada por Christian Bock, administrador y cabeza visible del bloque mayoritario de accionistas.
2.2. Señaló que Fresner Bock Inversiones S.A.S. -en adelante Fresner Bock- e Inversiones Internacionales Finca Raíz S.A.S. -en adelante Finca Raíz- son accionistas de Hoteles SJ, con una participación del 12,000636% cada una.
2.3. Reduit, otra de las accionistas, es una sociedad domiciliada en el Principado de Liechtenstein, con sucursal en Colombia, titular del 24,996819% de capital social, que fue utilizada como vehículo «mediante el cual los Sres. Christian Bock, Camilo Nassar y Vivian Bock han expropiado y abusado… de los derechos de Fresner Bock e Inversiones Internacionales Finca Raíz en Imsajor y ahora pretenden replicar sus acciones en Hoteles SJ».
2.4. Relató que, después del descubrimiento de algunas situaciones anormales en Imsajor, los socios mayoritarios propendieron por su extinción, en primera medida con la escisión y después con la disolución y liquidación. Para estos fines Christian Bock actuó en transgresión de los límites impuestos a su facultad de representación, así como incurriendo en conflicto de interés, lo cual fue advertido en el auto n.° 2018-01-3970067 de la Delegatura para Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades.
2.5. Aseguró que Vivian Bock copió el modus operandi de Christian Bock, esta vez en Hoteles SJ, pues votó en favor del bloque mayoritario, como representante de la sucursal en Colombia de Reduit Etablissement Pour Finances -en adelante Reduit-, como consta en el acta n.° 8 del 14 de junio de 2018, sin considerar que el consejo de administración había aprobado su remoción y reemplazo por Douglas Bernal Saavedra, desde el 8 de marzo de 2018, determinación protocolizada e inscrita en el registro mercantil, cuyos efectos se difirieron con la interposición de recursos de reposición y apelación con el acto de anotación.
Aseveró que, aprovechándose del efecto suspensivo de los recursos – decididos el 25 de julio y 11 de septiembre de 2018-, tomó dos (2) decisiones que buscan expropiar a los socios minoritarios: vender los principales activos de Hoteles SJ y recomprar las acciones de Reduit.
2.6. En punto a la convocatoria de la asamblea del 14 de julio de 2018, señaló que se remitió el día 5 anterior, a estas direcciones: «Vivían Bock (vivianbock1@gmail.com); Loraine Bock (llorbock56@yahoo.com); Camilo Nassar (nassarcamilo@gmail.com) y a (hcbockl94@gmail.com), este también fue enviado a Beatriz Bock y a Tulio Cárdenas».
En este punto echó de menos que se comunicara al consejo de administración de Reduit sobre la convocatoria, ante la evidente discusión que existía sobre su representación; laborío que tampoco se adelantó frente a Douglas Bernal Saavedra, persona designada por dicho consejo para representarla, quien contaba con un poder general para estos fines.
2.7. Sobre el quórum de la reunión del 14 de julio de 2018 lo encontró insatisfecho, pues no se permitió la intervención de Douglas Bernal Saavedra para actuar en nombre de Reduit, quien contaba con un poder debidamente apostillado por el Consejo de Administración, así como un mandato general, bajo la excusa de que no se encontraba inscrito en el certificado de existencia y representación legal.
Clarificó que «la sociedad comercial Reduit designó al Sr. Douglas Bernal Saavedra como su mandatario general para asuntos relacionados con Imsajor y Hoteles SJ, y de igual forma, Reduit removió a la Sra. Vivian Bock como mandataria de la sociedad con anterioridad a dicha reunión tal y como se evidencia en el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Reduit del 22 de mayo de 2018».
La falta de representación se tradujo en que las decisiones se tomaron con un conteo equivocado de votos, pues faltó un 24,996819% de capital social.
Aseguró que la interposición de recursos, sin sustento jurídico, fue el mecanismo empleado por los accionistas mayoritarios para tomar decisiones abiertamente contrarias a la voluntad de los mandantes y oprimir a los accionistas minoritarios.
2.8. El aumento de la participación de Fresner Bock y Finca Raíz, en Hoteles SJ, del 12% al 16%, sí representa un actuar antijurídico, por cuanto: (I) la venta del principal activo de la sociedad impactará el valor de las acciones; (II) la autorización a la administración de Hoteles SJ para vender el hotel se traduce en un desconocimiento de las mayorías estatutarias; (III) la participación de Reduit en Hoteles SJ permitía equilibrar las decisiones, en caso de que hiciera bloque con los minoritarios, lo que era posible dado su carácter de tercero.
Explicó que «el actuar antijurídico de Hoteles SJ y del Bloque Mayoritario de Accionistas, tiene por resultado diluir la participación de Fresner Bock e Inversiones Internacionales Finca Raíz, pues aún a pesar de “aumentar” sus acciones en Hoteles SJ, los demandantes con la participación de Reduit se encontraban en capacidad de poder ejercer una supervisión sobre la administración de la compañía y un contrapeso en las decisiones en la Asamblea de Accionistas».
Como consecuencia, aseguró, el bloque mayoritario pasó a detentar el 66,000586% de las acciones en circulación -antes tenía el 51%-, mientras que los minoritarios se quedan en 33,999414% -antes, conjuntado la participación de Reduit, tenían un 49%-.
2.9. Sostuvo que la falta de registro -del cambio de representación legal en el mercantil- tiene como efecto la inoponibilidad frente a terceros, calidad de la cual carece Hoteles SJ, por ser conocedor de las limitaciones a sus representantes.
2.10. Encontró configurado un conflicto de interés, pues se discutió lo tocante a la remuneración de los administradores de Hoteles SJ, sin advertir que dos (2) de los accionistas mayoritarios son los que ejercen esta dignidad.
2.11. Frente a la autorización para la venta de los establecimientos de comercio -hotel y estación de servicios-, aseguró que esta proposición no se autorizó con el 75,99%, pues el 24,99% -de Reduit- no estaba debidamente representado, lo que afecta el quórum estatutario del 75%.
Remarcó que la decisión de marras es abusiva, no sólo por afectar los derechos de los minoritarios, sino por favorecer a los mayoritarios, al punto que aquéllos se excluyeron de la comisión para analizar las propuestas de compra de los activos y se les impidió allegar un avalúo. Lo que era de la mayor relevancia, pues el avalúo que se tuvo en consideración para consentir en la venta fue realizado por una empresa que tiene relación con el representante legal suplente de Hoteles SJ, a su vez administrador de una de las accionistas mayoritarias.
Consideró que esta decisión «tiene la intención de presionar la venta de la participación de los accionistas minoritarios o generar la disolución de la compañía para así poder pagar el valor de la cuota social con el dinero a partir del precio fijado por la venta de los activos», como se hizo en su momento con Imsajor.
Agregaron que nada garantiza que el valor de venta sea adecuado, pues las medidas adoptadas no tuvieron en cuenta a los minoritarios.
2.12. Refiriéndose a la readquisición de acciones autorizada para Hoteles SJ, ofrecidas por Reduit, no sólo es nula por contravenir los estatutos de esta última, sino por su indebida representación. Además, al no haberse conformado la reserva a que se refiere el artículo 396 del Código de Comercio, se está generando un detrimento patrimonial al capital social y a los intereses de los accionistas, que se traduce en una nulidad; lo mismo sucede con las acciones de Nassmo.
Aseguró que, por fuerza de la independencia patrimonial, no puede desconocerse la voluntad del consejo de administración de Reduit, so pretexto de que los hermanos Bock son beneficiarios reales de ésta.
Encontró aquí un caso de squeeze out, consistente en la dilución de la participación de los minoritarios, para evitar su injerencia en la toma de decisiones y forzarlos a enajenar sus acciones.
2.13. Pidió que, para calificar el abuso, se tenga en cuenta el conflicto intra-societario existente, caracterizado porque el bloque mayoritario se ha valido de múltiples mecanismos para oprimir y expropiar a los minoritarios, con ocasión del descubrimiento de sendas irregularidades contables.
2.14. Rememoró las similitudes entre lo ahora sucedido y la sociedad Imsajor, por intervenir las mismas partes, comprometer cuestiones laborales, pretender la liquidación de las sociedades, aprovecharse del voto de Reduit, incurrir en conflicto de interés, y despojar a Reduit de sus activos.
3. Después de agotado el proceso de enteramiento, Hoteles SJ, Nassmo S.A.S. -en adelante Nassmo-, Inversiones Bock S.A.S. -en adelante Inversiones Bock-, Pombock S.A.S. -en adelante Pombock- y AML Bock S.A.S. -en adelante AML-, en escrito conjunto, clarificaron los hechos, aseveraron que existe un holdout -abuso de minorías-, se opusieron a las pretensiones, y formularon las excepciones intituladas: «la reunión de la asamblea de accionistas del 14 de junio de 2018 sí se realizó y por lo tanto sus decisiones son jurídicamente existentes», «la convocatoria de la reunión de la asamblea de accionistas del 14 de junio de 2018 se hizo de conformidad con la ley y los estatutos de la sociedad», «en la reunión de la asamblea de accionistas del 14 de junio de 2018 había quórum suficiente para deliberar», «Reduit estaba debidamente representada en la reunión de la asamblea de accionistas del 14 de junio de 2018», «Christian Bock no actuó en conflicto de intereses con la sociedad», «la recompra de acciones de Reduit se hizo con sujeción a la ley», «los accionistas demandados no abusaron de su derecho al voto en la aprobación de la autorización a la gerencia para vender el establecimiento hotelero y de la estación de servicio», «los accionistas demandados no abusaron de su derecho al voto en la aprobación de la recompra de acciones de Reduit y Nassmo», y «la acción de impugnación contra las decisiones aprobadas en la reunión del 14 de junio de 2018 está caducada, y, por lo tanto, la Delegatura debe dictar sentencia anticipada respecto de las segundas pretensiones subsidiarias de la demanda» (archivo digital 12Contestacio╠ünDemanda 2019-01-411040.pdf).
4. La Superintendencia de Sociedades, Delegatura para Procedimientos Mercantiles, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, profirió sentencia escrita el 16 de julio de 2020, en la que desestimó las pretensiones de la demanda (archivo digital 39Sentencia2020-01-344872.pdf).
5. Recurrido en apelación dicho pronunciamiento por la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, dictó sentencia de segunda instancia el 4 de noviembre de 2020, en la que revocó la providencia impugnada y, en su lugar, declaró la ineficacia de las decisiones de la asamblea de accionistas del 14 de junio de 2018 (archivo digital 07SentenciaRevoca.pdf), por los motivos que se resumen más adelante.
6. Hoteles SJ acudió al remedio extraordinario, cuyo trámite se dilató en el tiempo por los múltiples recursos que se promovieron contra la admisión, siendo sustentado en su oportunidad y admitida la demanda por auto del 22 de febrero de 2023.
ARGUMENTOS DEL AD QUEM
1. Conforme al artículo 190 del Código de Comercio, las determinaciones adoptadas por una asamblea de accionistas, en transgresión del precepto 186 ibidem, son ineficaces de pleno derecho. Esto sucede, en concreto, cuando se desconocen las reglas sobre convocatoria, quórum o lugar de reuniones.
2. La convocatoria es una manifestación de voluntad con efectos concretos en materia de derechos de inspección, deliberación y decisión de los socios; por tanto, la ausencia o los defectos en la convocatoria, conducen a que no haya asamblea y que sus determinaciones sean ineficaces. Se trata de un acto unilateral, solemne y sometido a requisitos convencionales o legales.
3. En el caso concreto, el artículo 22 de los estatutos sociales de Hoteles SJ ordena que la convocatoria se dirija por escrito a cada uno de los accionistas.
Tratándose de la reunión del 14 de junio de 2018, Hans Christian Mauricio Bock, en su calidad de representante legal de Hoteles SJ, efectuó citación con cinco (5) días de antelación, sin que se advierta yerro respecto a la antelación o lugar de reunión.
En punto a la forma de remisión de la convocatoria, debe considerarse que el domicilio social es el lugar donde se encuentra la administración de la persona jurídica, como lo disponen los artículos 86 y 633 del Código Civil, el que se conjunta con el deber de «registrar una dirección electrónica de notificación judicial y comercial, la cual se reputa pública y debe estar inscrita ante el respectivo registro mercantil». En consecuencia, «al ser entes con un registro público, salvo estipulación en contrario, se entenderá que su lugar de notificación es el registrado ante la Cámara de Comercio respectiva».
En desatención de lo expuesto, la convocatoria fue remitida a una dirección electrónica que no corresponde a la registrada, tratándose de Inversiones Bock, Pombock, AML, Nassmo y Reduit.
Este yerro, que conduce a la ineficacia de las decisiones, puede ser declarado aún de forma oficiosa y no es susceptible de ser saneada, aunque hayan asistido todos los asociados a la reunión.
4. Por sustracción de materia no se refirió a los demás reparos.
DEMANDA DE CASACIÓN
Hoteles SJ propuso dos (2) cargos, el primero por la vía directa y el siguiente por la indirecta.
La Corte para su resolución los conjuntará, en aplicación del parágrafo 2° del artículo 344 del Código General del Proceso, en tanto se dirigen a cuestionar la misma materia, como es la corrección de la convocatoria a asamblea de accionista del 14 de junio de 2018, materia en la que se imbrican aspectos relativos a la interpretación de las normas sobre sociedades, así como el contenido y alcance de los estatutos de la persona jurídica en concreto. Máxime por cuanto, el contrato de sociedad objeto de reflexión -en el punto que interesa-, es una reproducción de las normas sobre sociedades por acciones simplificadas.
El anterior proceder no es extraño a la Corporación, en el sentido de que «ha de entenderse que pueden agruparse distintas acusaciones de infracción de la ley sustancial, sean estas por vía directa o indirecta», siempre que «los dos cargos… integr[e]n un solo argumento complejo» (SC1960, 22 sep. 2022, rad. n.° 2007-00527-01).
CARGO PRIMERO
Acusó la sentencia de ser violatoria de los artículos 86 y 633 del Código Civil, 110 -numeral 3°-, 186, 190 y 424 del Código de Comercio, y 20 de la ley 1258 de 2008, por cuanto la normatividad no exige que la convocatoria a asamblea deba dirigirse a las direcciones reportadas ante la cámara de comercio.
Rememoró que el Código General del Proceso, para fines de notificación personal, sí impuso utilizar la dirección de notificaciones reportada en el registro mercantil, lo que no sucede para las convocatorias a los socios, sin que puedan asimilarse porque la ineficacia es una sanción y, por ende, de interpretación restrictiva.
Aseguró que cuando el Tribunal «impuso la sanción de ineficacia por no remitir la convocatoria a las direcciones reportadas en la Cámara de Comercio, exigencia que no está expresa en la Ley, impuso esta sanción dándole un alcance a su tipificación que va más allá de lo expresamente dispuesto en la Ley».
Criticó la aplicación de los artículos 110 -numeral 3°- y 424 del Código de Comercio, relativos a sociedades anónimas, pues Hoteles SJ es una sociedad por acciones simplificadas, con reglas especiales en la ley 1258 de 2008. Con todo, aquéllas, así como las demás citadas por el juzgador, no limitan las formas para divulgar las convocatorias, ni lo hacen las reglas sobre domicilio o dirección de notificaciones. «La ausencia de esta limitación obedece a que la convocatoria tiene como propósito permitirles a los accionistas enterarse con la debida antelación de la reunión, con el fin de poder ejercer sus derechos».
Aseveró que «la comunicación por escrito que materialmente cumpla con informar al accionista de la reunión convocada y del orden del día propuesto, satisface los requisitos» legales y estatutarios, en descrédito de la ineficacia declarada.
CARGO SEGUNDO
Achacó la infracción del artículo 190 del Código de Comercio, por tergiversación del interrogatorio de Christian Bock, del certificado de existencia y representación legal de Reduit y del acta de la reunión del 14 de junio de 2018, por cuanto «estas pruebas demuestran sin espacio a duda que Reduit sí fue convocada a la reunión de la Asamblea de Accionistas del 14 de junio de 2018 y que todos los accionistas estuvieron presentes en la reunión, por lo que la sanción de ineficacia de que trata el artículo 190 del Código de Comercio fue indebidamente aplicada por el Tribunal Superior».
Aseguró que, en la declaración, el deponente aseguró que no remitió la convocatoria al correo reduitcol@gmail.com, pues él manejaba y tenía acceso a esta cuenta, y como para la fecha de la sesión estaba limitado para ejercer sus funciones, era menester que la enviara a los representantes suplentes.
Afirmó que «si Christian Bock como gerente de Hoteles SJ se hubiera ceñido a la tesis del Tribunal Superior, y se hubiera limitado a convocar a Reduit a la dirección de correo electrónico reduitcol@gmail.com, controlada exclusivamente por él mismo en su condición de representante legal principal de Reduit, aunque con facultades limitadas, la convocatoria hecha de esta manera habría sido un acto espurio que no habría tenido la vocación material de comunicar la convocatoria a quienes sí podían representar a Reduit».
Resaltó que el acta resultante de la reunión da cuenta de la asistencia de todos los accionistas, sin que ninguno manifestara su inconformidad con la convocatoria, ni siquiera en el curso del proceso, hasta la audiencia de sentido de fallo, en la que Reduit criticó lo sucedido.
Pidió casar la sentencia porque las decisiones adoptadas en la reunión del 18 de junio de 2018 eran eficaces, no sólo porque todos los socios fueron convocados, sino porque participaron efectivamente en la sesión.
CONSIDERACIONES
1. Las sociedades como personas y la asamblea de accionistas como su máximo órgano.
1.1. Las sociedades, una vez constituidas regularmente, son personas jurídicas, revestidas de los atributos de nombre, capacidad, patrimonio y nacionalidad, lo que les permite actuar directamente con el fin de desarrollar su objeto social y generar réditos, destinados al cumplimiento de éste y, de ser procedente, a compensar el compromiso patrimonial de los asociados.
Así lo establece el artículo 98 del estatuto comercial, a saber: «La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados». En el mismo sentido el canon 2° de la ley 1258 de 2008 dispone: «La sociedad por acciones simplificada, una vez inscrita en el Registro Mercantil, formará una persona jurídica distinta de sus accionistas».
Sobre el primero de los mandatos, la Sala doctrinó:
[L]a sociedad una vez constituida legalmente forma una persona jurídica diferente de los socios individualmente considerados, como así lo establece claramente el artículo 98 del Código de Comercio, norma de la cual se deduce que (…) ella, la sociedad como sujeto de derechos diverso de los socios, tiene como atributo de su personalidad, un patrimonio propio, diferente del de aquellos, conformado al momento de su constitución por los aportes que ellos le hacen y con los cuales se integra el capital inicial, del que parte la sociedad para iniciar las operaciones y actos a que fue destinada y en cuyo devenir adquiere bienes y derechos y contrae obligaciones, formándose así un activo que como contrapartida, y en aplicación sencilla de la clásica ecuación contable, equivale al pasivo externo de la sociedad -deudas adquiridas con terceros- más el ‘patrimonio social’ -deuda adquirida con los socios- conformado éste por el capital inicial y sus acrecimientos, con las reservas y utilidades no distribuidas, así como con otros bienes tangibles o intangibles (Cas. Civ., sentencia del 19 de abril de 2002, expediente No. 6885)… (SC, 30 nov. 2011, rad. n.° 2000-00229-01).
La personificación, entonces, «tiene por finalidad preponderante la de reducir la pluralidad de los socios a una sola persona, o sea constituyéndola como un sujeto de derecho, aspecto en el cual la equipara a la persona humana…, la sociedad contrae obligaciones y ejerce derechos propios, que sus bienes no pertenecen en comunidad a los socios sino a ella misma y que las obligaciones de los socios no son sus obligaciones» (SC, 23 sep. 2002, exp. n.° 6386).
Las sociedades, desde este punto de vista, son entes con voluntad propia, la cual debe auscultarse en las estipulaciones estatutarias, aunque se concreta en las decisiones adoptadas por sus órganos, siempre dentro del contexto de la empresa o actividad que constituye su objeto social, el cual, por fuerza del artículo 99 del Código de Comercio, delimita su capacidad.
Dicho de otra forma, es un ser que obra por sí mismo, a través de sus órganos, por lo que los hechos y actos jurídicos de éstos, acaecidos dentro del ámbito de sus funciones, «se tendrán como hechos y actos de la persona jurídica misma, pues los órganos no son sino parte de ella».
Remárquese, tan pronto se otorga la escritura pública de constitución y se inscribe en el registro mercantil, se entiende que la persona jurídica adquiere «plena capacidad para adquirir derechos, así como para contraer obligaciones, al paso que forma un patrimonio autónomo compuesto por los activos y los pasivos que a ella pertenecen, todo ello en función del desarrollo de su objeto social» (SC097, 21 ab. 2023, rad. n.° 2018-00130-01).
No se trata de una mera ficción, como lo señala genéricamente el artículo 633 del Código Civil, fruto de una visión histórica superada, en el sentido de que la sociedad es una mera invención para atribuir voluntad humana a algo que carece de ella. Por el contrario, es un ente, con una voluntad particular, la cual emana genéricamente del acto de constitución y se concreta con cada una de las decisiones adoptadas por sus órganos, las cuales deben propender por la materialización de los fines colectivos.
En el contexto descrito la personalidad jurídica no se agota con la «separación del patrimonio de la sociedad y de los accionistas», con la finalidad de «permitir el flujo de capital, la inversión y la estimulación del desarrollo empresarial del país» (SC3631, 25 ag. 2021, rad. n.° 2017-00068-01), sino que, además, reclama el reconocimiento de una voluntad colectiva que difiere de la individual de los socios, la cual debe estar al servicio de los fines societarios contenidos en el acto de constitución.
1.2. La organización social es el sustrato material de la personalidad jurídica de las sociedades, pues de ella depende la formación, expresión y materialización de la voluntad comunitaria a que se ha hecho referencia.
Dicho en negativo, una sociedad sin estructura, por carecer de mecanismos que permitan expresar su identidad, con el propósito de organizarse, lograr sus fines y administrar su patrimonio, no podrá adoptar decisiones autónomas, desdiciendo de su calidad de sujeto de derechos.
Explica la doctrina especializada que «[e]s esencial una determinada organización (o establecimiento) para que pueda formarse el substrato de la persona jurídica… los substratos o entes colectivos no están dotados en sí de voluntad por su propia naturaleza, sino que dicha voluntad es instituida mediante una organización» (negrilla fuera de texto). No en vano, se ha considerado que «la persona jurídica está estructurada sobre la base de una organización, un conjunto de componentes que responden a una finalidad pero que están guiados por políticas establecidas por sus órganos de gobierno».
1.3. La estructura orgánica societaria, de acuerdo con la codificación mercantil, está diferida a los asociados, quienes tienen la facultad de establecerla libremente en los estatutos, pero en todos los casos sometidos a los límites y exigencias legales.
Así lo prescribe el numeral 6° del artículo 110 del estatuto en comentario, al señalar que en el acto constitutivo debe precisarse «[l]a forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las atribuciones y facultades de los administradores, y de las que se reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios, conforme a la regulación legal de cada tipo de sociedad».
Significa que, en este punto concreto, los socios están sometidos al principio de libertad regulada, en el sentido de que su autonomía encuentra como límite las disposiciones imperativas en materia de órganos sociales, las cuales, valga la pena anotarlo, varían según el tipo societario.
Dilucidado en breve, dentro de la clásica distinción entre órganos de decisión, representación, administración y fiscalización, existe autonomía negocial para su configuración al interior de la sociedad, siempre que se respeten los estándares mínimos consagrados en el orden jurídico.
A pesar de esta autonomía, lo cierto es que los órganos sociales responden a unas características que le resultan ingénitas, como son la jerarquización, en el sentido de que unos se subordinan a otros, según el nivel decisorio; revocabilidad, por cuanto las personas designadas para la representación, administración y control son susceptibles de ser sustituidas en cualquier momento, siempre que lo haga el órgano competente; coordinación, en tanto todos deben propender por el logro de la finalidad social; y responsabilidad, frente a los actos realizados, en desarrollo del objeto social y por desconocimiento del mismo.
1.4. La Ley 1258 de 2008, dentro de las múltiples novedades que introdujo para diferenciar las sociedades por acciones simplificadas de las demás, flexibilizó la organización societaria, expresada en la supresión de algunos estamentos y en la eliminación de ciertos requisitos para el funcionamiento de otros.
Efectivamente, el numeral 7° del artículo 5° de la ley consagró que, en el acto de constitución, debe expresarse «[l]a forma de administración y… facultades de sus administradores», y en el artículo 17 ibidem dispuso que «[e]n los estatutos… se determinará libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento» (negrilla fuera de texto).
En desarrollo, se suprimió la obligatoriedad de la junta directiva, se eliminó la asamblea de socios cuando haya accionista único, se permitió que la asamblea se reúna fuera de la sede social, se redujo el término de anticipación de la convocatoria a asamblea, se viabilizó que los socios renuncien a la convocatoria, se posibilitó el fraccionamiento del voto, entre otras disposiciones.
Elasticidad que se convirtió en un rasgo connatural de las sociedades simplificadas, como fue reconocido por la Organización de Estados Americanos, refiriéndose a la ley modelo sobre la materia: «La Ley Modelo SAS también ofrece flexibilidad a la estructura orgánica y libertad para estructurar el marco interno y las operaciones. Esto refleja un enfoque basado en la libertad de contrato como un principio rector» (negrilla fuera de texto).
1.5. Con todo, sea cual sea la estructura de la sociedad, el órgano supremo es la junta de socios o asamblea de accionistas, por estar allí representados los aportantes de capital, quienes pueden adoptar determinaciones sin mayores límites, más allá de los que emanan de los estatutos y del cumplimiento de las reglas sobre mayorías calificadas.
La asamblea consiste en la congregación de los socios, en un lugar y fechas determinados, con la intención de sesionar, para adoptar decisiones que conciernen al ente colectivo, pudiendo adoptar todas las resoluciones «que reclamen el cumplimiento de los estatutos y el interés común de los asociados» (numeral 6° del artículo 187 del Código de Comercio), incluyendo aprobar reformas estatutarias (numeral 1°), autorizar los estados financieros de fin de ejercicio (numeral 2°), hacer las elecciones que correspondan (numeral 4°), ordenar la constitución de reservas (numeral 7°), etc.
Se encuentra a la cabeza de los órganos decisorios y de administración, limitada únicamente, reitérese, por las reglas convencionales y legales que gobiernan su operatividad, las cuales, por estar instituidas para proteger a los asociados, son de imperativa observancia.
Es «el vértice de la estructura jerárquica del ente social», en cuyo seno «deliberan acerca de los diversos asuntos que atañen al interés común, los planes, programas, proyectos y propósitos de los administradores, negocios y operaciones realizados o en vías de ejecutarse; y normalmente allí se funden las voluntades individuales en decisiones de la mayoría que concreta la voluntad social».
Siendo ésta el órgano de deliberación y decisión por excelencia, en ella se agrupa la totalidad de los socios con participación en el capital de la compañía, para tomar decisiones de trascendental importancia y para las que la ley y los estatutos han determinado la intervención directa de los asociados. Así, a ella se difieren cuestiones trascendentales para el funcionamiento y control de la compañía, como las reformas estatutarias, la designación los administradores, la aprobación de los estados financieros y de las cuentas e informes de gestión de los demás órganos sociales, la distribución de las utilidades del ejercicio correspondiente, la fijación del monto de las reservas voluntarias, el ejercicio de la acción social de responsabilidad, la emisión de acciones sin consideración al derecho de preferencia, entre otras (artículos 187 y 420 del Código de Comercio)… (STC, 11 ag. 2011, rad. n.° 2011-01512-00).
2. Convocatoria.
2.1. La convocatoria es el llamado que el ente competente hace a los socios, para que concurran en un día, hora y lugar determinados, con el fin de que aborden los temas del orden día o los señalados en la normatividad, en favor de la sociedad.
Guillermo Cabanellas la define como el «[a]cto en virtud del cual se cita o llama, por escrito personal o público anuncio, a una o varias personas -socios-, para que concurran a un determinado lugar, en día y hora fijados de antemano».
Dada su importancia, por ser la forma en que los asociados se enterarán sobre la reunión programada, de suerte que no terminen sorprendidos por decisiones adoptadas a sus espaldas, corresponde al responsable de su realización actuar con especial cuidado, no sólo en cuanto a su confección, sino también en su divulgación.
Tal es el mensaje de esta Corporación:
Cuando deba llamarse a reunión de asamblea, los administradores deben ser particularmente cautos en hacer conocer de la citación a los accionistas por el medio dispuesto en el contrato social, dentro de los términos fijados en los estatutos, o en las disposiciones supletivas (negrilla fuera de texto, STC, 11 ag. 2011, rad. n.° 2011-01512-00).
2.2. Como regla general es correcto aseverar que las reuniones de socios deben estar precedidas de convocatoria, al punto que su ausencia o los errores en su elaboración conducen a que las decisiones adoptadas por los asistentes no produzcan efectos jurídicos.
Dicho de otra forma, para que la asamblea de accionistas o junta de socios pueda cumplir con sus funciones, es menester que los asociados sean convocados conforme al contrato de sociedad y la ley, so pena de que, conforme al canon 190 del Código de Comercio, «[l]as decisiones tomadas… [sean] ineficaces», lo que se traduce en que «no produce[n] efectos… de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial» (artículo 897 ejusdem).
No se trata de cualquier llamado, pues la convocatoria está sujeta a ciertas directrices, las cuales pueden sumariarse así:
(I) Autor: debe realizarse por los administradores, revisor fiscal o entidad oficial encargada de ejercer el control (inciso segundo del artículo 181 del Código de Comercio), quienes pueden actuar a motu proprio o por solicitud de «un número de asociados representantes de la cuarta parte o más del capital social» (inciso final del artículo 182 ejusdem).
(II) Destinatario: la convocatoria deberá remitirse a todos los asociados, sin distinción de ninguna clase. Eventualmente, cuando se haya bifurcado la nuda propiedad y el usufructo, deberá citarse a los usufructuarios, salvo que los derechos políticos hayan quedado en manos del nudo propietario (artículo 412).
(III) Antelación: será la señalada en los estatutos sociales, sin que en ningún caso pueda ser inferior del mínimo legal. Así, «para las reuniones en que hayan de aprobarse los balances de fin de ejercicio… se hará cuando menos con quince días de anticipación. En los demás casos, bastará una antelación de cinco días comunes» (artículo 424). Tratándose de sociedades por acciones simplificadas, el término mínimo de anticipación es de cinco (5) días hábiles en todos los casos (artículo 20 de la ley 1258 de 2008).
(IV) Contenido: en la convocatoria deberá señalarse la fecha, hora y lugar en que se adelantará la reunión, que en principio debe corresponder al lugar del domicilio social.
Asimismo, debe contener los temas que se abordarán en la sesión -conocido como el orden del día-. Esto sin perjuicio de que, tratándose de asambleas ordinarias, los asistentes se ocupen «de temas no indicados en la convocatoria, a propuesta de los directores o de cualquier asociado» (artículo 182 del Código de Comercio).
Permisión última que no se extiende a la escisión, fusión o transformación social, o a la cancelación de la inscripción en el registro nacional de valores o en bolsa de valores, pues estos puntos deben estar contenidos necesariamente en el orden del día, so pena de que las decisiones sobre estos temas sean ineficaces (artículo 13 de la ley 222 de 1995).
(V) Advertencias: de forma excepcional, dentro de la convocatoria es necesario que se incluyan admoniciones. Por ejemplo, tratándose de la aprobación de estados financieros, es menester que se indique a los socios que pueden ejercer el derecho de inspección dentro del término de antelación (artículo 48 de la ley 222 de 1995), y para los casos de fusiones, escisiones o transformaciones, es obligatorio advertir sobre el derecho de retiro que tienen los asociados (artículo 12 idem).
(VI) Formalidad: la convocatoria se realizará en la forma señalada en los estatutos, según lo prescriben los artículos 424 del Código de Comercio y 20 de la ley 1258 de 2008.
En ausencia de estipulación, para las sociedades colectivas, en comandita, limitadas y anónimas, la citación deberá hacerse «mediante aviso que se publicará en un diario de circulación en el domicilio principal de la sociedad» (negrilla fuera de texto, artículo 424 idem).
Tratándose de sociedades por acciones simplificadas, se efectuará «mediante comunicación escrita dirigida a cada accionista» (negrilla fuera de texto, artículo 20 de la ley 1258). Exigencia que, valga la pena mencionarlo, puede ser satisfecha «con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta» (artículo 6° de la ley 527 de 1999). Esto en aplicación del principio de equivalencia funcional entre el documento análogo y el mensaje de datos, en el sentido de que «los documentos electrónicos están en capacidad de brindar similares niveles de seguridad que el papel y, en la mayoría de los casos, un mayor grado de confiabilidad y rapidez, especialmente con respecto a la identificación del origen y el contenido de los datos, siempre que se cumplan los requisitos técnicos y jurídicos plasmados en la ley» (STC13359, 7 oct. 2021, rad. n.° 2021-03566-00).
2.3. Por ser la materia que interesa al presente caso, mención especial debe hacerse al lugar al que debe remitirse la convocatoria, cuando sea escrita, para que alcance efectos vinculantes.
Y es que, de nada sirve cumplir con los requisitos para una citación ajustada a la ley, si los socios o algunos de ellos no la reciben o, por lo menos, no se les garantiza su disponibilidad para que se informen de manera oportuna, por comportar una carencia absoluta o relativa de aquélla, lo que conducirá a la ineficacia de las decisiones adoptadas por los asambleístas, como ya se dijo.
Para absolver esta problemática deben considerarse las siguientes reglas:
2.3.1. En primer lugar, y de forma prevalente, han de observarse los estatutos sociales, pues las reglas allí establecidas son imperativas para los responsables de la convocatoria, en aplicación de los artículos 186 del Código de Comercio y 20 de la ley 1258 de 2008.
Por ende, si en el contrato social se dispuso el lugar de remisión de la convocación, esta prescripción deviene imperativa, hasta tanto sea modificada por una reforma, claro está, sin perjuicio de la aplicación de caros principios del derecho sustancial, como la buena fe y venire contra factum proprium non valet.
2.3.2. En ausencia de previsión convencional, y dado que la sociedad emana de un negocio jurídico, procede acudir a las reglas de integración de los contratos para superar la anomía, a saber:
Artículo 1603 del Código Civil. Los contratos… obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella (negrilla fuera de texto).
Artículo 871 del Código de Comercio. Los contratos… obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural (negrilla fuera de texto).
Refiriéndose a la integración de los negocios jurídicos, la Corte ha explicado:
A la par que los interesados se avienen a determinados compromisos doblegando o moldeando sus conductas con miras a honrar el acuerdo ajustado, admiten, simultáneamente, así sea de manera implícita, que los parámetros vertidos sean complementados con aquellas pautas que la propia ley abona a cada contrato, atendiendo su naturaleza o la función que cumplen. Es decir, existen importantes normas dispositivas que desarrollan una labor suplementaria dando integralidad a la labor de los particulares, directrices que, en algunas oportunidades, inclusive, tienden a evitar que lo resuelto por ellas se erija en una afrenta al ordenamiento jurídico o al orden público o, sencillamente, comporte una disposición odiosa para uno u otro de los contratantes… En cuanto a esa regla de oro como es la buena fe, no solo se erige en pilar de toda negociación, sino que, además, de su percepción dimanan otros derechos o deberes, precisamente, por descollar como un referente inamovible de un debido comportamiento contractual (SC16496, 16 nov. 2016, rad. n.° 1996-13623-01).
Significa que las lagunas en las estipulaciones de los contratantes deben ser colmadas con: (I) las reglas supletivas contenidas en los estatutos sustanciales; (II) la costumbre, por tener fuerza de ley en asuntos comerciales; y (III) la equidad, entendida como «la adecuación de las normas y de las decisiones jurídicas a los imperativos de la ley natural y de la justicia, en forma tal que permita dar a los casos concretos de la vida, con sentido flexible y humano (no rígido y formalista), el tratamiento más conforme a su naturaleza y circunstancias» (SC155, 28 jun. 2023, rad. n.° 2009-00236-01, citando a J. Castán Tobeñas).
Aplicadas estas directrices a la determinación del lugar para remitir la convocatoria, se tiene que:
(I) El legislador no previó una regla supletiva que establezca el sitio al que debe enviarse la citación a los asociados o accionistas, cuando ésta deba hacerse por escrito.
Sin embargo, como dentro del contexto integral de los códigos de derecho privado existen variadas directrices sobre el sitio en que las sociedades pueden ser informados sobre actos o declaraciones de voluntad de terceros, las mismas son aplicables a la convocatoria, por compartir la misma naturaleza:
a) Amén del deber que tienen los comerciantes de matricularse en el registro mercantil (numeral 1° del artículo 19), se tiene que la información allí contenida puede ser empleada para establecer la dirección en la que pueden ser informados o notificados, en tanto emana del mismo interesado y está disponible en un registro público.
Total, conforme al derogado Título VIII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, reiterado por la Circular Externa 100-000002 de 25 de abril de 2022 de la Superintendencia de Sociedades, cuando se efectúa la solicitud de registro, el peticionario debe incluir su dirección comercial y la dirección de notificaciones judiciales y administrativas, comprometiéndose a actualizarla cuando sea menester.
Ante la disponibilidad de esta información, con el deber del interesado de remozarla, la convocatoria que se efectúe a estas direcciones permite colegir, como regla de principio, el correcto agotamiento del enteramiento.
b) Por otra parte, como las sociedades, en desarrollo de los atributos de la personalidad, tienen un domicilio social principal, lugar en el que «está situada [la] administración o dirección» (artículo 86 del Código Civil), el cual debe señalarse en los estatutos -según lo prescribe el numeral 3° del artículo 110 del Código de Comercio-, se tiene que éste también resulta idóneo para la remisión de la citación a asamblea de accionistas o junta de socios.
Domicilio que, si bien se refiere a una circunscripción territorial, puede estar particularizado con referencia expresa a una dirección física o electrónica, caso en el cual servirá de insumo para agotar el enteramiento.
c) Como tercera opción podrá acudirse a la práctica previa entre las partes, en el sentido de que las direcciones que hayan sido empleadas anteriormente, con comprobada idoneidad para el enteramiento de los interesados, pueden usarse en lo subsiguiente, salvo manifestación del interesado en sentido contrario.
Así lo permite el artículo 1622 del Código Civil, por cuya fuerza, «las cláusulas de un contrato… [p]odrán interpretarse… por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte» (negrilla fuera de texto). Por tanto, la forma en que las partes han ejecutado el contrato, es una regla hermenéutica apta para desentrañar su contenido posterior (SC2879, 27 sep. 2022, rad. n.° 2018-72845-01).
d) Finalmente, por existir un principio general, reconocible por analogía iuris, en el sentido de que una manifestación de voluntad se entenderá comunicada cuando se utilice un medio adecuado para darla a conocer a los interesados, es claro que este mecanismo también se encuentra disponible.
Así lo previenen, de forma especial, las normas vigentes en materia de modificación y revocación de actos de representación, y de divulgación de la oferta, a saber:
Artículo 843 del Código de Comercio. La modificación y la revocación del poder deberán ser puestas en conocimiento de terceros, por medios idóneos. En su defecto, les serán inoponibles, salvo que se pruebe que dichos terceros conocían la modificación o la revocación en el momento de perfeccionarse el negocio.
Artículo 845 ídem… Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario… (negrilla fuera de texto).
Regla similar está contenida en el artículo 24 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, integrada al derecho interno por la ley 518 de 1999, a saber:
A los efectos de esta Parte de la presente Convención, la oferta, la declaración de aceptación o cualquier otra manifestación de intención “llega” al destinatario cuando se le comunica verbalmente o se entrega por cualquier otro medio al destinatario personalmente, o en su establecimiento o dirección postal o, si no tiene establecimiento ni dirección postal, en su residencia habitual.
Ante la existencia de múltiples aplicaciones concretas, del principio que permite acudir a cualquier mecanismo apropiado de divulgación, tratándose de la comunicación de manifestaciones de voluntad, es posible inferir la existencia de una regla general, que puede aplicarse a otras materias, como sería la realización de la convocatoria a junta o asamblea de socios.
No puede olvidarse que:
El ordenamiento jurídico no está constituido por una suma mecánica de textos legales. No es como muchos pudieran creerlo, una masa amorfa de leyes. Todo orden jurídico está integrado por ciertos principios generales, muchos de ellos no enunciados concretamente por el Código Civil, pero de los cuales, sin duda, se han hecho aplicaciones concretas en casos singulares.
Ya el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, prescribe que a falta de leyes aplicables a los casos controvertidos, deberán aplicarse las
reglas generales del derecho (SC, 23 jun. 1958, G.J. LXXXVIII, n.° 2198, p 222).
(II) Lo expuesto en precedencia, obviamente, sin perjuicio de que, en el caso concreto, resulte aplicable una costumbre determinada, según la actividad y lugar en concreto.
Asimismo, según las particularidades de la situación, la equidad puede servir de fuente interpretativa, con el fin de alcanzar el resultado más justo para las partes, cuando la aplicación de las normas legales supletivas o la costumbre lleve a conclusiones inadmisibles.
2.3.4. Ante la multiplicidad de reglas a las que puede acudirse, corresponderá al autor de la convocatoria escoger el mecanismo o los mecanismos que empleará, teniendo en cuenta la finalidad del acto de enteramiento y el principio de la buena fe.
Laborío en el que deberá evitar cualquier tipo de mezquindad, por cuanto los yerros en que incurra tienen consecuencias funestas para la eficacia de las decisiones sociales. De allí que lo aconsejable sea tomar todas las precauciones e, incluso, actuar en exceso.
Dentro del contexto dilucidado, no podrá considerarse que la convocatoria se remitió adecuadamente cuando el convocante se limitó a enviar una comunicación, a sabiendas de su inutilidad, como cuando se conoce de la desactualización de la información sobre domicilio social, dirección empresarial o de notificaciones. A la inversa, el uso de un mecanismo que, a pesar de su atipicidad, garantizó el enteramiento y permitió la concurrencia de todos los interesados a la reunión, por satisfacer el objetivo del acto de convocación, debe reconocerse como ajustado a la ley, en respeto de la prevalencia del derecho sustancial sobre el adjetivo.
2.4. También existen casos en que la convocatoria puede obviarse, en atención a su inutilidad, caso en el cual la falta de realización no tiene efectos frente a la eficacia de las decisiones adoptadas.
Esto sucede tratándose de:
(I) Reuniones universales, caracterizadas porque están representadas todas las acciones que componen el capital en la respectiva sesión, lo que permite a los asociados deliberar y decidir en «cualquier día y en cualquier lugar sin previa convocación» (inciso segundo del artículo 182 del Código de Comercio).
Explica la doctrina especializada, refiriéndose a las situaciones en que se omite la convocatoria, que es «[e]s válida la reunión sin previa convocatoria, cuando se hallen representados o presentes todos los asociados… [porque] Es obvio que si los titulares de partes de interés, cuotas o acciones se hallan presentes o representados es porque ha mediado consenso para concurrir».
(II) Reuniones por derecho propio, las cuales se adelantarán, por disposición legislativa, «el primero día hábil del mes de abril, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad» (inciso segundo del artículo 422 del Código de Comercio).
Esto sucederá cuando, dentro de los tres (3) meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio contable, los administradores desatienden su deber legal de convocar a asamblea ordinaria. De esta forma los socios, por simple mandato legal, están habilitados para sesionar y deliberar sobre los temas connaturales a esta reunión, al margen de la ausencia de citación.
(III) La renuncia a la convocatoria, esto es, el abandono que uno o varios los socios efectúan de su derecho a ser citados a asamblea. Evento que únicamente se encuentra previsto, en nuestro derecho, para las sociedades por acciones simplificadas.
La renuncia podrá realizarse «antes, durante o después de la sesión correspondiente» (artículo 21 de la ley 1258 de 2008), e incluso de forma tácita, cuando los afectados acuden a la reunión y no manifiestan «su inconformidad con la falta de convocatoria antes de que la reunión se lleve a cabo» (ídem).
(IV) Reuniones realizadas en la fecha, hora y lugar expresamente señaladas en los estatutos sociales, siempre que no corresponda a uno de aquellos eventos en que la convocatoria sea necesaria, vr. gr., por requerirse de la incorporación de advertencias a los asociados.
3. El caso concreto.
Decantado el anterior estado del arte refulgen los yerros hermenéuticos en que incurrió el Tribunal en el presente caso, al restringir el alcance de las normas que gobiernan la convocatoria, así como por desatender las peculiaridades que rodearon la asamblea del 14 de junio de 2018.
3.1. Recuérdese que el sentenciador, para establecer la eficacia de las decisiones adoptadas en la reunión de accionistas, se centró en el contenido del artículo 22 de los estatutos sociales de Hoteles SJ, equivalente al canon 20 de la ley 1258 de 2008, en concordancia con los preceptos 86 y 633 del Código Civil, y 110 -numeral 3°-, 186 y 190 del Código de Comercio, a partir de lo cual coligió:
De acuerdo con el artículo 22 de los estatutos transcritos anteriormente, la citación debía realizarse únicamente a los accionistas de la sociedad Hoteles SJ S.A.S, los cuales son constituidos solo por personas jurídicas, por lo cual es importante analizar la forma de notificación de tales entes…
Las personas jurídicas de derecho privado con domicilio en Colombia, deberán… registrar una dirección electrónica de notificación judicial y comercial, la cual se reputa pública y debe estar inscrita ante el respectivo registro mercantil.
Por lo anterior, al ser entes con un registro público, salvo estipulación en contrario, se entenderá que su lugar de notificación es el registrado ante la Cámara de Comercio respectiva…
[En el sub examine,] los accionistas Reduit Etablessiment Pour Finances, Nassmo S.A.S., AMLBock & Cia S. en C., Pombock & Cia S. en C. e Inversiones Bock S.A.S. fueron indebidamente convocadas a la asamblea extraordinaria que se llevó a cabo el día 14 de junio de 2018, de la sociedad Hoteles SJ S.A.S., ello, por cuanto no obra constancia alguna que la citación haya sido dirigida a la dirección electrónica para notificación judicial ni comercial registrada ante la Cámara de Comercio…
Como quiera que la ineficacia… opera de pleno de derecho, resulta la misma insaneable, por lo cual, la asistencia de algunos representantes de las sociedades a la reunión asamblearia no sanea tal vicio…
Sin más consideraciones por innecesarias, las decisiones tomadas en la asamblea censurada, son ineficaces al haber sido adoptadas en contravención a lo prescrito en el artículo 186 de la codificación comercial, en concordancia con el artículo 190 de la misma normatividad…
3.2. Repárese que el ad quem fijó como derrotero solitario que, en ausencia de convención, la convocatoria escrita que deba dirigirse a sociedades requiere hacerse a la dirección de notificaciones señalada en el registro mercantil, por corresponder a la sede principal de sus negocios.
Esta subregla decisional, además de reflejar varios errores conceptuales, desconoce las directrices antes explicadas sobre el lugar al que pueden dirigirse las citaciones a sociedades que tienen la calidad de accionistas de otras.
3.2.1. Sobre lo primero, la asimilación realizada entre domicilio principal, dirección comercial y dirección de notificaciones judiciales, trasluce una fusión de conceptos que desatiende las diferencias existentes entre ellas.
Como ya se dijo, el domicilio se refiere «a una parte determinada de un lugar de la unión o de un territorio» (artículo 77 del Código Civil), esto es, a una circunscripción territorial -municipio, distrito, área metropolitana u otra forma asociativa-, por lo que no se confunde con una nomenclatura concreta.
De hecho, el numeral 1° del artículo 32 del Código de Comercio impone al interesado que, al efectuar la inscripción, puntualice, tanto el «domicilio», como la «dirección», en una clara diferenciación de estos conceptos.
De esto se hace eco en las Instrucciones para Diligenciar el Formulario del Registro Único Empresarial y Social Rues, en las que se indica que el peticionario que debe señalar, además del «municipio, departamento, localidad, barrio, vereda, corregimiento y país», la «dirección del domicilio principal».
Por otra parte, la «dirección» que debe anotarse en el registro mercantil, bien puede corresponder al sitio en que se sitúa su administración o dirección -dirección de domicilio-, o a la ubicación física o electrónica en que la empresa desarrolla sus negocios de manera permanente -dirección comercial-, en tanto las normas que gobiernan la materia no dan claridad sobre este aspecto.
Y es que, si bien en las «Instrucciones para diligenciar el formulario del Registro Único Empresarial y Social-RUES» se utilizó la locución «dirección de domicilio principal», lo cierto es que, el derogado Título VIII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercial, se establecía que el dato a divulgar era la «dirección comercial».
Regla última reiterada por la Circular Externa 100-000002, del 25 de abril de 2022, de la Superintendencia de Sociedades, en los siguientes términos: «El acceso a la información deberá permitir la visualización de reportes consolidados y discriminados por matrícula, en los que se indique: tipo de organización, fecha de matrícula, nombre o razón social, número de identificación, actividad económica, ingresos, domicilio (municipio), dirección comercial, correo electrónico, teléfono comercial y representante legal» (negrilla fuera de texto).
Luego, la «dirección» a que se refiere el certificado del registro mercantil, puede corresponder a la del domicilio o a la del asiento de negocios, según la decisión del interesado al momento de reportar la información, ante la ambigüedad de las prescripciones sobre la materia.
Por último, la «dirección de notificaciones judiciales» encuentra basamento en el numeral 2° del artículo 291 del Código General del Proceso, ahora inciso final del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, que impone a «las personas jurídicas de derecho privado» y a «los comerciantes inscritos en el registro mercantil», anotar ante las cámaras de comercio la dirección donde recibirán los enteramientos proferidos en el curso de procesos jurisdiccionales.
El domicilio y esta última no puede confundirse, aunque es dable que coincidan, «toda vez que uno y otro dato satisfacen exigencias diferentes, pues mientras el primero es un atributo de la personalidad, el segundo, que no siempre coincide con el anterior, refiere a un aspecto estrictamente procesal, esto es, al sitio donde con mayor facilidad se puede conseguir al convocado a juicio para efectos de lograr su notificación personal» (AC, 25 en. 2013, rad. n.° 2012-02282-00; reiterado AC3542, 24 jun. 2015, rad. n.° 2014-01651-00, y AC2773, 3 jul. 2018, rad. n.° 2018-01675-00, entre muchos otros).
3.2.2. Se agrega a lo expuesto que los razonamientos de la sentencia confutada fueron exiguos, porque, en lugar de considerar todas las opciones que permitían solventar el vacío estatutario sobre el lugar para remitir la convocatoria, se acotó a una de ellas.
Rememórese que, conforme a los mecanismos de integración del negocio jurídico, explicados anteladamente, la anomía de marras puede solventarse acudiendo a: (I) dirección del domicilio principal; (II) dirección comercial; (III) dirección de notificaciones judiciales; (IV) dirección empleada por las partes previamente para fines equivalentes; y (V) cualquier otro mecanismo idóneo que permita al destinatario acceder a la información.
La pretermisión del Tribunal llevó a que dejara de lado la regla de la idoneidad, que de haberse aplicado hubiera conducido a reconocer valor jurídico a la convocatoria, en tanto el medio de comunicación empleado para la difusión fue adecuado, como reluce del hecho de que todas las sociedades accionistas estuvieron representadas en la reunión realizada el 14 de junio de 2018.
Total, de la comprobación de que todos los socios concurrieron al lugar y en la fecha señalada en la convocatoria, dable era inferir que la dirección empleada por los administradores de Hoteles SJ, para remitirla, fue apropiada, cumpliendo materialmente el deber de convocar a los asociados.
Este yerro de juzgamiento, producto de una indebida comprensión de las normas que rigen a la asamblea de accionistas, abre paso al quiebre de la determinación de alzada, amén de su trascendencia en el sentido de la decisión.
3.2.3. Se agrega a lo expuesto la grave omisión en que incurrió el veredicto confutado, por no evaluar las excepciones al deber de convocar, en especial, la que emana de la existencia de una reunión universal.
Justamente, frente a la comprobación de que todas las acciones que componen el capital social estuvieron representadas en la asamblea, dable era aplicar el canon 182 del Código de Comercio, según el cual, los socios podían reunirse «válidamente» sin más formalidades, incluso en defecto de convocatoria. Directriz reiterada en el precepto 426, para las sociedades de capital, en los siguientes términos: «La asamblea… podrá reunirse sin previa citación y en cualquier sitio, cuando estuviere representada la totalidad de las acciones suscritas».
Huelga reiterarlo, para perspicuidad, los socios pueden deliberar y decidir válidamente, siempre que estén presentes en su totalidad y haya la intención de sesionar, con independencia de que hayan sido convocados, en tanto su presencia garantiza el ejercicio de sus derechos.
Frente a esta materia el sentenciador se limitó a señalar que, por estarse frente a una causal de ineficacia -defectos en la convocatoria-, la misma no es susceptible de ser saneada, en desconocimiento de las reglas especiales sobre sociedades comerciales, las cuales consagran un efecto diferente.
Total, habiéndose previsto la posibilidad de enervar la ineficacia originada en la falta de convocatoria, a que se refiere el artículo 190 del estatuto comercial, cuando la asamblea es universal, lo procedente era acudir a esta prescripción especial, en desmedro de las generales. Al no actuarse de esta forma se incurrió en un error de juzgamiento, cuya relevancia es evidente para fines de la casación del veredicto.
3.2.4. Se suma, en desarrollo de la labor propedéutica que tiene esta Corporación como máximo órgano de la jurisdicción, y aunque esta materia no fue discutida en casación, que el Tribunal también desatendió el artículo 21 de la ley 1258 de 2008, tocante a la «renuncia a la convocatoria», materia que debió ser revisada en conjunto con el análisis oficioso de la ineficacia.
La norma en comentario, que se transcribe nuevamente en lo concerniente para claridad, dispone: «Aunque no hubieren sido convocados a la asamblea, se entenderá que los accionistas que asistan a la reunión correspondiente han renunciado al derecho a ser convocados, a menos que manifiesten su inconformidad con la falta de convocatoria antes de que la reunión se lleve a cabo» (negrilla fuera de texto).
Significa que la mera presencia de los asociados de una sociedad por acciones simplificadas a la reunión, sin manifestaciones adicionales, trasluce su asentimiento con su desarrollo, incluso frente a los yerros que se hubieran cometido en su convocatoria, los cuales se entienden solventados y por ende no pueden ser invocados posteriormente para rehusar efectos jurídicos a las determinaciones adoptadas. Sólo cuando previamente a la instalación de la asamblea el afectado haya dejado las constancias de rigor, será posible que con posterioridad pueda invocar estos defectos al promover la acción judicial respectiva.
Se trata de una aplicación concreta del principio venire contra factum proprium non valet, pues, concurrir a la asamblea y participar en ella, sin hacer ninguna objeción, desvela una aceptación para que se adelante, por lo que formular extemporáneamente críticas atenta contra el principio de buena fe y la confianza depositada por los demás coasociados.
En el sub lite, según el acta resultante de la reunión del 14 de junio de 2018, a la asamblea asistieron «José Alejandro Herrera Carvajal como apoderado de la sociedad accionista Inversiones Bock S.A.S.; Vivian Bock de Pombo como representante legal de la sociedad accionista Pombock & Cía. S. en C. y como mandataria general de la sociedad Reduit Etablissement Pour Finances Sucursal Colombia; Loraine Bock de Pombo como representantes legales de la sociedad accionista AML Bock & Cía. S. en C.; Camilo Nassar Moor como representante legal de la sociedad accionista Nassmo S.A.S.; y Juan Felipe Roldán como apoderado de las sociedades accionistas Fresner Bock Inversiones S.A.S. e Inversiones Internacionales Finca Raíz S.A.S.», lo que equivale a la totalidad de las acciones en que está representado el capital social.
Según el mismo documento, la sesión se instaló y se adelantó sin que ninguno de los asistentes se doliera de yerros en la convocatoria, en concreto, sobre la utilización de una dirección incorrecta. De esta forma, se entiende que los accionistas renunciaron tácitamente a su derecho a ser convocados, de allí que los errores en la confección o envío de la citación quedaron solventados de forma definitiva, cerrándose de plano la posibilidad de reconocerlos como motivo de ineficacia.
3.3. Lo explicado desvela que el Tribunal vulneró las normas que gobiernan la convocatoria de socios, en el contexto de la asamblea de accionistas de Hoteles SJ realizada el 14 de junio de 2018.
Dislates que abren paso a la casación porque, de no haberse incurrido en ellos, la determinación judicial de segundo grado hubiera sido diferente, como se reconocerá en la parte resolutiva de esta providencia, debiéndose emitir nueva decisión de instancia.
Conforme al inciso final del artículo 349 del Código General del Proceso, ante la prosperidad de la impugnación extraordinaria, no se impondrá condena en costas.
SENTENCIA SUSTITUTIVA
1. De las pretensiones y las oposiciones.
1.1. De acuerdo con el escrito de subsanación de demanda, Fresner Bock reclamó de la jurisdicción, de forma principal, el reconocimiento de la «ineficacia de las decisiones de la asamblea [d]el 14 de junio de 2018», por «la ausencia de la convocatoria al accionista Reduit Etablissement Pour Finances» o, subsidiariamente, por «la ausencia del quorum necesario para la toma de las decisiones dada la indebida representación de Reduit Etablissement Pour Finances». Como consecuencia, deprecó que las cosas vuelvan al estado anterior y que se paguen los perjuicios probados en el proceso.
Como primera pretensión subsidiaria suplicó que se declare el abuso de derecho de voto de Nassmo, Inversiones Bock, Pombock y AML, con la consecuente nulidad de las decisiones sobre venta de activos de Hoteles SJ y recompra de acciones de Reduit, condenando a los accionados al pago de las indemnizaciones que sean procedentes.
Las segundas pretensiones principales consistieron en la nulidad absoluta de la determinación consistente en permitir la venta del establecimiento hotelero y la estación de gasolina, por no alcanzar la mayoría calificada del 75% prevista en los estatutos; y de la negociación de acciones, también por violación del contrato social o, en su defecto, del artículo 396 del Código de Comercio y demás normas imperativas. Como resultado se solicitó volver al estado anterior y condenar a la indemnización que se demuestre en el trámite judicial.
Lo anterior, con fundamento en que:
(I) Reduit debió ser citado a la asamblea por medio de su Consejo de Administración o de Douglas Bernal Saavedra, por haber asumido el mandato otorgado a Christian y Vivian Bock, sin que la convocatoria remitida a esta última o a Tulio Cárdenas sirva para los fines denunciados, por cuanto éstos actuaron como representantes legales de AML y de Finca Raíz.
(II) Las decisiones de la asamblea son nulas en tanto Vivian Bock no era representante legal de Reduit, pues los recursos que presentó, contra la decisión que revocó su mandato, únicamente la hacía inoponible frente a terceros (numeral 4° del artículo 29 del Código de Comercio), condición que no se predica de Hoteles SJ, ni de los hermanos Bock.
(III) El análisis de los puntos relativos a la remuneración del gerente y suplente de Hoteles SJ, comporta un conflicto de interés, pues los accionistas son los que ejercen estas dignidades.
(IV) La cooptación del voto de Reduit, por parte de Vivian y Christian Bock, siguiente el mismo modus operandi, alteró el cómputo del capital suscrito para alcanzar la mayoría del 76%, en un abuso del poder de voto.
(V) Se violó el artículo 16 de los estatutos, pues la recompra de acciones se hizo en desconocimiento del procedimiento allí fijado, sin alcanzar la mayoría del 75% y sin la provisión a que se refiere el canon 396 del Código de Comercio.
(VI) Se está frente a un caso de squeeze out, pues el bloque mayoritario busca eliminar la participación de los minoritarios a través de la enajenación de activos, ya que se pasará de detentar derechos económicos sobre unidades productivas a unas simples sumas dinerarias. «En ese momento podrá ordenarse la disolución de la sociedad enajenante, de modo que los asociados minoritarios reciban su cuota social de liquidación, calculada a partir del precio fijado para la cesión de activos».
(VII) Se han causado diversos perjuicios con las actuaciones de los accionistas mayoritarios: a) a Hoteles SJ, porque dejará de ser una empresa en marcha, con lo que representa en materia de ganancias o utilidades; y b) a Fresner Bock y Finca Raíz, ya que perderán sus derechos económicos sobre activos productivos, para ser sustituidos por sumas dinerarias, sin que se les permitiera intervenir en el proceso de venta.
(VIII) Existe una ventaja injustificada para el bloque mayoritario, pues el precio de enajenación de los bienes será determinado por la administración, que corresponde a ellos mismos.
(IX) Entre las partes hay un agudo conflicto intrasocietario, lo que es indicio de la intención lesiva de los accionistas mayoritarios, como sucedió en el pasado con la sociedad Imsajor, que finalmente se liquidó fruto de las actuaciones de aquéllos, por medio del cobro de excesivas primas de éxito y de la enajenación de las acciones de propiedad de Reduit.
(X) No se alcanzaron las mayorías requeridas en los estatutos, pues Reduit no fue citada en forma debida, se aprovechó del efecto suspensivo del recurso interpuesto contra la revocación del apoderamiento de Vivian Bock y no se dejó actuar a su apoderado especial designado en el extranjero -Bernal Saavedra-.
1.2. Hoteles SJ, Nassmo, Inversiones Bock, Pombock y AML contestaron la demanda, con la advertencia de que Reduit fue cooptada por John Henry y Beatriz Bock Pombo, con el fin de generar un bloqueo antijurídico.
Además, se opusieron a las pretensiones y propusieron estas excepciones:
(I) «La reunión de la Asamblea de Accionistas del 14 de junio de 2018 si se realizó y por lo tanto sus decisiones son jurídicamente existentes», en tanto los socios efectivamente asistieron y manifestaron su voluntad.
(II) «Ninguna de las decisiones tomadas en la reunión de la Asamblea de Accionistas del 14 de junio de 2018 es ineficaz», por cuanto la convocatoria se agotó en debida forma, haciéndose por escrito a todos los accionistas. Aclaró que la citación a Reduit se remitió a sus mandatarios generales, considerando que no era dable enviarla al correo reduitcol@gmail.com, por estar bajo el control del convocante.
Estimó que existió quórum suficiente para deliberar sobre todos los puntos del orden día, pues Reduit estaba representada por la persona que figuraba en el certificado de existencia y representación legal, quien podía ejercer su cargo en aplicación de los artículos 164 y 485 del Código de Comercio.
(III) «Christian Bock no actuó en conflicto de intereses con la sociedad», pues no se propuso la fijación de una remuneración, sino que se dejó una simple constancia sobre el riesgo jurídico que estaba asumiendo la sociedad.
(IV) «La recompra de acciones de Reduit se hizo con sujeción a la ley», pues se adoptó por mayoría calificada, con recursos provenientes de las utilidades líquidas y las acciones a recomprar estaban totalmente liberadas.
(V) «Los accionistas demandados no abusaron de su derecho al voto en la aprobación de la autorización a la gerencia para vender el establecimiento hotelero y de la estación de servicio», pues la enajenación se hará a un tercero, por valor de mercado, que tendrá que ser superior al de libros y al del avalúo independiente. Clarificó que no pretende constituirse una nueva sociedad con estos activos.
(VI) «Los accionistas demandados no abusaron de su derecho al voto en la aprobación de la recompra de acciones de Reduit y Nassmo», pues la participación de Reduit se distribuyó de forma equitativa entre los beneficiarios finales, requiriéndose de la enajenación de las acciones de Nassmo para evitar un beneficio indebido en favor de ésta.
(VII) «La acción de impugnación contra las decisiones aprobadas en la reunión del 14 de junio de 2018 está caducada», pues el trámite arbitral concluyó por el no pago de los honorarios, lo que se traduce en que no se tiene el término de 20 días adicionales para demandar.
(VIII) Objetó el juramento estimatorio, por no justificar la fuente del valor reclamado, ni tener conexión con las pretensiones.
2. Decisión de primera instancia.
En sentencia escrita se abordaron como problemas jurídicos los tocantes a (I) la ineficacia de las decisiones adoptadas en la asamblea del 14 de junio de 2018, por falencias en la convocatoria y en el quórum; (II) el abuso del derecho de voto, en punto a las decisiones de vender los activos sociales y recomprar las acciones de Reduit; (III) la nulidad por falta de mayorías; y (IV) la indemnización de perjuicios.
Para resolver se afirmó:
2.1. La convocatoria para la asamblea del 14 de junio de 2018 se realizó por correo electrónico del día 5 anterior, lo que, en principio, satisface las disposiciones estatutarias. Este documento fue remitido a la dirección de dos (2) de las tres (3) personas que aparecen como representantes de Reduit en el certificado de existencia y representación legal, esto es, Tulio Cárdenas y Vivian Bock. «Así mismo, el otro apoderado general de la sociedad era el mismo representante legal de Hoteles SJ S.A.S., por lo que no se tiene duda alguna de que las tres personas pudieron tener pleno conocimiento de la convocatoria con la antelación establecida en los estatutos sociales».
Por lo expuesto encontró ajustada a la ley la convocatoria, máxime porque Reduit no manifestó a lo largo del proceso que se hubiera errado en su confección o remisión, sino hasta la audiencia de instrucción y juzgamiento.
Por la misma razón encontró satisfecho el quórum decisorio, en descrédito de la pretensión de ineficacia.
2.2. La decisión de venta de los activos de Hoteles SJ comporta beneficios para todos los accionistas, incluyendo a la demandante, en tanto se hará en condiciones normales de mercado y por un valor superior al señalado por el avalúo comercial concertado con ION.
Tampoco se advierte que la decisión comporte un perjuicio de Fresner Bock o una ventaja injustificada en favor de los demandados, porque se propendió por obtener la mayor rentabilidad al vender los bienes.
2.3. El cuestionamiento sobre la recompra de las acciones de Reduit, no puede resolverse en la presente, por ser ajeno al escenario de la decisión asamblearia.
Además, el resultado económico de la operación es evidentemente favorable para todos los socios, quienes vieron incrementada su participación accionaria, con excepción de Nassmo.
Insistió que no se está discutiendo la decisión de venta de Reduit, sino la determinación de recomprar. «Una vez Reduit ofrece sus acciones es claro su interés de dejar de participar en la sociedad, luego la afectación que se plantea sería, de existir, consecuencia de la venta de las acciones, no de la recompra que la favoreció a ella misma».
Con todo, al final de las operaciones, se tiene que cada uno de los hermanos mantuvo su participación en la sociedad, pero ahora de forma directa.
Además, frente a toma inconsulta del control de Reduit por parte de Jhon Freddy Bock, es explicable que los demás hermanos pretendieran repartirse equitativamente sus acciones en Hoteles SJ.
2.4. Ante la presentación oportuna de la demanda arbitral, señaló que se interrumpió el término de caducidad, por lo que se reinició su conteo ante el fracaso del trámite arbitral.
2.5. Como Reduit estuvo representada por Vivian Bock, quien para la fecha de la reunión ostentaba esta atribución, y si bien existía la decisión de removerla, lo cierto es que sus efectos estaban suspendidos por el recurso presentado ante la Cámara de Comercio que sólo se resolvió el 11 de septiembre de 2018.
2.6. La asamblea únicamente tomó la decisión de recomprar las acciones de Reduit, sin que pueda entenderse que concretó la venta, pues esta determinación debió tomarse por los representantes legales.
Por la misma razón se descarta el desconocimiento del derecho de preferencia, pues la autorización no se traduce en su realización, en desarrollo de la cual debían cumplirse los requisitos estatutarios. «La asamblea lo único que hace al tomar esta decisión es dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 396 del Código de Comercio, el cual exige que la decisión de recompra de acciones sea aprobada por un setenta por ciento de las acciones suscritas, lo que ocurrió en el presente asunto».
3. Del recurso de apelación.
Para sustentar el recurso de alzada y pretender la revocatoria integral del fallo de primera instancia, la parte demandante propuso:
(I) Por existir una representación antijurídica de Reduit por parte de Vivian Bock, no se satisfizo la mayoría calificada del 75% de las acciones en circulación para autorizar la venta global de activos. Esto pues el Consejo Administrativo de aquélla había emitido una orden para removerla de su cargo, como constaba en escritura pública, lo cual era conocido por todos los interesados.
Criticó la confusión entre validez y oponibilidad, pues la ausencia de registro sólo produce inoponibilidad frente a terceros, sin afectar la validez de la remoción, como lo señala el artículo 843 del Código de Comercio, en concordancia con el canon 29.
Consideró que los hermanos Bock y Hoteles SJ no pueden considerarse como terceros, al punto que Vivian Bock fue quien promovió el recurso contra el acto de registro.
Invocó las normas de la revocación del mandato, para señalar que éste se extingue una vez el mandatario es informado, lo que sucedió en el caso de Vivian Bock.
(II) Señaló que no se resolvió la solicitud de nulidad por el desconocimiento del derecho de preferencia en la readquisición de las acciones de Reduit, conforme lo exige el artículo 16 de los Estatutos de Hoteles SJ.
Frente a la aseveración del a quo, en el sentido de que esta operación no es propia de la asamblea, aseguró que «la Superintendencia debió haber advertido que la falta de agotamiento del derecho de preferencia en la recompra de acciones de Reduit da lugar a la sanción jurídica correspondiente sea esta nulidad absoluta o ineficacia de pleno derecho», en lugar de inhibirse de decidir.
(III) Achacó una vulneración del debido proceso por revocarse, en la audiencia inicial, un auto ejecutoriado, por medio del cual se ordenó la vinculación de Reduit al proceso, lo que tuvo implicaciones determinantes para la sentencia.
(IV) Acusó una indebida integración del contradictorio, como consecuencia de la revocatoria del auto que accedió al llamado a Reduit, ya que, al haberse solicitado la nulidad, ésta debió concurrir el trámite judicial.
(V) Manifestó que, la remisión de la convocatoria a un representante legal removido y no a la persona jurídica accionista, desatiende el artículo 22 de los estatutos de Hoteles SJ. Y es que, los correos a los que se envió la citación fueron los personales, y no el oficial de Reduit, como fue confesado por Hans Christian Bock.
(VI) Cuestionó que, al analizar la nulidad absoluta por abuso del derecho, el Tribunal no tuviera en cuenta que el bloque mayoritario sí obtuvo una ventaja injustificada con la recompra de acciones de Reduit, pues al controlar el 66% del capital social: a) logró un puesto adicional en la junta directiva; b) como consecuencia, en caso de que existiera un conflicto de interés -en el que no pudiera intervenir Hans Bock y Camilo Nassar-, habrá un empate entre los socios que integran los bloques mayoritario y minoritario, lo que antes podía resolverse con el voto de Reduit; y c) puede impedirse una eventual acción de responsabilidad contra la administración, pues ahora se requiere el voto de alguno de los socios mayoritarios, lo que antes era innecesario de contar con Reduit.
Cuestionó que se desestimara la existencia de un bloque mayoritario, pues los demandados están replicando el modus operandi de lo sucedido con Imsajor, como fue confesado en la contestación de la demanda. De hecho, «en todas y cada una de las Asambleas de Accionistas el Bloque Mayoritario de Accionistas ha votado de forma unánime y concertada».
4. Consideraciones.
4.1. Precisión preliminar.
En aplicación del artículo 328 del Código General del Proceso, la presente determinación se acotará a la resolución de los argumentos expuestos en la sustentación de la apelación, siguiendo el mismo orden propuesto por el demandante, para fines de claridad.
Recuérdese que «la autoridad judicial debe atenerse a lo que es objeto de reparo en la pretensión impugnaticia, salvo los casos en que deba fallar de oficio por previsión expresa de la ley» (CSJ, SC088, 15 may. 2023, rad. n.° 2016-00099-01).
4.2. Representación de sucursales de sociedades extrajeras.
4.2.1. El artículo 471 del Código de Comercio prescribe que las sociedades extranjeras, que pretendan realizar actividades permanentes en Colombia, deben constituir una sucursal, señalando los negocios que acometerá, el monto de capital asignado, el lugar escogido como domicilio, el plazo de duración, la revisoría fiscal y «[l]a designación de un mandatario general, con uno o más suplentes, que represente a la sociedad en todos los negocios que se proponga desarrollar en el país. Dicho mandatario se entenderá facultado para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social, y tendrá la personería judicial y extrajudicial de la sociedad para todos los efectos legales» (negrilla fuera de texto, artículo 472 del Código de Comercio).
Esta información deberá ser protocolizada, junto a las «copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes» (artículo 471 ídem).
La escritura pública correspondiente, a su vez, debe asentarse en el registro mercantil, así como las reformas al contrato social, los estatutos y «los actos de designación o remoción de sus representantes legales locales» (negrilla fuera de texto, artículo 484).
Con la advertencia de que las «personas cuyos nombres figuren inscritos en la misma cámara [de comercio] como representantes de la sociedad, tendrán dicho carácter para todos los efectos legales, mientras no se inscriba debidamente una nueva designación» (negrilla fuera de texto, artículo 485).
De allí que el precepto 486 del estatuto comercial prescriba: «[l]a existencia de las sociedades domiciliadas en el exterior de que trata este Título y las cláusulas de los estatutos se probarán mediante el certificado de la cámara de comercio. De la misma manera se probará la personería de sus representantes» (negrilla fuera de texto).
Este apoderado o representante obliga a la sucursal «en todos los actos que no sean extraños al objeto social». De esta forma, el «legislador quiso dar certeza a los terceros en general de que, si el acto está comprendido en el objeto social, aunque se realice pretermitiendo disposiciones internas o sin que medie autorización especial, le será igualmente imputable a la sociedad».
4.2.2. La relevancia del registro mercantil, para la puesta en funcionamiento de la sucursal y para acreditar su representación, obedece a la finalidad de aquél, como instrumento para la organización de los comerciantes, establecimientos de comercio y sociedades, por medio de su matrícula, así como de la inscripción de todos los actos, libros y documentos señalados en la ley y por las autoridades competentes (artículo 26).
Adicionalmente, se busca facilitar el conocimiento de la información que allí reposa, permitiendo que pueda ser consultada públicamente e incluso reproducida, al punto que «los actos y documentos sujetos a registro no producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción» (numeral 4° del artículo 29).
Significa que la inscripción es requisito de oponibilidad, de suerte que los actos no producirán efectos frente a terceros hasta tanto se haga la anotación. Bien señala el artículo 901 del Código de Comercio que «[s]erá inoponible el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija».
[E]l registro [mercantil] ni le quita ni le pone validez al acto, porque sólo juega para saber cuál es el radio de acción de sus efectos, si más acá o más allá. Evidentemente, sin registro, sus efectos son de corto espectro, pues sólo alcanza a las partes que en él consintieron; en cambio, efectuada la inscripción adquiere efectos erga omnes, incluidos los terceros que no participaron en su creación.
Cuando tal sucede, entonces, no se está en el campo de la nulidad o ineficacia sino en el de la inoponibilidad. Vale decir, según que los actos, hechos, documentos o circunstancias hayan sido dados a conocer públicamente, o no, asimismo serán oponibles o inoponibles a los terceros (SC, 1° feb. 2006, rad. n.° 1997-0183-01).
4.2.3. Dentro del contexto descrito, ¿cuál es el alcance del registro mercantil tratándose de la representación de las sociedades -en general- y de las sucursales de sociedades extranjeras -en particular-?
Para absolver este interrogante debe partirse del canon 164 del estatuto comercial, según el cual, «[l]as personas inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus revisores fiscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección» (negrilla fuera de texto).
Dada la redacción categórica de esta disposición, en el sentido de que el registro es una condición para la representación legal, podría colegirse, aunque de forma presurosa, que la anotación es un elemento constitutivo del acto de apoderamiento -o desapoderamiento-, con consecuencias directas sobre su validez y eficacia.
Sin embargo, una revisión pausada de este mandato, dentro del contexto de la codificación, excluye tal hermenéutica, por contrariar el espíritu general del registro mercantil que, como ya se explicó, se implantó para fines de publicidad y oponibilidad; además, tal entendimiento atentaría contra el principio de conservación del negocio jurídico, al hacer más gravoso el nacimiento a la vida jurídica de las decisiones sociales.
De allí que esta Corporación haya insistido en que, incluso frente a la representación legal de las sociedades, el registro mercantil sólo sirve para otorgarle efectos frente a terceros a los actos de designación, remoción o renuncia, más no validez, soportado en las siguientes premisas:
Bien es cierto que el artículo 164 del código dice que quien aparezca inscrito como representante lo seguirá siendo mientras no se cancele con una nueva inscripción, y que además añada que así es para todos los efectos legales. Mas nada diferente puede descubrirse allí que el mero efecto de la inoponibilidad, y como se dijo, para seguridad de los terceros. Estos se atienen a lo que aparezca publicado, y la sociedad no podría imponerles lo que ella haya decidido pero sin anunciarlo. Por modo que si, con observancia plena de las normas a seguir, se produce un nombramiento o remoción de un administrador o representante, existe -ni por lumbre podría desconocerse- una voluntad social en el sentido de remover al que aparece inscrito, pero mientras materializa la publicidad a que está obligada, su representante, a los ojos de los terceros, es quien aparezca inscrito en el registro mercantil. Mientras el ente societario no exteriorice legalmente su voluntad interna, de ella no puede valerse para derivar efectos contra terceros. Por donde se viene el pensamiento que si la sociedad quiere que su voluntad real coincida con la aparente que refleja el registro, tiene la carga de hacer la inscripción. No hay término, ya se dijo, para satisfacer la carga registral; pero en el entretanto, asume las consecuencias.
Lo que conduce a sostener, entonces, que mientras el comerciante no cumpla con la obligación mercantil que supone el registro, asume “las consecuencias adversas derivadas del ordenamiento jurídico, entre otras, (…) la inoponibilidad de los actos, hechos o circunstancias sometidas a registro”, pues el registro, en cuanto toca con el representante, administrador y revisor fiscal, es “un medio de oponibilidad y de protección a los terceros [los que si bien] no podrán lograr una pena o castigo respecto del inscrito (por ejemplo, una sanción tributaria o procesal), (…) podrán tenerlo como tal para otros efectos, verbi gratia, para otorgar eficacia a las relaciones mercantiles a través de la aplicación de la teoría de la apariencia”, cual lo ha puesto de presente la doctrina constitucional al analizar el punto (Sent. T-974/2003)…
Decíase entonces que hay un sujeto -tercero de cara a la relación de otros- que es digno de protección. Todo para denotar que la figura de la inoponibilidad es un derecho, un beneficio para el tercero. Lo que quiere decir, en buenas cuentas, que los actos inoponibles no se pueden hacer valer contra él… la recta inteligencia de la inoponibilidad… dice que al tercero no le pueden deducir consecuencias contra su voluntad (SC, 1° feb. 2006, rad. n.° 1997-0183-01).
La reflexión precedente es aplicable a las sucursales de sociedades extranjeras, en tanto el artículo 485 del Código de Comercio es idéntico, en su redacción, al precitado canon 164; por ende, la inscripción del administrador o mandatario en el registro mercantil tiene únicamente fines de oponibilidad frente a terceros, con antelación a la anotación no podrá hacérsele producir consecuencias en contra de éstos.
4.2.4. Especificada esta hermenéutica, en el sub examine, son necesarias las subsiguientes consideraciones para resolver lo correspondiente a la representación de la sucursal en Colombia de Reduit:
4.2.4.1. De acuerdo con la plataforma fáctica de la controversia se tiene que:
Además, en este documento se certificó que «[e]l señor Hans Christian Mauricio Bock de Pombo, no está autorizado para tomar cualquier decisión de cualquier tipo en nombre de la compañía y/o su sucursal en Colombia» (ibidem), de lo cual da cuenta, también, la escritura pública n.° 3266 del 15 de diciembre de 2016, de la Notaría 30 de la ciudad de Bogotá (archivo digital Anexo 17. EP 3266.pdf).
(II) El 5 de junio de 2018 Hans Christian Mauricio Bock de Pombo, en su calidad de representante legal de Hoteles SJ, convocó a asamblea de accionistas, dirigiéndola, entre otras personas, a Vivian Bock y Tulio Cárdenas (archivo digital Anexo 2. Convocatoria.pdf).
(III) Según el certificado de existencia y representación legal de Reduit, del 13 de junio de 2018, los apoderados, para esa fecha, seguían siendo Hans Christian Mauricio Bock, Tulio Cárdenas Giraldo y Vivian Bock de Pombo, con las mismas limitaciones para el primero (archivo digital Anexo 3. Reduit 13 de junio.pdf).
Sin embargo, en este documento se precisó que «el día 28 de mayo de 2018, el… apoderado especial de Vivian Bock Pombo, quien manifiesta ser la segunda suplente del apoderado general de la sucursal Reduit Etablissment Pour Finance, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra los actos administrativos de registro No. 00281870 y 00281871… correspondientes a la inscripción de la escritura pública No. 0973 de la Notaría 30 del Círculo de Bogotá… mediante la cual se efectuó el nombramiento de Duoglas Bernal Saavedra como segundo suplente del apoderado y se aprobó la remoción de Vivian Bock Pombo… En consecuencia los efectos de la inscripción recurrida quedan bajo el efecto suspensivo de este último recurso».
(IV) El 14 de junio de 2018 se reunió la asamblea de accionistas de Hoteles SJ, a la cual compareció «Vivian Bock de Pombo como representante legal de la sociedad accionista Pombock & Cía S. en C. y como mandataria general de la sociedad Reduit Etablissement Pour Finances Sucursal Colombia» (archivo digital Anexo 4. Acta No. 8.pdf).
En desarrollo de la sesión, y dada la presencia de una persona que manifestó haber sido encargada desde el exterior para representar a Reduit, Hoteles SJ decidió dar prevalencia a lo señalado en el certificado de existencia y representación legal, pues los «documentos en virtud de los cuales se removía a Vivian y se nombraba… [al Sr. Bernal] como mandatario general suplente…, [su] registro estaba en suspenso, como consecuencia del recurso de reposición y en subsidio de apelación… Por lo tanto…, la representación de Reduit Finanzanstalt sucursal Colombia estaba en cabeza de su mandataria general».
4.2.4.2. De este recuento descuella que, para la fecha de la convocatoria y de la reunión criticada, Vivian Bock estaba inscrita en el registro mercantil como mandataria general suplente de Reduit y que, si bien la sociedad extranjera había emitido su voluntad de sustituirla, esta determinación jurídicamente no había sido anotada, por fuerza del efecto suspensivo de los recursos interpuestos contra la decisión de registro.
Luego, en aplicación de los artículos 29 -numeral 4°-, 485 y 901 del Código de Comercio, antes explicados, la decisión tocante al cambio de la mandataria suplente, únicamente producía efectos jurídicos entre Reduit y sus representantes, no así frente a terceros, para quienes era inoponible.
Entendiéndose por tercero todo aquel que no ha participado en el acto o declaración de voluntad, esto es, quien es extraño al proceso de confección, materialización o exteriorización. Bien ha dicho la Sala, en palabras aplicables mutatis mutandis, que «tercero es todo aquel que no es parte contratante. Y parte contratante es la que, prestando su consentimiento, convino en el negocio jurídico; en sólo las partes se radican los efectos inmediatos del contrato» (SC4528, 23 nov. 2020, rad. n.° 2006-00322-01; reitera SC, 31 ag. 2012, rad. n.° 2006-00403-01).
De esta forma se tiene que Hoteles SJ era un tercero, frente a la determinación de Reduit de cambiar sus mandatarios en Colombia, por lo que la manifestación de voluntad contenida en la escritura pública n.° 0973 del 7 de mayo de 2018, otorgada en la Notaría 30 del Círculo de Bogotá, le era inoponible.
Recuérdese que la inoponibilidad se traduce en que «al tercero no le pueden deducir consecuencias contra su voluntad» (SC, 1° feb. 2006, rad. n.° 1997-0183-01), como sucedería de imponérsele que dé acatamiento a una decisión en la que no participó.
Así las cosas, la forma en que se estableció la representación de Reduit, por parte de Hoteles SJ, para los fines de la asamblea del 14 de junio de 2018, se ajustó a las normas vigentes, con las consecuencias ingénitas en materia de quórum deliberatorio y decisorio.
Proceder que, por sí mismo, no se advierte torticero, pues es razonable que, frente a la existencia de recursos que estaban en curso y que cuestionaban la inscripción del cambio de representación por su ilegalidad, Hoteles SJ privilegiara lo señalado en el registro mercantil. Sin duda éste era el entendimiento más cauteloso sobre la materia, no por ello deleznable, al estar en juego la validez de decisiones trascendentales para la sociedad.
4.2.5. Por último, el conocimiento que tenían los hermanos Bock y Hoteles SJ, de la decisión de Reduit de revocar el mandato de Vivian Bock, de ninguna manera hace oponible el acto en referencia.
Y es que, la interpretación contraria, esto es, aquella que propugna porque puede enervarse la inoponibilidad cuando -de cualquier forma- se conozca de la existencia del acto o declaración a inscribir, se estaría sustituyendo al registro mercantil, favoreciendo la dispersión de información y atentando contra la seguridad jurídica.
4.2.6. Por las razones antedichas, se desestiman los argumentos de la apelante en este punto.
4.3. Inhibición del a quo para resolver sobre la falta de agotamiento del derecho de preferencia.
4.3.1. El canon 278 del estatuto adjetivo en vigor dispone que, en las sentencias de instancia, debe decidirse sobre «las pretensiones de la demanda» y «las excepciones de mérito».
De allí que deba existir consonancia entre el veredicto y «los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades… y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley», según lo impone el artículo 281 de la codificación en mención.
Lo anterior sin perjuicio de las múltiples excepciones reconocidas en la normatividad, que reclaman pronunciamientos oficiosos sobre tópicos relativos a presupuestos procesales, disposiciones de orden público, protección en personas en situación de debilidad, entre muchas otras.
4.3.2. La decisión inhibitoria es una forma, ciertamente indeseable, de resolver las pretensiones o excepciones planteadas, consistente en rehusar su prosperidad porque no se satisfacen los presupuestos procesales para emitir determinación de fondo.
Enseña la doctrina:
Cuando la relación procesal se constituye irregularmente por defecto en los presupuestos capacidad para ser parte y demanda en forma, pues la falla en los restantes produce nulidad, o si es incompleto el litisconsorcio necesario, o el petitum de la demanda es oscuro, o ésta contiene pretensiones simultáneas indebidamente acumuladas, no se puede proveer sobre la cuestión debatida y la sentencia es inhibitoria o formal, o de absolución de instancia según se expresa en algunos países, siguiendo el derecho antiguo, y no produce cosa juzgada, pues no hay propiamente juzgamiento.
La Sala tiene decantado: «los presupuestos procesales, entendidos como los requisitos exigidos por la ley para regular la formación del proceso, deben hallarse presentes para que el Juez pueda proferir sentencia de mérito; y que su ausencia lo conduce a un fallo inhibitorio, con fuerza de cosa juzgada formal pero no material, cuando se trate de incapacidad para ser parte o de inepta demanda, o a la declaración de nulidad de la actuación por indebida representación o incompetencia del juzgador» (SC, 16 mar. 1972).
Este tipo de pronunciamientos tenía cabida, entonces, cuando el «lazo jurídico procesal no llegó a formarse» por falta de litisconsortes necesarios (SC, 3 may. 1960), por carencia de demanda en forma (SC, 22 jun. 1963) o inepta demanda (SC, 6 mar. 1969), o por falta de la prueba de la calidad de heredero -en los casos en que debe acreditarse- (SC, 9 feb. 1971).
El Código General del Proceso, con la finalidad de limitar los casos de sentencias inhibitorias, suprimió las referencias expresas a este instituto y consagró otro tipo de soluciones para solventar las situaciones que las originaban. Vr. gr., para el llamamiento de litisconsortes se consagró, como obligación del juez, su vinculación (artículo 61), incluso después de emitida sentencia de instancia (artículo 134); y sobre la ambigüedad u obscuridad del escrito inaugural, se impuso al sentenciador el deber de interpretarla para alcanzar una decisión de fondo (numeral 5° del artículo 42).
4.3.3. De cara a responder a la crítica concreta propuesta por la apelante, delanteramente debe recordarse la forma en que el a quo se pronunció sobre la infracción del derecho de preferencia, a saber:
El argumento de la decisión respectiva consistía, en síntesis, en que se violó el derecho de preferencia establecido.
Revisada la información contenida en el punto 6 del acta, este despacho encuentra que en la Asamblea respectiva se tomó la decisión de aprobar la recompra de las acciones de Reduit, sin que por ello se pueda entender que se concretó la negociación de las acciones, toda vez que la Asamblea no es el órgano competente para la celebración de un contrato de compraventa, competencia que radica exclusivamente en cabeza de los representantes legales.
En esta medida, el ataque a la negociación contenida en el acta corresponde a la decisión adoptada por la asamblea, según se solicita en la tercera pretensión del grupo de las segundas subsidiarias, no a los hechos que posteriormente se produjeron para perfeccionar un negocio entre Reduit y Hoteles SJ S.A.S. Es más, de conformidad con lo establecido en el acta, la aprobación se dio para un negocio sujeto a una condición, circunstancia adicional para no entender como objeto de la demanda la celebración de un contrato de compraventa entre estas dos sociedades de fecha 14 de junio de 2018.
En relación con la impugnación de la decisión social, no podría aceptarse por un tema de mayorías, según lo expuesto. Tampoco habría un problema de violación de los estatutos, puesto que la decisión únicamente aprueba adquirir unas acciones, no implica que se esté dando cumplimiento a la orden sin proceder con el trámite del derecho de preferencia, circunstancia que podría o no ocurrir posteriormente, dependiendo del trámite que se le dé a la venta y según se defina que la venta a la sociedad requería o no agotar el trámite previsto en los estatutos para el derecho de preferencia. La asamblea lo único que hace al tomar esta decisión es dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 396 del Código de Comercio, el cual exige que la decisión de recompra de acciones sea aprobada por un setenta por ciento de las acciones suscritas, lo que ocurrió en el presente asunto (negrilla fuera de texto).
Refulge que la Superintendencia de Sociedades, como juez de primera instancia, para resolver la súplica del demandante, se adentró en la interpretación de la demanda, lo que le permitió establecer que las pretensiones estaban dirigidas a cuestionar únicamente las decisiones adoptadas en la asamblea del 14 de junio de 2018, incluyendo la tocante a la autorización para recomprar las acciones de Reduit. Pero, como esta decisión, en sí misma considerada, no supone la disposición de los activos, de suerte que se afectara el derecho de preferencia, denegó la súplica.
Este razonamiento desvela que sí hubo una sentencia de fondo, pues se resolvió sobre el pedimento de nulidad, encontrando que no se configuró, amén del contenido y alcance de la impugnación promovida.
Se descarta, en consecuencia, la existencia de un fallo inhibitorio. Siendo así, debe rehusarse el argumento de la recurrente en sentido contrario.
4.4. Violación del debido proceso por la revocatoria del auto del 4 de septiembre de 2019.
4.4.1. Uno de los principios que rigen la actividad judicial es el de «preclusión» o «eventualidad», «bajo cuyo significado para [la] validez y eficacia [los] actos [procesales] deben efectuarse en el tiempo permitido, so pena de ser intempestivos, pues las etapas procesales acontecen en forma sucesiva y ordenada, de manera que rebasada una, queda cerrada para dar paso a la siguiente, sin poderse retrotraer la actuación, en atención a la necesidad de mantener la seguridad y certeza que reclama la administración de justicia (AC3347, 7 dic. 2020, rad. n.° 2020-01335-00)» (AC4032, 3 oct. 2022, rad. n.° 2011-00575-01).
Por fuerza de esta máxima, «cuando se agota un estadio procesal no es posible reabrirlo, menos aun cuando se acepta pasivamente una determinación al no promover los mecanismos de control dispuestos en la legislación para obtener su modificación o revocatoria» (SC4263, 9 nov. 2020, rad. n.° 2011-00280-01).
4.4.2. Dilucidado el alcance de este principio, conviene recordar las actuaciones procesales alrededor de la vinculación de Reduit, con el fin de desatar el cuestionamiento de la apelante:
(I) En la demanda que dio origen a este proceso, la reclamante solicitó «que se sirva citar y vincular al trámite en calidad de litisconsorte por activa, a la sucursal colombiana de Reduit Etablissement Pour Finances, a través de su mandatario general para los asuntos relacionados con la participación en Hoteles SJ S.A.S.»; subsidiariamente se deprecó su vinculación como coadyuvante.
(II) En el auto del 4 de septiembre de 2019, además de admitir la demanda, el a quo ordenó «[v]incular a Reduit Etablissment Pour Finances, en calidad de litisconsorte necesario de la demandante».
(III) En la audiencia adelantada el 18 de febrero de 2020 el sentenciador, de oficio, tomó «la medida de saneamiento» consistente en «quitarle la condición de litisconsorte necesario a esa sociedad [se refiere a Reduit]», razón para prescindir de su vinculación forzosa.
Esta determinación fue «notificada en estrados» y se puso «en conocimiento de las partes» (minuto 7), a lo cual los apoderados, incluyendo el que representaba los intereses de la demandante, manifestaron estar «conforme[s]» (minuto 8).
4.4.3. Visto lo anterior se tiene que, el asunto objeto de censura en la alzada, quedó definido en un momento anterior del proceso, sin que ninguno de los sujetos procesales manifestara reprobación frente a lo decidido por el sentenciador de primera instancia.
Por ende, se cerró la posibilidad de que esta materia pueda ser discutida nuevamente, por fuerza del explicado principio de preclusión, el cual, reitérese, «[e]s una limitación que puede ser perjudicial para la parte que por cualquier motivo deja de ejercitar oportunamente un acto de importancia para la suerte del litigio, por eso viene a ser, como se ha observado, el precio que el proceso… paga por una relativa rapidez en su tramitación».
Permitir que la demandante, quien aceptó estar «conforme» con la determinación del sentenciador, cuestione su contenido en este momento procesal, significa reabrir una etapa clausurada, en desatención de caros principios procesales.
Total, una vez zanjada la cuestión, con la aquiescencia de todos los sujetos procesales, no puede admitirse que se reabra, so pena de alargar indebidamente la tramitación, inobservar el principio de coherencia con los actos previos y afectar la confianza legítima de los demás intervinientes en el juicio.
De esta forma se excluye el reestudio de la materia pretendida por la recurrente.
4.5. Falta de integración del contradictorio.
4.5.1. Sobre el llamamiento de litigantes obligatorios, la Sala tiene decantada doctrina en el siguiente sentido:
Es una carga del promotor hacer la convocatoria integral de los accionados, según el tipo de litisconsorcio, designándolos por su nombre, identificación, lugar, dirección física y electrónica (artículo 82 del C.G.P.).
Sin embargo, en orden a evitar fallos inhibitorios, al admitirse la demanda el juez debe verificar si se cometieron yerros, ya que, de existir, «deberá integrar» el contradictorio de forma oficiosa (artículo 90 ejusdem). En «caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan» (artículo 61).
De haber proferido fallo de primer grado, «ésta se anulará y se integrará el contradictorio» (inciso final del artículo 134); y es que, el proceso es nulo, en todo o en parte, «cuando… no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado» (numeral 8° del artículo 133).
En suma, la correcta integración del extremo demandado resulta un imperativo del proceso, al punto que es un deber del juez propender por su realización al momento de la admisión y, en todo caso, antes de proferirse sentencia de primer grado; de emitirse veredicto, procede la anulación de éste, con la correspondiente restitución de términos en favor de la parte afectada.
4.5.2. Con el fin de determinar, en el sub examine, si la sociedad Reduit era una litisconsorte necesaria, que impusiera su vinculación forzosa al trámite, es menester considerar el contenido y alcance de las pretensiones. Tales son, en lo que interesa:
Pretensiones principales…
Primera: Se declare las condiciones de ineficacia de las decisiones tomadas en la asamblea de accionistas del 14 de junio de 2018, por la ausencia de la convocatoria al accionista Reduit Etablissement Pour Finances.
Segunda. En subsidio… se reconozcan los presupuestos de ineficacia de las decisiones tomadas en la asamblea de accionistas del 14 de junio, ante la ausencia del quórum necesario…
Primeras pretensiones subsidiarias…
Primera. Se declare que los accionistas Nassmo S.A.S., Inversiones Bock SAS., Pombock S.A.S. y AML Bock S.A.S. abusaron de su derecho al voto como mayoría en la asamblea de accionistas del 14 de junio de 2018 de la sociedad comercial Hoteles SJ S.A.S.
Segunda. Que en virtud del ejercicio abusivo del derecho de voto se declare la nulidad de las siguientes decisiones: 2.1. La autorización a la gerencia para vender el establecimiento hotelero y la estación de servicio… 2.2. La recompra de acciones de propiedad de Reduit…
Segundas Pretensiones subsidiarias…
Primera: Se declare la nulidad absoluta de la «autorización a la gerencia para vender el establecimiento hotelero y la estación de servicio» en el punto 5 del acta No. 8 de la reunión extraordinaria de la asamblea de accionistas de Hoteles SJ, en tanto la indebida representación de Reduit, modifica el computo (sic) de votos y sin esta no se alcanza la mayoría estatutaria del 75% que establecen los estatutos sociales de Hoteles SJ.
Segunda: Se declare la nulidad absoluta de la negociación de acciones en Hoteles SJ, incluida en el punto 6 del Acta, por la violación a los estatutos sociales de Hoteles SJ en la asamblea-del 14 de junio de 2018.
4.5.3. De la simple lectura de los pedimentos principal y segundo subsidiario, se descubre la proposición de una «impugnación de actas de asambleas», en tanto lo que se busca es la ineficacia de las decisiones adoptadas por la junta de socios por el desconocimiento de «las prescripciones legales» y de «los estatutos», como lo permite el canon 191 del Código de Comercio.
Por consiguiente, en aplicación de los preceptos 382 del Código General del Proceso y 191 del estatuto mercantil, la acción puede promoverse por «[l]os administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes», y debe «dirigirse contra la entidad».
Trasluce de lo expuesto que al trámite judicial no era indispensable convocar a todos los asociados, pues bastaba que la acción se promoviera por uno de ellos y se dirigiera contra la persona jurídica, en su calidad de sujeto de derechos.
Los coasociados, entonces, podían concurrir libremente al juicio, en caso de que decidieran hacerlo, por concernirles de forma directa los «efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso» (artículo 62 del C.G.P.)
Se trata de un litisconsorcio cuasinecesario, de allí que la vinculación de los accionistas no devenga forzosa, sino voluntaria, razón para descartar una indebida conformación de la relación jurídica procesal.
4.5.4. En cuanto se refiere a la pretensión primera subsidiaria, repárese que se reclamó el reconocimiento de abuso del derecho del bloque mayoritario y, como consecuencia, la nulidad de las decisiones adoptadas.
Pedimento que encuentra soporte en el artículo 43 de la ley 1258 de 2008, según la cual: «Se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para una tercera ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas. Quien abuse de sus derechos de accionista en las determinaciones adoptadas en la asamblea, responderá por los daños que ocasione, sin perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinación adoptada, por la ilicitud del objeto».
Refulge que esta clase de reclamaciones tiene una finalidad eminentemente resarcitoria, cuya fuente se encuentra en el ejercicio ilegítimo de un derecho. Sin embargo, la eventual reparación puede tener un doble contenido doble: la indemnización patrimonial de los daños irrogados y la declaratoria de nulidad de la decisión adoptada.
Frente a la primera -indemnización-, por caer en el campo de la responsabilidad por abuso del derecho, corresponde al afectado dirigir su acción contra los abusadores, demostrando en cada caso el hecho contrario a derecho, el daño y el nexo causal. Por tanto, la reclamación se asienta sobre vínculos jurídicos concretos, a los que les resulta aplicable las reglas del litisconsorcio facultativo, ya que se resolverá en cada caso según sus particularidades.
Es pacífico en la jurisprudencia que «queda al talante de la víctima demandar a cada una de las personas naturales o jurídicas civilmente responsables, sólo una o todas ellas simultáneamente… y que, por ende, sea lo que hiciere, respecto de cada una el ejercicio de la acción es autónomo e independiente, aún en el evento de que se involucren en la misma demanda por efectos del litisconsorcio voluntario por pasiva que eventualmente se integraría entre las mismas» (SC, 7 sep. 2001, exp. n.° 6171).
En cuanto hace a la nulidad, por comportar un ataque a la decisión adoptada por el máximo órgano social, se tiene que este pedimento debe dirigirse contra la persona jurídica, por ser la autora de la declaración de voluntad que busca invalidarse.
Recuérdese lo dicho al resolver la casación, en el sentido de que las decisiones de los órganos sociales se entienden como manifestaciones del ente, pues aquéllos son simples instrumentos para expresar su voluntad.
En este sentido, al implorarse la invalidez de las determinaciones adoptadas en una reunión de la asamblea o junta de socios, se está cuestionando la actuación de la sociedad misma, de lo que se infiere que es la llamada a resistir la pretensión en este punto concreto.
Este entendimiento no es extraño a nuestro sistema jurídico, pues, como se explicó párrafos atrás, fue previsto de forma expresa para la impugnación de actas de asamblea, norma que, por fuerza del canon 12 del Código General del Proceso, debe aplicarse a la solicitud de nulidad por abuso del derecho, esto es, ante la ausencia de precisión legislativa sobre el legitimado en la causa por pasiva para resistir esta súplica, debe acudirse a la analogía para solventar el vacío regulatorio.
Además, como la fuente del acto criticado es el comportamiento de los socios que abusaron de su derecho del voto, es apenas connatural que éstos deban ser llamados al trámite, con el fin de que puedan defenderse sobre las imputaciones realizadas en su contra.
Total, como el hecho originador de la nulidad es el acto abusador atribuido a los accionistas, esta materia debe ser objeto de discusión al interior del proceso, por lo que la concurrencia de éstos deviene imperativa para que puedan dar las explicaciones que resulten necesarias, de cara a la dilucidación de los hechos.
Se sigue de lo expuesto que, al trámite judicial, debe vincularse a la sociedad cuyas decisiones se pretenden invalidar, así como a los accionistas que abusaron de su derecho, sin que sea forzosa la intervención de los titulares del capital social.
Así sucedió en el sub lite, pues al juicio se llamó a Hoteles SJ y al «bloque mayoritario», sin que debiera hacerse lo mismo con los socios «minoritarios», como lo reclamó la demandante al apelar.
4.5.5. Se excluye de esta forma que el sentenciador faltara al deber de integrar el contradictorio, siendo improcedente declarar la nulidad de la sentencia de primera instancia.
4.6. Convocatoria de la sociedad Reduit.
4.6.1. En este punto, y en gracia de brevedad, se entiende reproducidos los argumentos que sobre el particular se dilucidaron en casación, en los cuales quedó claro que: (I) la dirección de remisión de la convocatoria de los accionistas, empleada por el representante legal de Hoteles SJ, fue idónea, como se infiere del hecho de que la totalidad de ellos concurrieron a la reunión; (II) de haber existido un error sobre la dirección de remisión de la convocatoria, éste resulta intrascendente, pues se configuró una reunión universal, en tanto concurrieron todos los accionistas a la sesión, pudiéndose prescindir de la citación; y (III) en todo caso, por haber concurrido el socio afectado a la asamblea, sin hacer objeción alguna, se entiende que renunció a su derecho a la convocatoria.
4.6.2. Además, contrario a lo aseverado por la recurrente, la remisión de la citación al correo electrónico «reduitcol@gmail.com» era inidónea, por cuanto no tenía la aptitud para permitir que Reduit concurriera a la sesión por medio de un mandatario que pudiera ejercer plenamente los derechos políticos que tiene a buen recaudo.
Para explicar es menester señalar que, conforme al certificado de existencia y representación legal de la sucursal, el «email de notificación judicial» y el «email comercial» era «reduitcol@gmail.com» (archivo digital anexo 3.pdf).
Según este documento, Hans Christian Bock, Tulio Cárdenas y Vivian Bock Pombo eran apoderados constituidos para Colombia. Empero, el principal «no esta[ba] autorizado para tomar cualquier decisión de cualquier tipo en nombre de la compañía y/o su sucursal en Colombia, incluyendo pero sin limitarse a su participación y/o propiedad… en la sociedad Hoteles SJ SAS».
Conforme a la contestación de demanda, «Christian Bock manejaba y maneja el email de dirección de notificación judicial de Reduit, ‘reduitcol@gmail.com’» (archivo digital 12.ContestaciónDemanda2019-01-411040.pdf), afirmación que no fue desmentida al descorrer el traslado de las excepciones.
Más aún, en el interrogatorio de Hans Christian Bock, frente a la pregunta «¿diga cómo es cierto si o no [que] usted no remitió correo electrónico al correo reduitcol@gmail.com en la convocatoria a la asamblea del 14 de junio de 2018?», afirmó «sí… no [la remití], no porque ese correo es mío, es el de Reduit, es el que yo manejaba» (negrilla no original, audiencia del 2 de julio de 2020, 1 hora 45 minutos).
De lo expuesto reluce que, la remisión de la citación a reduitcol@gmail.com, devenía inicua, por cuanto la persona que podía acceder a este sistema de mensajería era un representante legal que carecía de facultades para tomar decisiones en nombre de la sociedad, por lo que su asistencia sólo permitía una participación formal, más no material, lo que era conocido por la administración de Hoteles SJ.
Por ende, haber acudido a la dirección inscrita en el certificado de existencia y representación legal de Reduit, habría socavado el propósito del acto de enteramiento, en transgresión del régimen jurídico.
Lo correcto en el escenario descrito era acudir a un mecanismo de comunicación sucedáneo, que viabilizara a la sociedad accionista la concurrencia por representantes con facultades para tomar decisiones, como precisamente actuó el representante legal de Hoteles SJ, al remitir el escrito de citación a las direcciones electrónicas de los mandatarios suplentes.
De esta forma se ratifica que no existió un yerro en el acto de convocatoria, en descrédito de los argumentos del apelante.
4.7. Abuso del derecho al voto por la existencia de un beneficio injustificado.
4.7.1. Sobre el abuso del derecho, la Corporación tiene dicho:
El numeral 1° del artículo 95 de la Carta Fundamental elevó a rango constitucional el deber para las personas y ciudadanos de «[r]espetar los derechos ajenos y no abusar de los propios», en un reconocimiento directo del carácter relativo de los derechos subjetivos, lo cual implica admitir «que el ejercicio de aquellos ha de realizarse con sujeción estricta al fin social para el cual fueron establecidos por el sistema jurídico vigente, y dentro de los precisos límites que por él se señalan» (SC, 2 dic. 1993, exp. n.° 4159).
De esta forma se borró la idea de que la titularidad de un derecho concede la posibilidad de ejercerlo de forma irrestricta, ya que toda prorrogativa debe usarse en armonía con su finalidad y fuera de la intención de dañar a los demás, so pena de que deban indemnizarse los perjuicios que se irroguen (SC3930, 19 oct. 2020, rad. n.° 2012-00047-01).
4.7.2. Una de las expresiones concretas del abuso del derecho es el que emana del ejercicio del derecho al voto, cuando se utiliza «con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para una tercera ventaja injustificada» (artículo 43 de la ley 1258 de 2008).
En la primera hipótesis es menester que los afectados, en el curso del proceso, acrediten que los votantes -bloque mayoritario, minoritario o paritario-, al tomar decisiones, lo hicieron con el fin de dañar a los demás socios o a la sociedad en sí misma. Para estos fines podrá acudirse a cualquier medio de prueba, incluso la inferencial, para demostrar el móvil que llevó a una determinada votación.
Frente a la segunda de las posibilidades se tiene que los afectados deben probar, ante la autoridad competente, que del ejercicio del derecho de voto se obtuvo, para los votantes, y en desmedro de sus pares, un beneficio, prerrogativa o utilidad, que no encuentra correspondencia con las cargas u obligaciones que emanan para ellos de la decisión adoptada.
4.7.3. En el presente caso, la recurrente alega que, con ocasión de la recompra de acciones de Reduit, se está generando una ventaja para el «bloque mayoritario», por aumentar su participación sobre el capital social del 51% al 66%, e impedir que el bloque minoritario, conjuntando con Reduit, pueda alcanzar un 49% de las acciones en circulación. Esto condujo al cambio de composición de la junta directiva, llevaría a un bloqueo en caso de que Hans Christian Bock y Camilo Nassar tuvieran que abstenerse de votar, y se impediría el ejercicio de la acción de responsabilidad social por decisión de los minoritarios.
Los argumentos precedentes, encuentra la Corte, no demuestran un beneficio arbitrario para el denominado «grupo mayoritario», como lo exige el abuso del derecho al voto, por las siguientes razones:
(I) Se encuentra pacífico que, a la fecha de la reunión adelantada el 14 de junio de 2018, los accionistas de Hoteles SJ eran Finca Raíz, Fresner Bock, Pombock, AML, Inversiones Bock, Nassmo, y Reduit, las cinco (5) primeras con una participación individual del 12,000636%, la sexta con 15%, y la última con 24,996189%.
Dados los bloques que votaron en la reunión, se tiene que el conformado por Pombock, AML, Inversiones Bock y Nassmo -denominado por la demandante como grupo mayoritario-, sin contar a Reduit, ascendía a un total de 51,001908% del capital, mientras que los disidentes integrados por Finca Raíz y Fresner Bock -denominado como grupo minoritario-, sumaba el 24,001272%.
Después de la recompra de acciones de propiedad de Reduit, por existir menos títulos en circulación, la composición se modificaría, en su orden, a 66,000585% y 33,999474%.
De lo expuesto descuella que, como consecuencia de la transferencia de las acciones de Reduit en favor de Hoteles SJ, ambos colectivos tendrán un incremento en su participación, lo que descarta que los primeros obtengan un beneficio exclusivo, pues en verdad ambos saldrán favorecidos con la operación.
Además, el «grupo mayoritario» seguirá conservando su mayoría decisoria, sin que el incremento del 51,001908% al 66,000585% signifique una mejora significativa de su posición jurídica, pues no alcanzará el quórum calificado que se requiere para decisiones de especial importancia, conforme a la ley y los estatutos, esto es: 78% para autorizar la distribución de utilidades (artículo 155 del Código de Comercio), 80% para autorizar el pago de dividendos en forma de acciones liberadas (artículo 455), 75% para reformas estatutarias, renuncia al derecho de preferencia en la suscripción o negociación de acciones, disposición o gravámenes de acciones o cuotas sociales de propiedad de Hoteles SJ y venta global de activos (parágrafo 1° del artículo 22 de los estatutos), y 95% para consentir fusiones, escisiones o modificar las mayorías calificadas (ídem).
(II) Ahora bien, el hecho de que exista un grupo mayoritario no se traduce, per se, en la imposibilidad de alcanzar acuerdos con los minoritarios o proscribir decisiones que interesen a estos últimos, pues éstos se encuentran protegidos por las reglas sobre abuso del derecho, las cuales tienen carácter disuasorio de comportamientos dañinos y, en todo caso, podrán invocarse para salvaguardar la posición jurídica de los afectados, cuando se advierta con claridad que el ejercicio del derecho al voto ha sido motivado por el ánimo de dañar o de obtener beneficios excesivos.
(III) Las inferencias tocantes al papel de Reduit, como tercero neutral y facilitador de las decisiones de asamblea, resulta desdicho por el argumento del a quo, que devino pacífico por no haber sido censurado en apelación, consistente en que «el manejo de Reduit… fue tomado por su hermano Jhon Fredy Bock Pombo de forma deliberada y sin autorización previa de los demás hermanos incluyendo a la demandante, imponiendo a un apoderado general a su antojo» (sentencia del 16 de julio de 2020).
Luego, como Reduit estaba respondiendo a los intereses del «grupo minoritario», mal podría actuar como tercero imparcial para desentrabar discusiones al interior de la asamblea, como pretende argüir la demandante.
(III) No es acertado sostener que, con ocasión de la readquisición, los socios minoritarios verán desmejorada su posición para intentar una acción de responsabilidad social, pues, conforme al artículo 25 de la ley 200 de 1995, ésta debe ser decidida «por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión», quórum que no alcanzaban con anterioridad, ni lo harán después.
Huelga enfatizarlo, antes, o después de la readquisición, los votos minoritarios eran insuficientes para autorizar el ejercicio de la acción de responsabilidad, por lo que en este punto no hay una desmejora.
(IV) Los supuestos perjuicios, basados en teóricos conflictos de intereses que desintegran las mayorías deliberatorias o decisorias, no pasan de ser situaciones hipotéticas que carecen de conexión causal con la readquisición accionaria, por lo no sirven de soporte a la petición de nulidad por abuso del derecho.
4.7.4. Por los razonamientos precedentes, se desestima el argumento de la apelante.
4.8. Cierre de la apelación.
Por todo lo dilucidado en el fallo sustitutivo, deviene que los fundamentos de la alzada carecen de la fuerza necesaria para modificar la sentencia de primer grado, razón para confirmarlo.
Acorde con el numeral 4° del artículo 366 del Código General del Proceso, Fresner Bock Inversiones S.A.S. será condenada en costas de segunda instancia en favor de Hoteles SJ S.A.S., Nassmo S.A.S., Inversiones Bock S.A.S., Pombock S.A.S. y Aml Bock S.A.S. Las agencias en derecho se tasarán, por el magistrado ponente, según el numeral 3° ídem y las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura.
5. Recapitulación final.
5.1. Por lo dilucidado al resolver la casación, procede casar la sentencia de alzada, ante la existencia de errores de juzgamiento respecto al recto entendimiento de las reglas sobre convocatoria a asamblea de socios.
5.2. En consecuencia, procede emitir sentencia de reemplazo, en la cual únicamente se abordaron las materias objeto de la alzada.
5.3. Ante el fracaso de la apelación se confirmará el veredicto de primera instancia, condenando en costas y agencia en derecho a la demandante.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Casar la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, dentro del proceso que Fresner Bock Inversiones S.A.S. promovió en contra de Hoteles SJ S.A.S., Nassmo S.A.S., Inversiones Bock S.A.S., Pombock S.A.S. y Aml Bock S.A.S.
Segundo. Abstenerse de imponer condena en costas en casación, dada la prosperidad de la impugnación extraordinaria.
Además, la Corte situada en sede de instancia
RESUELVE
Primero. Confirmar en su integridad el fallo del 16 de julio de 2020, proferido por la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de funciones jurisdiccionales, en el mismo asunto.
Segundo. Costas de segunda instancia a cargo de la demandante y en favor de las demandadas. En la liquidación inclúyase la suma de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de notificación de esta providencia, que el Magistrado Sustanciador señala como agencias en derecho.
Tercero. En su oportunidad remitir el expediente a la corporación judicial de origen.
Notifíquese
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente (e) de Sala
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Radicación n.° 11001-31-99-002-2019-00271-01