SC422-2024 (2016-00594-01)

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Magistrado ponente  

  

SC422-2024  

Radicación n.°  08001-31-03-016-2016-00594-01  

(Aprobado  en sesión de veintinueve de febrero de dos mil veinticuatro)  

  

  

Bogotá,  D.C., ocho (8) de abril de dos mil veinticuatro (2024).  

  

Decide  la Corte los recursos de casación interpuestos por la  demandante y los convocados Corporación Finanzas de América  Corfiamérica S.A., hoy S.A.S., y Nairon Yecid Barrios Ortiz,  contra la sentencia proferida el 11 de octubre de 2022, adicionada el  25 de octubre siguiente, por la Sala Civil – Familia del  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el juicio  verbal promovido por  Libia Ibeth Herrera Herrera frente a los demandados recurrentes, así  como a Constructora  Corfiamérica S.A., hoy S.A.S., Olga  Yaneth, Hugo Hernán Barrios Ortiz, Luz Alexandra Vargas Cruz y  David Ernesto Garavito Aguilar.    

ANTECEDENTES  

  

1.  Conforme a la demanda y su escrito de subsanación, la  accionante solicitó declarar que  el 30 de septiembre de 2013 celebró, con la Corporación  Finanzas de América Corfiamérica S.A.,  el contrato «Unión Temporal El Genovés»;  que fue incumplido por Corfiamérica y, por ende, se disponga  su «terminación», con la consecuente condena en  perjuicios por responsabilidad civil contractual.  

  

Así  mismo deprecó declarar responsables civil y  extracontractualmente a Constructora  Corfiamérica S.A., Nairon Yecid, Olga  Yaneth, Hugo Hernán Barrios Ortiz, Luz Alexandra Vargas Cruz y  David Ernesto Garavito Aguilar, como «administradores de las  sociedades demandadas».  

  

Y  pidió condenar a todos los convocados, solidariamente, al pago  de $10.214’951.207 por daño emergente, más los  intereses que dejó de recibir sobre las sumas de dinero que  transfirió a Corfiamérica desde la fecha de su entrega  y hasta el pago, a título de lucro cesante, y $2.042’990.241,4  por cláusula penal, todas las anteriores sumas debidamente  indexadas.  

  

2.  La peticionaria soportó estas pretensiones, en síntesis,  indicando que:  

  

2.1.  El 22 de diciembre de 2012 la Corporación  Finanzas de América Corfiamérica S.A. suscribió,  como prometiente compradora, con la Universidad Autónoma del  Caribe, como prometiente vendedora, promesa de venta de un lote de  terreno ubicado en Barranquilla. En cumplimiento a este pacto  constituyó, con Acción Sociedad Fiduciaria S.A., el  Fideicomiso El Genovés FA-1973, en el cual la Corporación  Corfiamérica fungió como fideicomitente y beneficiaria,  y al que la prometiente vendedora transfirió el predio con el  fin de que lo administrara y para mantener la titularidad en cabeza  del patrimonio autónomo.  

  

2.2.  Toda vez que la Corporación Corfiamérica carecía  de recursos para cubrir el precio de $14.000’000.000 pactado en  la promesa, fue asumido por el Fideicomiso Inversionista Derechos El  Genovés FA-2000, y como contraprestación el 19 de junio  de 2013 aquella entidad le cedió a esta la totalidad de los  derechos del Fideicomiso El Genovés FA-1973.  

  

Sin  embargo, este mismo día celebraron otro acuerdo, denominado  Opción de Compra, siendo la Corporación Corfiamérica  la opcionada y el Fideicomiso Inversionista Derechos El Genovés  FA-2000 el otorgante, que confería a aquella la primera  preferencia de readquisición de los derechos del Fideicomiso  El Genovés FA-1973, fijando como precio de la opción  $14.000’000.000, así como $3.192’000.000 anuales  para mantenerla vigente, debiendo cancelar éste valor en  cuotas mensuales de $266’000.000, so pena de tener por  renunciado el derecho a la readquisición.  

  

2.3.  Habida cuenta que la Corporación Corfiamérica  necesitaba socios para desarrollar el proyecto inmobiliario que tenía  previsto, el 30 de septiembre de 2013 firmó con la demandante  el pacto que denominaron «Unión Temporal El Genovés»,  cuyo propósito era hacer uso, de forma conjunta, de la opción  de compra conferida por el Fideicomiso Inversionista Derechos El  Genovés FA-2000, así como desarrollar las actividades  de promoción, construcción, desarrollo urbanístico  y posterior venta de los inmuebles derivados del proyecto; siendo su  representante principal Nairon Yecid Barrios Ortiz, quien también  ejercía la representación legal de la Corporación  Corfiamérica, al paso que la representante suplente de la  Unión Temporal fue Libia Ibeth Herrera Herrera.  

  

Ésta  asumió la obligación de pagar a la Corporación  Corfiamérica $6.500’000.000 por ingresar al proyecto y,  a partir del 19 de septiembre de 2014, también le entregaría  el 50% de las cuotas mensuales de $266’000.000 que, a su vez,  debía trasladar al Fideicomiso Inversionista Derechos El  Genovés FA-2000, para mantener vigente la opción de  compra, compromisos que acató.  

  

De  su parte, la Corporación Corfiamérica estructuraría  el proyecto desde el punto de vista técnico, con el  levantamiento topográfico, estudios de suelo, manejo  ambiental, geotecnia, diseños de pavimento, geométrico  vial, de redes internas, de acueducto y alcantarillado sanitario y  pluvial, de redes eléctricas media y baja tensión, de  voz y datos, estructural de obras de urbanismo y estudio de riesgos.  

  

Adicionalmente,  los intervinientes en la Unión Temporal El Genovés  acordaron cubrir en partes iguales otros gastos no especificados  necesarios para continuar con el proyecto, por lo que Libia Herrera  entregó a la Corporación Corfiamérica  $1.852’951.207, de los cuales desconoce su destino.  

  

En  total, añadió la solicitante, al 15 de octubre de 2015  había entregado a la Corporación Corfiamérica  $10.214’951.207.  

  

2.4.  Por solicitud de la Corporación Corfiamérica, el  Fideicomiso Inversionista Derechos El Genovés FA-2000, cuya  vocera es Acción Sociedad Fiduciaria S.A., aceptó otra  forma de financiar el pago de la opción de compra referida,  incluyendo la constitución del fideicomiso de administración  irrevocable La Milla de Oro de Barranquilla FA-2049, creado el 6 de  julio de 2015 con la Corporación Corfiamérica como  única fideicomitente y beneficiaria, y cuyo objeto es el mismo  desarrollo inmobiliario para el cual fue concebida la Unión  Temporal El Genovés.  

  

2.5.  El 26 de noviembre de 2015 Libia Ibeth Herrera Herrera convocó  Nairon Yecid Barrios Ortiz para que rindiera cuentas, como  representante legal de la Corporación Corfiamérica y de  la Unión Temporal El Genovés, lo cual omitió,  generando las correspondientes pesquisas, entre ellas, la reunión  celebrada entre aquella y los beneficiarios de los fideicomisos El  Genovés FA-1973 e Inversionistas Derechos El Genovés  FA-2000, quienes informaron que desde el mes de julio de 2015 la  Corporación Corfiamérica no canceló las cuotas  mensuales de $266’000.000 para mantener vigente la opción  de compra de los derechos del Fideicomiso El Genovés FA-1973.  

  

También  fue develado que la Corporación Corfiamérica no informó  a Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como vocera del patrimonio  autónomo Inversionistas Derechos El Genovés FA-2000, la  celebración de la Unión Temporal El Genovés; y  que para llevar a cabo el proyecto inmobiliario debía obtener  licencia para adelantar programa de arqueología preventiva con  anterioridad al inicio de obras, lo que omitió y dio lugar a  que el Instituto Colombiano de Antropología e Historia  «ICANH», iniciara trámite administrativo  sancionatorio.  

  

En  el mes de diciembre de 2015 igualmente quedó al descubierto  que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y la Constructora  Corfiamérica S.A., de la cual también es representante  legal Nairon Yecid Barrios Ortiz, constituyeron el Fideicomiso  Desarrollos Golden Mile, que tenía por objeto desarrollar otro  proyecto inmobiliario sobre una porción del bien raíz  materia del ideado por la Unión Temporal El Genovés; y  que Constructora Corfiamérica se obligó a aportar al  Fideicomiso Desarrollos Golden Mile los derechos del Fideicomiso La  Milla de Oro de Barranquilla FA-2049.  

  

Además,  al Fideicomiso Desarrollos Golden Mile se vincularon 17 personas como  beneficiarias aportantes, pero realmente eran acreedoras de la  Constructora Corfiamérica, lo cual implicaba que sus dineros  no ingresarían al patrimonio autónomo y sólo se  trató de un intentó de novar las deudas, por lo que  Acción Sociedad Fiduciaria S.A. objetó la publicidad  hecha a este proyecto.  

  

2.6.  Adujo la demandante que tras realizar los correspondientes reclamos a  Nairon Yecid Barrios Ortiz él inicialmente se mostró  arrepentido y dispuesto a solucionarlos, pero a la postre reacio tras  la exigencia de los beneficiarios del Fideicomiso Inversionistas  Derechos El Genovés FA-2000 de que Libia Herrera Herrera fuera  la única responsable del proyecto El Genovés y con  quien, por ende, celebrarían los acuerdos a que hubiera lugar.  

  

Por  consecuencia, el Fideicomiso Inversionistas Derechos El Genovés  FA-2000 dio por terminada la opción de compra de los derechos  del Fideicomiso El Genovés FA-1973, ante la falta de pago de  las mensualidades acordadas para mantenerlo vigente, lo que generó  el desalojo de la Corporación Corfiamérica del inmueble  en el cual iba a desarrollar el proyecto inmobiliario, previo trámite  policivo de perturbación a la posesión.  

2.7.  Por último, aseveró la promotora, la vinculación  de las personas naturales enjuiciadas obedece a su responsabilidad  como administradores de las sociedades demandadas, en los términos  del artículo 200 del Código de Comercio.  

  

Y,  al subsanar el libelo, señaló que la Constructora  Corfiamérica es responsable civil y extracontractualmente por  los actos que ejecutó, que contribuyeron a crear el escenario  con el cual fue lesionada la demandante tras el incumplimiento del  pacto Unión Temporal El Genovés y el desvío de  los dineros para ejercer la opción de compra de los derechos  del Fideicomiso El Genovés FA-1973, sobre todo por la  participación de tal Constructora en la constitución  del Fideicomiso Desarrollo Golden Mile.  

  

3.  Todos los convocados  fueron vinculados al litigio personalmente, a través de  apoderado judicial, se opusieron al libelo y formularon las  excepciones  meritorias de «ausencia  de vínculo contractual alguno entre la actora (…) y (…)  Hugo Hernán Barrios Ortiz, Olga Yaneth Barrios Ortiz, Luz  Alejandra Vargas Cruz, David Ernesto Garavito Aguilar y Nairon Yecid  Barrios Ortiz»,  «el contrato de  unión temporal está viciado de nulidad por haberse  estipulado por o para terceros Universidad Autónoma del  Caribe, Acción Sociedad Fiduciaria, sociedad 0I40 Colombia  S.A.S., que no asistieron en el negocio jurídico de promesa de  derechos fiduciarios celebrado entre la demandada -Corfiamérica  S.A.S.- y el Fideicomiso FA-1973 y FA-2000, aflorando la omisión  de voluntad como requisito de todo contrato»  (sic), «exceptio  non adimpleti contractus: (…) contrato no cumplido por la  actora señora Libia Herrera Herrera al dejar de pagar la suma  de (…) $7.000’000.000 que debió pagar el 19 de  junio de 2.015 conforme al contrato de opción de compra  Fideicomiso Inversionistas Derecho del Genovés FA-2000, dentro  del compromiso adquirido con (…) Corfiamérica S.A.S. en  la U.T.»,  «inexistencia  de actuación alguna administrativa, contractual u operativa e  independiente de los demandados Hugo Hernán Barrios Ortiz,  Olga Yaneth Barrios Ortiz, Luz Alejandra Vargas Cruz, David Ernesto  Garavito Aguilar, Nairon Yecid Barrios Ortiz en la relación  establecida entre Corporación Finanzas de América –  Corpoamérica S.A.S.»  (sic) y «cosa  juzgada: el objeto materia del presente proceso fue anteriormente  discutido en otro estrado judicial».  

  

4.  Agotadas las fases del juicio el Juzgado Primero Civil del Circuito  de Barranquilla, al cual fue reasignada la causa, con sentencia de 26  de agosto de 2021, corregida y aclarada el 9 de septiembre siguiente,  proclamó:  

  

4.1.  Prósperas las excepciones de «ausencia  de vínculo contractual alguno entre la actora (…) y (…)  Hugo Hernán Barrios Ortiz, Olga Yaneth Barrios Ortiz, Luz  Alejandra Vargas Cruz y David Ernesto Garavito Aguilar»;  e «inexistencia  de actuación alguna administrativa, contractual u operativa e  independiente de los demandados Hugo Hernán Barrios Ortiz,  Olga Yaneth Barrios Ortiz, Luz Alejandra Vargas Cruz y David Ernesto  Garavito Aguilar»;  a quienes, por lo tanto, exoneró de responsabilidad.  

  

4.2.  Infundadas en lo restante las defensas propuestas.  

  

4.3.  Que la Corporación Corfiamérica S.A., hoy S.A.S.,  celebró válidamente con la demandante, el  30 de septiembre de 2013, el contrato «Unión Temporal El  Genovés», y que este fue incumplido por aquella; por lo  cual declaró su «terminación» así  como su «resolución por incumplimiento»,  disponiendo, a título de restituciones mutuas, que la  Corporación Corfiamérica y Nairon Yecid Barrios Ortiz,  como persona natural, restituyan a Libia Ibeth Herrera Herrera  $8.325’431.287 (por los $6.500’000.000 que esta entregó,  indexados) más intereses «legales» a partir de la  ejecutoria de la sentencia; y también los condenó al  pago de $2.042’990.241,4 por cláusula penal.  

  

4.4.  Que la Corporación Corfiamérica S.A.S. es responsable  civil y contractualmente; así como que la Constructora  Corfiamérica S.A.S. y Nairon Yecid Barrios Ortiz, como persona  natural, son responsables civil, extracontractual y solidariamente  responsables -en ambos eventos sin concretar condena-.  

  

4.5.  Que la condena impuesta no guarda identidad con la decretada por el  Juzgado 15 Civil del Circuito de Barranquilla, en el juicio de  rendición de cuentas incoado por la accionante contra la  Corporación Corfiamérica S.A.S.  

  

5.  Apelada tal decisión por la demandante, así como por la  Corporación  Corfiamérica S.A.S., la Constructora Corfiamérica  S.A.S. y Nairon Yecid Barrios Ortiz,  el tribunal la confirmó íntegramente, con proveído  de 11  de octubre de 2022, adicionado el 25 de octubre siguiente.  

  

SENTENCIA  DEL TRIBUNAL  

  

1.  Inicialmente el fallador ad-quem  consideró pacifica, por aceptación de la demandante y  la Corporación Corfiamérica, la conformación de  la Unión Temporal El Genovés, con participación  del 50% para cada uno, así como del objeto, nombre,  obligaciones, responsabilidad, aportes administrativos, técnicos  y actividades de cada uno de sus integrantes.  

  

2.  En cuanto al cumplimiento de esa convención señaló  que Libia Herrera pagó a la Corporación Corfiamérica  los dineros a que se comprometió, pues Nairon Yecid Barrios  Ortiz, en el interrogatorio de parte que absolvió como  representante legal de tal ente, aceptó haber recibido  $6.500’000.000, $1.852’951.207 para las obras de  urbanismo y $1.862’000.000 para cancelar las cuotas mensuales  necesarias para mantener vigente la opción de compra de los  derechos del Fideicomiso El Genovés FA-1973; pagos  corroborados con el certificado expedido por el propio revisor fiscal  de tal demandada.  

  

Y  aunque la enjuiciada alegó que su contendora pagó de  forma incompleta y tardía, no clarificó cuáles  fueron las obligaciones pendientes ni acreditó sus  afirmaciones.  

  

3.  Respecto al incumplimiento endilgado a la Corporación  Corfiamérica, agregó el tribunal, ésta no  acreditó los estudios técnicos, la estructuración  del proyecto y la cancelación de los costos administrativos  que eran de su resorte; además la experticia practicada  conceptuó que el lote de terreno objeto del desarrollo  inmobiliario carece de obras de urbanismo o cualquiera otra; tampoco  está probado el pago de las cuotas mensuales a que se obligó,  porque sólo allegó certificación de su revisor  fiscal y esta prueba es insuficiente; y con comunicación de 7  de marzo de 2016 Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como vocera  del Fideicomiso Inversionistas Derechos El Genovés FA-2000,  comunicó la expiración de la opción de compra de  los derechos del Fideicomiso El Genovés FA-1973, al punto que  obtuvo la restitución del inmueble citado, que había  sido entregado en comodato a la Corporación Corfiamérica.  

  

En  suma, analizadas las pruebas en conjunto, fue demostrado el  incumplimiento de la Corporación Corfiamérica.  

  

4.  Respecto de las excepciones meritorias expuso que:  

  

4.1.  Prosperan las de «ausencia  de vínculo contractual alguno entre la actora (…) y (…)  Hugo Hernán Barrios Ortiz, Olga Yaneth Barrios Ortiz, Luz  Alejandra Vargas Cruz y David Ernesto Garavito Aguilar»;  e  «inexistencia  de actuación alguna administrativa, contractual u operativa e  independiente de los demandados Hugo Hernán Barrios Ortiz,  Olga Yaneth Barrios Ortiz, Luz Alejandra Vargas Cruz y David Ernesto  Garavito Aguilar»;  como quiera que está demostrado, incluso con aceptación  de la demandante, que sólo sostuvo conversaciones con Nairon  Yecid Barrios Ortiz, en representación de la Corporación  Corfiamérica, quien tampoco solicitó autorización  a la junta directiva de ésta entidad para celebrar la Unión  Temporal El Genovés.  

  

4.2.  No se configura la nulidad de la Unión Temporal El Genovés,  en razón a que reúne los requisitos consagrados en los  cánones 1495 y 1501 del Código Civil, no existen  estipulaciones para terceros como fue alegado, y su objeto fue hacer  efectiva la opción de compra de los derechos del  Fideicomiso El Genovés FA-1973.  

  

4.3.  Tampoco es de recibo la excepción de contrato no cumplido,  porque Libia Ibeth Herrera acató los compromisos que adquirió,  según quedó analizado anteriormente.  

  

4.4.  Y la cosa juzgada es desacertada porque no hay identidad de objeto  entre este litigio y el proceso de rendición de cuentas  incoado por la demandante contra la Corporación Corfiamérica,  en la medida en que acá se pretende la resolución de la  Unión Temporal El Genovés; en aquel proceso accedieron  a la rendición de cuentas y a la postre fue librado  mandamiento de pago en contra de la referida accionada, por  $1.852’951.207, entregados por la demandante para obras de  urbanismo, y $1.862’000.000, suministrados para pagar las  cuotas mensuales tendientes a mantener vigente la opción de  compra de los derechos del  Fideicomiso El Genovés FA-1973,  sumas que difieren de las pretendidas en el presente juicio de  resolución, en el cual «sólo» se pidió  el pago de los $6.500’000.000 pagados por Libia Herrera a la  Corporación Corfiamérica.  

  

5.  Finalmente, procede reconocer la cláusula penal pedida ante el  incumplimiento auscultado de la demandada, porque es compatible con  la condena impuesta y no contraviene el canon 1594 del Código  Civil.  

  

DEMANDAS  DE CASACIÓN  

Contra  la anterior determinación la demandante,  los convocados Corporación Finanzas de América  Corfiamérica S.A.S., Constructora Corfiamérica S.A.S. y  Nairon Yecid Barrios Ortiz interpusieron recurso extraordinario  de casación, que cada uno sustentó en escrito  independiente.  

  

Con  proveído AC2868 de 31 de octubre de 2023, sólo fue  admitido el cargo único  de  Libia  Ibeth Herrera Herrera, los cargos primero y cuarto de Nairon  Yecid Barrios Ortiz, y el cargo primero de la  Corporación  Finanzas de América Corfiamérica S.A., hoy S.A.S.  

  

Como  quiera que la primera censura de Nairon  Yecid Barrios Ortiz,  basada en la causal tercera de casación, aduce supuesto vicio  de actividad, por ella iniciará el estudio la Corte, por ser  el orden lógico, en la medida en que es de rigor despachar  primero los embates que imputan al tribunal errores in  procedendo, en tanto  la adopción de toda sentencia, incluso en sede de casación,  exige la ausencia de vicios, no sólo en la conformación  de la relación jurídico procesal, también en el  procedimiento adelantado.  

  

Agotado  el anterior estudio, proseguirá el análisis de los  demás cargos, los cuales aducen que el fallo fustigado  incurrió en yerros de juzgamiento, por vulnerar la ley  sustancial,  por vía recta y por la senda indirecta.  

  

CARGO  PRIMERO DE NAIRON  YECID BARRIOS ORTIZ  

  

Al  amparo de la causal 3ª del artículo 336 del Código  General del Proceso,  Nairon Yecid Barrios Ortiz  tildó el fallo del tribunal de incongruente, porque él  fue convocado como civil y extracontractualmente responsable de los  daños padecidos por la demandante, a título de  administrador por aplicación del canon 200 del Código  de Comercio, pero fue condenado a pagar las restituciones mutuas tras  la resolución de la Unión Temporal El Genovés,  así como la cláusula penal allí pactada, ambas  condenas de índole contractual, todo lo cual evidencia un  fallo extra petita.  

  

CONSIDERACIONES  

  

1.  Los incisos 1° y 2° del  artículo 281 del Código General del Proceso, establecen  que «la  sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las  pretensiones aducidos en la demanda y en las demás  oportunidades que este código contempla, y con las excepciones  que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo  exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad  superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda, ni por  causa diferente a la invocada en ésta».  

  

De  allí se desprende que al juzgador le está vedado  imponer condena que supere las súplicas del reclamante,  pronunciarse sobre objeto distinto al delimitado por los contendores  o por causa diferente a la invocada por ellos, al paso que está  obligado a resolver los que sí fueron expuestos; todo sin  menoscabo del ejercicio de sus facultades oficiosas.  

  

En  relación con esto la Sala aseveró que:  

  

(…) son  los involucrados en el conflicto, con sus escritos, quienes delimitan  el contorno del debate, fijando las pautas a tener en cuenta al  momento de desatar la litis y restringiendo, por ende, la labor del  funcionario encargado de resolverla. De esa forma, el desconocimiento  del querer explicitado se constituye en una irregularidad en la  producción del fallo, ya sea por referirse a puntos no  sometidos a discusión, acceder a menos de lo pedido o  desbordando los alcances esbozados (…) Al respecto la Sala en  SC de 18 de diciembre de 2013, rad. 2000-01098-01, precisó que  (…) validada la suficiencia del texto de la demanda, mediante  su admisión, y concedida la oportunidad de contradecir a  aquellos contra quienes se dirige, no puede el funcionario dirimir la  disputa por fuera de los lineamientos que le imponen las partes, ya  sea al hacer ordenamientos excesivos frente a las expectativas de  éstas, al dejar de lado aspectos sometidos a su escrutinio o  al resolver puntos que no han sido puestos a consideración,  salvo cuando procede en estricto cumplimiento de las facultades  oficiosas conferidas por la ley (…) Y en ese mismo  pronunciamiento recordó como (…) La Corporación  tiene dicho al respecto que ‘[e]l principio dispositivo que  inspira el proceso civil, conduce a que la petición de  justicia que realizan las partes delimite la tarea del juez y a que  éste, por consiguiente, al dictar sentencia, deba  circunscribir su pronunciamiento a lo reclamado por ellas y a los  fundamentos de hecho que hubieren delineado, salvo el caso de las  excepciones que la ley permite reconocer de oficio, cuando aparecen  acreditadas en el proceso’.  (CSJ SC8410 de  2014, rad. 2005-00304).  

  

Como  regla de principio, no incurre en incongruencia el fallador cuando  desestima totalmente las súplicas de la demanda, porque tal  decisión repele  cualquier exceso u omisión en la resolución del debate,  habida cuenta que «(e)ste  motivo de impugnación, en principio, es ajeno a los fallos  completamente adversos a quien provoca el conflicto, en la medida que  brindan una solución íntegra frente a lo requerido y  sus alcances totalizadores no dejan campo para la duda o la  ambivalencia. En otras palabras, se niega lo que se pide y, por ende,  no puede decirse que exista una contradicción por el sólo  hecho de que el reclamante insista en un propósito y el  funcionario no encuentre soporte al mismo.»  (CSJ SC de 18 dic. 2013, rad. 2000-01098-01).  

  

Sin  embargo, excepcionalmente  el juez puede incurrir en el vicio de incongruencia -a pesar de  desestimar todo lo solicitado-, cuando toma camino ajeno al debatido  por los involucrados en la litis, es decir, desconoce abiertamente la  situación de facto sometida a su conocimiento y lo pedido con  base en esta.  

  

Igual  yerro comete el funcionario judicial si tiene por probadas defensas  no esgrimidas en tiempo y que eran del resorte exclusivo de una de  las partes, como la prescripción, la nulidad relativa y la  compensación.  

  

Así  lo precisó la Corte al considerar:  

  

  

Por  lo tanto, para la prosperidad de la tercera causal prevista 336 del  Código General del Proceso, es menester que el recurrente  demuestre un exabrupto palpable entre lo narrado y exigido en la  demanda, así como lo planteado en las defensas del oponente,  frente a lo que aparece consignado en el fallo, de tal manera que se  note de bulto cómo lo decidido es extraño al debate.  

  

2.  Otra modalidad de incongruencia corresponde al exceso en que incurre  el funcionario judicial de segunda instancia al decidir el recurso de  apelación desbordando los temas objeto de la alzada.  

  

Ciertamente,  se trata de la  aplicación del principio tantum  devolutum quantum appellatum  consagrado en el artículo 328 del Código General del  Proceso, a cuyo tenor «la  apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al  apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la  providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en  razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones  sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.»  

  

Entonces,  las facultades del  funcionario que conoce de la impugnación interpuesta por un  apelante único están restringidas a las recriminaciones  exteriorizadas por este, lo cual corresponde al desarrollo del  principio  de congruencia, en tanto al fallador de segunda instancia le está  vedado manifestarse sobre  asuntos no propuestos ante él.  

  

Sobre  esto la Sala razonó que:  

  

Esta  limitación es la expresión de un principio general del  derecho procesal, según el cual el juez que conoce de un  recurso está circunscrito a lo que es materia de agravios,  dado que no está facultado para despojar al apelante único  del derecho material que le fue reconocido en la providencia  recurrida, y que fue aceptado por la contraparte que no impugnó  un extremo del litigio que le desfavoreció. De este modo, lo  que no es materia de impugnación se tiene como consentido, sea  beneficioso o perjudicial, por lo que la alzada (y de hecho,  cualquier recurso) se resuelve en la medida de los agravios  expresados.  (CSJ SC4415 de 2016, rad. 2012-02126).  

  

En  la misma providencia concluyó que:  

  

Luego, la  incongruencia no se presenta solo cuando existe una disonancia entre  lo invocado en las pretensiones de la demanda y lo fallado, sino que  también se patentiza cuando la sentencia no armoniza con lo  pedido en la sustentación del recurso (pretensión  impugnaticia), que indudablemente corresponde a una invocación  del derecho sustancial controvertido.  

  

3.  Con  base en las anteriores premisas la  Corte colige próspero el cargo bajo estudio,  habida cuenta que el tribunal, en la providencia fustigada, confirmó  la condena impuesta a Nairon  Yecid Barrios Ortiz,  consistente en devolver a Libia Herrera Herrera, a título de  restituciones mutuas derivadas de la resolución de la «Unión  Temporal El Genoves»,  $6.500’000.000  que ella entregó en cumplimiento de las obligaciones que  adquirió en tal contrato, que indexados ascendieron a  $8.325’431.287, más los correspondientes intereses y el  pago de la cláusula penal convenida en ese mismo acuerdo de  voluntades.  

  

Sin  embargo, Nairon Yecid no fue convocado al litigio en condición  de parte de la «Unión Temporal» de marras,  cardinalmente porque no la suscribió, según lo  demuestra la prueba documental que recoge ese pacto suscrito el 30 de  septiembre de 20131,  en tanto que su intervención obedeció al ejercicio de  la representación legal y administración de la  Corporación Corfiamérica S.A.S.  

  

De  allí que, precisamente y mediante la figura de la acumulación  de pretensiones, haya sido convocado al pleito judicial para que  fuera declarado civil  y extracontractualmente responsable,  como administrador de las sociedades demandadas,  de los supuestos perjuicios padecidos por la peticionaria, pero no  como suscriptor de la «Unión Temporal».  

  

En  efecto, en la demanda fue pedida la declaratoria de que «…el  señor NAIRON YECID BARRIOS ORTIZ, el señor HUGO HERNÁN  BARRIOS ORTIZ, la señora OLGA YANETH BARRIOS ORTIZ, la señora  LUZ ALEXANDRA VARGAS CRUZ y el señor DAVID ERNESTO GARAVITO  AGUILAR, en su condición de administradores de las sociedades  demandadas, son responsables civil y extracontractualmente frente a  los perjuicios causados a la seora LIBIA HERRERA HERRERA.»  (Pretensión sexta de la demanda)2.  

Y  como fundamento fáctico de esa aspiración, la promotora  expresamente manifestó en su libelo que «[t]odas  las personas naturales vinculadas a este proceso son administradores  de la sociedad CORPORACIÓN FINANZAS DE AMÉRICA  -CORFIAMÉRICA S.A.- y de la CONSTRUCTORA CORFIAMÉRICA  S.A. Nit (…), deprecándose su responsabilidad acorde  con el artículo 200 del C.Co. Se vincula a la Constructora  Corfiamérica S.A. y a sus administradores, toda vez que según  el art. 2344 del Código Civil, si un delito o culpa ha sido  cometido por dos o más personas, cada una de ellas será  solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo  delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y  2355. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas  produce la acción solidaria del precedente inciso.»  (Hechos 52 y 53 del libelo)3.  

  

Así  las cosas, brota claro el vicio de incongruencia que cimentó  el cargo bajo estudio, en la medida en que, a pesar del emplazamiento  judicial de Nairon  Yecid Barrios Ortiz  para que fuera declarado civil y extracontractualmente responsable de  los perjuicios reclamados por la reclamante, fue condenado a  restituir prestaciones ejecutadas en desarrollo de la Unión  Temporal El Genovés tras la resolución judicial de esta  alianza, no obstante que él no la suscribió,  circunstancia que, de paso, impide pensar que se trató de la  conformación del litisconsorcio necesario en relación  con todos los suscriptores del convenio.  

  

4.  Por consecuencia, será proclamado próspero el embate  casacional bajo estudio y la Corte, en sede de segunda instancia,  modificará el fallo del tribunal ad-quem  para disponer que la condena dineraria allí impuesta no recae  contra el demandado Nairon  Yecid Barrios Ortiz.  

  

5.  Ante la prosperidad del referido embate, por sustracción de  materia la Sala no estudiará el cargo cuarto propuesto por el  mismo recurrente, en tanto tenía propósito igual al  planteado en el reproche dilucidado.  

  

CARGO  PRIMERO DE CORPORACIÓN CORFIAMÉRICA  

  

1.  Erigida en la causal primera de casación, acusó la  sentencia del tribunal de conculcar de forma directa los artículos  961, 1546, 1594 a 1595, 1599 a 1600, 1602, 1609, 2341, 2344 del  Código Civil, 23 a 25 de la Ley 222 de 1995, 200, 822, 825,  867 y 870 del Código de Comercio y 7 de la ley 80 de 1993,  éste por aplicación analógica.  

  

2.  En desarrollo del embate señaló que eran inviables las  restituciones mutuas que le fueron impuestas porque, por mandato de  los artículos 961, 1544, 1546 del Código Civil y 870  del Código de Comercio, son consecuencia de la resolución  contractual, inaplicable tratándose de acuerdos de unión  temporal; mientras que la cláusula penal, como estimación  anticipada de perjuicios al tenor de los artículos 1592 de  aquella obra y 867 de esta, es viable en controversias contractuales.  

  

La  norma aplicable, por analogía a pactos civiles y comerciales,  era el artículo 7 de la ley 80 de 1993, pues la unión  temporal, por corresponder a una modalidad de acuerdo de colaboración  empresarial a riesgo o joint  venture,  caracterizado por ser atípico, consensual, de colaboración,  plurilateral, temporal, de tracto sucesivo, carente de personería  jurídica, oneroso, solidario, aleatorio, de participación  y cuya administración está radicada en un vocero,  contiene diversos tipos de obligaciones, en primer lugar, las  derivadas de la relación entre sus integrantes y, en segundo,  las de sus constituyentes como un todo para con quien la contrata.  

  

Por  ende, las pérdidas sufridas por un componente de la unión  temporal no implican la responsabilidad de los demás, como  tampoco era procedente la resolución de la unión  temporal, pues esta consecuencia procede en contratos bilaterales, de  prestaciones recíprocas y de ejecución instantánea,  pero en las uniones temporales sus miembros no asumen obligaciones  recíprocas entre sí, en razón a que el pacto  carece de la característica de la comunidad de origen e  interdependencia de las obligaciones de sus integrantes.  

  

Con  otras palabras, los aportes que hace un miembro de la unión  temporal no están supeditados al cumplimiento de las  prestaciones asumidas por otro, lo cual hace inviable la resolución  de esa relación contractual, siendo procedente, entonces, la  terminación por ausencia de causa o por imposibilidad de  cumplir su objeto.  

  

Tampoco  existe ejecución instantánea de la obligación  para la cual fue creada la unión temporal, porque es de  ejecución sucesiva, de allí que la prestación  cumplida parcialmente tampoco puede deshacerse; y el integrante de la  unión temporal que acató sus prestaciones no ostenta  legitimación para solicitar la resolución, porque el  facultado para esto sería el contratante de la unión  temporal, esto es, el tercero que encomendó a ésta la  ejecución de la obra.  

  

3.  Y el fallo excluyó los cánones 1603 del Código  Civil y 871 del Código de Comercio, que regulan el principio  de la buena fe, pues la demandante asumió un riesgo al  constituir la Unión Temporal El Genovés y la pérdida  económica que sufrió no podía atribuirse a los  demandados.  

  

  

CONSIDERACIONES  

  

1.    Cuestión de primer orden es destacar que, tal cual indicó  esta Corporación en el proveído AC2868  de 31 de octubre de 2023, a través del cual fueron inadmitidos  en su mayoría los reproches enarbolados por los demandados,  varias de las alegaciones expuestas en el cargo bajo estudio  constituyen medios nuevos, esto  es, aquellos no alegados en todas las instancias del juicio, en  contravía del inciso 2° del literal a) del numeral 2°  del artículo 344 del Código General del Proceso, el  cual consagra que «[e]n  caso de que la acusación se haga por violación  indirecta, no podrán plantearse aspectos fácticos que  no fueron debatidos en las instancias.»  

  

Efectivamente,  aunque el embiste casacional fue enarbolado por la vía  directa, en su argumentación aduce que el juzgador ad-quem  erró al disponer la resolución del contrato Unión  Temporal El Genovés porque su naturaleza jurídica lo  impedía, lo que impone auscultar dicho convenio, aspecto  correspondiente a la conculcación de la ley sustancial por vía  indirecta; y porque tal alegación no fue expuesta en el juicio  por la inconforme, evidenciando que se trata de alegato novedoso.  

  

Así  mismo, aunque en la primera instancia del proceso la recurrente  manifestó que los compromisos adquiridos por los integrantes  de la Unión Temporal implicaban la asunción del riesgo  del proyecto inmobiliario más no se trataba de obtener  contraprestación de la Corporación Corfiamérica,  este argumento fue abandonado en la apelación conocida por el  juzgador ad-quem,  en la medida en que sobre él guardó silencio la  recurrente al sustentar su alzada e, incluso, al descorrer la  propuesta por su contraparte.  

  

Por  ende, el aludido aspecto  quedó al margen de la impugnación que incoó la  Corporación Corfiamérica contra el fallo del juzgador  a-quo,  de donde corresponde  a alegato no expuesto en todas las instancias del proceso en tanto  que, aun cuando había sido expuesto inicialmente, fue olvidado  en segunda instancia, omisión que impide a la Corte  pronunciarse de fondo.  

  

Lo  anterior en la medida en que esa mutación argumentativa, en  desmedro del principio de lealtad procesal para con el estamento  jurisdiccional y con su contendora, debe ser repelida en este  escenario, por tratarse de alegatos sorpresivos que la doctrina  denomina «medios  nuevos»,  esto es, aquellos que cualquiera de los litigantes guarda para  erigirlo cuando han fenecido las oportunidades de contradicción  previstas en el ordenamiento jurídico.  

  

Esto  porque, como lo ha puntualizado la Corporación, avalar en el  curso del juicio un alegato o una prueba, expresa o tácitamente,  y criticarla sorpresivamente en este escenario extraordinario, denota  actuar incoherente, que por desleal no es admisible comoquiera que  habilitaría la conculcación del derecho al debido  proceso de su contraparte, quien vería cercenadas las  oportunidades de defensa reguladas en las instancias del juicio,  característica que no tiene el recurso de casación.  

  

Esa  falencia basta para la desestimación del reclamo, pues este  órgano de cierre tiene doctrinado, de antaño, que:  

  

se quebranta  ‘el derecho de defensa si uno de los litigantes pudiese echar  mano en casación de hechos, extremos o planteamientos no  alegados o formulados en instancia, respecto de los cuales, si lo  hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender  su causa. Pero promovidos ya cerrando el proceso, la infirmación  de la sentencia con apoyo en ellos, equivaldría a la  pretermisión de las instancias, de las formas propias del  trámite requerido, con quebranto de la garantía  institucional de no ser condenado sin haber sido oído y  vencido en juicio. La sentencia del ad quem no puede enjuiciarse,  entonces, sino con vista en los materiales que sirvieron para  estructurarlo; no con materiales distintos, extraños y  desconocidos. Sería lo contrario, un hecho desleal, no solo  entre las partes, sino también respecto del Tribunal fallador,  a quien se le emplazaría a responder en relación con  hechos o planteamientos que no tuvo ante sus ojos, y aún  respecto del fallo mismo, que tendría que defenderse de armas  para él hasta entonces ignoradas’.  (CSJ  S-048 de 2002, rad. 7251).  

  

2.  A pesar de que la precedente falencia técnica es suficiente  para colegir impróspero el cargo expuesto por la Corporación  Corfiamérica, pertinente resultar decantar que, si  la Sala avocará el análisis de la violación  directa de la ley sustancial en él expuesta, concluiría,  de nuevo, que está llamado al fracaso, en razón a que  el pacto ajustado entre las partes no correspondería al  denominado y tipificado en la ley 80 de 1993 como Unión  Temporal, estudio que no sería ajeno a este mecanismo  extraordinario habida cuenta de la formulación del reproche  casacional por el camino directo en el cual, «como  lo tiene dicho la doctrina y la jurisprudencia, en referencia al  sistema ecléctico que sobre el particular impera en el  ordenamiento positivo vigente, los argumentos de puro derecho y los  medios de orden público nunca son materia nueva en casación.»  (CSJ SC de 27 nov. 2000, rad. 5529).  

En  efecto, el pacto ajustado entre Corporación Corfiamérica  y la accionante, denominado «Unión Temporal El Genovés»,  consagra como su objeto que «…  los integrantes participarán a título de Unión  Temporal para, de manera conjunta, ejercer la opción de  compra, dentro de los términos pactados en dicha opción,  así como para el desarrollo de todas las actividades  inherentes a la promoción y construcción del proyecto y  desarrollo urbanístico del lote, el cual se denominara (sic)  en adelante PROYECTO  EL GENOVES (sic),  junto con la venta de áreas urbanizables para edificios de  vivienda, oficinas, consultorios, comercio o institucional; al igual  que el ejercicio de todas las actividades comerciales necesarias para  lograr el mayor beneficio en favor de la Unión Temporal.»  (Cláusula primera).4  

  

No  obstante lo anterior, referente a los aspectos de «participación,  aportes administrativos y técnicos y actividades de cada uno  de los integrantes»  de la «Unión Temporal», tras señalar que la  Corporación Corfiamérica y Libia Herrera Herrera  tendrían participación del 50% cada uno, quedó  estipulado que «…el  aporte económico administrativo y técnico a que se  compromete cada uno de los integrantes y en virtud del cual participa  en la Unión Temporal, es el siguiente:»  1) aporte técnico por Corfiamérica corresponde al 100%  del proyecto urbanístico, de la topografía actual, del  estudio de suelos, del estudio de manejo ambiental, de la geotecnia,  del diseño de pavimentos, del diseño geométrico  vial, del estudio de riesgos, del diseño de redes internas de  acueducto y alcantarillado sanitario y pluvial, del diseño de  redes eléctricas de media y baja tensión, del diseño  de voz y datos y del diseño estructural de obras de urbanismo;  2) aporte administrativo correspondientes a los costos  administrativos en general sería del 50% para cada uno de los  integrantes de la Unión Temporal; 3) y aporte en la  estructuración del proyecto por la Corporación  Corfiamérica  sería del 100% de la consecución  del negocio y aporte del derecho al ejercicio de opción.  (Cláusula quinta).5  

  

Igualmente,  en la referida estipulación quinta los contratantes señalaron,  bajo la denominación de «equilibrio  financiero»,  que «[t]eniendo  en cuenta que la participación de los integrantes de la unión  es del cincuenta por ciento (50%) cada uno, las partes acuerdan que  la señora Libia Herrera Herrera para compensar los aportes  determinados por Corfiamérica S.A., reconocerá a esta  última la suma de seis mil quinientos millones de pesos m.l.  ($6.500.000.000), que pagará así …»  

  

Entonces,  en la «Unión Temporal» de marras el aporte  realizado por Libia Herrera Herrera sólo correspondía a  la entrega del dinero necesario para cubrir el 50% de los costos  administrativos en general, a más que canceló  $6.500’000.000 por su ingreso al proyecto ideado por la  Corporación Corfiamérica, incluido el ejercicio de la  opción de compra de los derechos fiduciarios del fideicomiso  El Genovés FA-1973, al punto que -itera la Sala- en la  estructuración de la «Unión Temporal» el  «aporte del  derecho al ejercicio de opción»  quedó radicado en un 100% en la Corporación  Corfiamérica.  

  

Así  las cosas, es de colegir que la alianza celebrada entre las partes  realmente no correspondía a la tipificada socialmente como  Unión Temporal, como quiera que uno de sus rasgos distintivos,  al tenor del numeral 7 del artículo 7 de la ley 80 de 1993, es  la asunción de responsabilidad solidaria de sus integrantes en  el cumplimiento de la propuesta y del objeto contratado, lo que no  ocurrió en el sub  lite, en tanto que  Libia Herrera Herrera y la Corporación Corfiamérica  asumieron compromisos «de  acuerdo con la participación en la ejecución de cada  uno de los miembros de la Unión Temporal»  (cláusula tercera), participación que, como fue anotado  previamente, respecto de la demandante sólo abarcó la  entrega de dinero, no la ejecución de obra alguna en el  proyecto inmobiliario, para el que -en adición- la «Unión  Temporal» no había sido contratada sino que sería  desarrollado directamente por la Corporación Corfiamérica.  

  

Precisamente,  sobre el punto la jurisprudencia patria tiene sentado que:  

  

Los contratos  de colaboración empresarial, categoría en la que se  inscribe el de unión temporal, son negocios jurídicos  atípicos en el derecho colombiano, por cuanto carecen de un  régimen legal que de manera particular preceptúe su  funcionamiento y sus elementos esenciales y naturales. La normativa  sectorial tan solo se ocupa de regular sus efectos impositivos  (artículo 18 del ET, entre otros) y la responsabilidad de los  miembros en las sanciones que deriven de incumplimientos  contractuales bajo el régimen de contratación estatal  (artículo 7.º de la Ley 80 de 1993). Pese a estar  desprovistos de un régimen específico, los contratos de  colaboración gozan de tipicidad social para instrumentalizar  los acuerdos en los que varios agentes, careciendo de ánimo  societario, unen  sus esfuerzos, conocimiento y capacidad técnica para  la gestión de intereses recíprocos en la ejecución  de uno o varios proyectos. En la categoría se enmarcan  negocios jurídicos con distintas denominaciones que tienen en  común: (i) la pluralidad de partícipes; (ii) la  identidad de fines; (iii) el beneficio económico común;  (iv) la contribución; (v) la ejecución continuada; y  (vi) la temporalidad del negocio jurídico. (Consejo  de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección  Cuarta, sentencia de 28  de octubre de 2021, Rad.  25000-23-37-000-2016-01920-01  (24985).  

  

A  la sazón, aunque Libia Herrera Herrera y la Corporación  Corfiamérica denominaron «Unión Temporal»  al convenio ajustado, realmente celebraron el de cuentas en  participación regulado en el  canon 507 del Código de Comercio, a cuyo tenor «[l]a  participación es un contrato por el cual dos o más  personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés  en una o varias operaciones mercantiles, que deberán ejecutar  uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con  cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las  ganancias o pérdidas en la proporción convenida.»  

  

En  relación con dicha tipología contractual esta Corte  tiene sentado que:  

  

El contrato de  cuentas en participación, regulado en los artículos 507  a 514 del Código de Comercio, bien se sabe, es un negocio de  colaboración de carácter consensual, en virtud del cual  se permite que unas personas participen en los negocios de otras,  mediante el aporte de dinero u otra clase de bienes, para desarrollar  una o varias operaciones mercantiles determinadas, cuya ejecución  deberá ser adelantada por una de ellas, llamada partícipe  gestor, en su propio nombre y bajo su crédito personal, con  cargo de rendir cuentas a los partícipes inactivos, quienes  ante terceros permanecerán ocultos, y dividir entre todos las  ganancias o pérdidas en la forma convenida.  

  

Como otra  característica de ese contrato es que su existencia, en  principio, no se revela ante terceros, pues el partícipe  gestor es reputado único dueño de la empresa propuesta,  es claro que unas son las relaciones externas entre éste y  aquéllos, y otras, las internas entre los partícipes.  Estas últimas, que son las que interesan en el caso, se rigen  por las cláusulas de la participación o en su defecto  los partícipes tendrán los mismos derechos y  obligaciones que la sociedad en comandita simple confiere e impone a  los socios entre sí, y en subsidio, las generales del contrato  de sociedad.  (CSJ SC105 de  2008, rad. 1992-09354, reiterada en SC3888 de 2021, rad. 2014-00230).  

  

Por  contera, constituyen condiciones axiológicas del citado  contrato: I) el acuerdo entre varias comerciantes para llevar a cabo  una finalidad común; II) que la operación objeto del  pacto sea determinada; III) la diversificación entre los  contratantes acerca de quienes tendrán la condición de  participante activos y quienes la de ocultos, siendo aquellos los que  ejecuten ante terceros las operaciones, mientras que estos  permanecerán encubiertos; IV) el aporte que cada uno  realizará, que puede ser en bienes o en industria; y V) la  proporción en que cada uno participará en la ejecución  convenida.  

  

Tales  requerimientos brotan del escrito contentivo de la «Unión  Temporal», en razón a que: I) la Corporación  Corfiamérica y Libia Herrera Herrera -ambos comerciantes6-  acordaron ejercer el derecho de opción de compra de los  derechos del Fideicomiso El Genovés FA-1973;  II) tales operaciones estaban determinadas ab  initio; III) la  Corporación Corfiamérica fungiría como partícipe  activo frente ante el Fideicomiso Inversionista Derechos El Genovés  FA-2000, que había adquirido los derechos del Fideicomiso  El Genovés FA-1973,  al punto que en la cláusula quinta del contrato «Unión  Temporal», indicaron que correspondería en el 100% a la  Corporación Corfiamérica la «Estructuración  del Proyecto»  consistente en la «consecución  del negocio y aporte del derecho al ejercicio de opción»;  IV) el aporte que Libia Herrera Herrera realizaría se limitó  a la entrega de dinero, en cuantía del 50% de los costos en  general; V) y la proporción en que participaría cada  uno sería del 50%.  

  

Tal  conclusión coincide  con la sentencia dictada en el juicio de rendición  provocada de cuentas incoado por la demandante contra la Corporación  Corfiamérica, en el cual el estrado judicial de conocimiento  accedió a esa pretensión habiéndose librado,  posteriormente, mandamiento de pago en contra de la demandada por  $1.852’951.207, entregados por la promotora para obras de  urbanismo, y $1.862’000.000, suministrados para pagar las  cuotas mensuales tendientes a mantener vigente la opción de  compra de los derechos del  Fideicomiso El Genovés FA-1973.  

  

3.  En este orden de ideas, si la Corte extractara cierta la transgresión  por vía directa de la ley sustancial esgrimida en el cargo,  según la cual el tribunal aplicó las reglas de la  resolución de los acuerdos de voluntades a un pacto al que  resultaba inviable, el reproche resultaría intrascendente  en razón a que la Sala, situada en sede de segunda instancia y  en el análisis de ese negocio, concluiría que no se  trata de una Unión Temporal sino de un contrato de Cuentas en  participación.  

  

Por  ende, se vería frustrado el andamiaje argumentativo de la  recurrente, que aboga por esgrimir que suscribió con la  demandante la Unión Temporal regulada por la ley 80 de 1993 y  demás normas complementarias.  

  

Memórese  que, como inveteradamente lo ha expuesto la Corte, para la  prosperidad de un reproche casacional el  recurrente tiene la carga de evidenciar el alcance del desacierto en  relación con el sentido decisorio de la sentencia recurrida,  esto es que no basta con la demostración de alguna modalidad  de error, también es menester poner de presente que de no  haber ocurrido esa falencia el veredicto habría sido favorable  a sus intereses.  

  

Concerniente  a este requisito de prosperidad de la casación la Sala tiene  sentado que:  

  

Recuérdese  que el error a que alude (…) el artículo 336 del Código  General del Proceso (…), debe ser de tal magnitud que incida  adversamente en la forma como se desató el litigio,  produciéndose un resultado contrario al legal.  

  

Sobre el punto  tiene dicho la Sala que la prosperidad del recurso de casación  (…) está sujeta a (…) la exposición de  los fundamentos de cada acusación  de manera separada, clara, precisa, completa, enfocada y demostrando  su trascendencia, pues, de no ocurrir esto, será procedente  repeler, total o parcialmente, el escrito con que pretende  sustentarse el mecanismo.  Esto implica que no se incurra en (…) intrascendencia (como  ocurre cuando se traen a colación defectos que no conducen al  quiebre del fallo).»  (CSJ SC878 de 2022, rad.  2014-00215-01, entre otras).  

  

Y  precisamente esta exigencia (trascendencia) se encuentra incumplida  en el cargo bajo estudio, como se anotó, lo que conduce a  declarar que la censura  no es próspera.  

  

CARGO  ÚNICO DE LA DEMANDANTE  

  

1.  Con base en la segunda causal de casación, la accionante  endilgó al fallo atacado la vulneración, por vía  indirecta, de los artículos 23, 24 de la ley 222 de 1995 -que  subrogó el canon 200 del Código de Comerio- 2341, 2343  y 2344 del Código Civil, como consecuencia de errores de hecho  en la valoración probatoria.  

  

2.  Fundamentó el reproche en que el tribunal incurrió en  yerro fáctico al interpretar la demanda, tergiversando su  contenido, porque absolvió a Olga  Yaneth, Hugo Hernán Barrios Ortiz, Luz Alexandra Vargas Cruz y  David Ernesto Garavito Aguilar,  tras colegir que no tuvieron vínculo directo ni desplegaron  actuación alguna con la promotora, no obstante que fueron  llamados a juicio por omitir sus deberes legales como integrantes de  la junta directiva de las sociedades accionadas, por ende,  administradores societarios conforme al artículo 23 de la ley  222 de 1995.  

  

Es  decir que no se les atribuyó responsabilidad por acción,  sino por omisión, tras su negligencia en cumplir sus deberes  legales, los que relacionó, interpretación que, además,  debió imperar para garantizar el derecho sustancial.  

  

Cuando  los integrantes de la junta directiva de toda empresa mercantil  eluden su obligación de ordenación en cuanto a la  ejecución de los contratos suscritos por la entidad, conforme  al precepto 438 del Código de Comercio, incurren en la  responsabilidad consagrada en el canon 200 de esta obra, que  adicionalmente prevé presunción de culpa de dichos  administradores; lo que precisamente aplica a Olga Yaneth, Hugo  Hernán Barrios Ortiz, Luz Alexandra Vargas Cruz y David  Ernesto Garavito Aguilar, porque como miembros de las juntas  directivas de la Corporación Corfiamérica y la  Constructora Corfiamérica, ya sea principales o suplentes,  descuidaron toda gestión tendiente a velar por la ejecución  del pacto suscrito con la demandante, así como de la Opción  de Compra de readquisición de los derechos del Fideicomiso El  Genovés FA-1973, en la que la Corporación Corfiamérica  fungía como opcionada y el Fideicomiso Inversionista Derechos  El Genovés FA-2000 como otorgante, y en la celebración  de otros acuerdos de voluntades indebidos, generando  una concausa de los perjuicios sufridos por la  solicitante.  

  

  

CONSIDERACIONES  

  

1.  La pretensión acumulada por la demandante, contra los regentes  de las sociedades demandadas, está erigida en el artículo  200 del Código de Comercio modificado por el canon 24 de la  ley 222 de 1995, a cuyo tenor «[l]os  administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los  perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios  o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad,  quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión  o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los  casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones,  violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la  culpa del administrador. (…)»  

  

El  aludido precepto, sentó la Corte, consagra:  

  

De acuerdo con  los principios generales que gobiernan el régimen de la  responsabilidad civil, el surgimiento de la obligación  indemnizatoria a cargo de los administradores del ente social, es  decir, de quienes tuvieren a su cargo la representación y el  manejo de sus bienes y negocios, sea que desarrollaran funciones de  representación de la sociedad o solamente de gestión,  estaba supeditado a que incurrieran en una acción u omisión  dolosa o culposa, y que de ese comportamiento se derivara un daño  para uno de los sujetos mencionados, es decir, que entre su conducta  y el perjuicio ocasionado existiese una relación de causalidad  adecuada, responsabilidad que debía y debe deducirse dentro  del marco de la responsabilidad civil extracontractual, cuando el  sujeto damnificado con la actuación del administrador de la  empresa social es un tercero.  (CSJ SC-051 de 2005, rad. 9879).  

  

Se  trata, entonces, «(…)  de un régimen particular de responsabilidad civil derivado del  contrato social y de la actuación de sus administradores; los  sujetos que en ella participan están definidos en la ley, en  tanto que los titulares de la correspondiente pretensión  resarcitoria son solamente la sociedad, los socios y los terceros con  interés legítimo, mientras que los llamados a  resistirla son quienes ostenten la calidad de administradores de la  correspondiente persona jurídica, independientemente de que  concurra en ellos la condición de socios; se deriva,  exclusivamente, de los actos dolosos o culposos que éstos  cometan en desarrollo de la administración que ejerzan, es  decir, que el factor de atribución de la responsabilidad es de  naturaleza subjetiva; en los supuestos de ‘incumplimiento o  extralimitación de sus funciones, violación de la ley o  de los estatutos’ y de que los administradores ‘hayan  propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de  utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo  151 del Código de Comercio y demás normas sobre la  materia’, se presume su culpabilidad; y, en virtud de dicho  sistema, los administradores están llamados a responder en  forma personal, autónoma e ilimitada, esto es, con total  independencia de la responsabilidad que como consecuencia de esos  mismos actos pueda desprenderse para la sociedad, como persona  jurídica independiente tanto de sus socios como de sus  administradores.»  (CSJ SC de 26 ago. 2011, rad. 2002-00007).  

  

Así  las cosas y habida cuenta que la referida previsión legal está  enmarcada en la responsabilidad civil extracontractual, por lo menos  cuando la víctima es tercero, forzoso resulta, para su buen  suceso, el cumplimiento de los presupuestos axiológicos de  aquel instituto: I) el daño  sufrido por la víctima. II) El actuar culposo o doloso de los  administradores convocados, presumiéndose la culpa en caso de  incumplimiento o extralimitación de funciones, violación  de la ley o de los estatutos sociales. III) Y la relación de  causalidad entre aquellos, esto es, que entre el daño y la  culpa medie dependencia de causa – efecto.  

  

Con  todo, no debe pasar desapercibida la causal de exoneración de  responsabilidad inserta en tal regulación, en tanto el inciso  segundo del canon bajo estudio, de forma perentoria, consagra que  «[n]o estarán  sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento  de la acción u omisión o hayan votado en contra,  siempre y cuando no la ejecuten.»  Traduce este mandato la posibilidad de exoneración por el  enjuiciado, impidiendo la configuración de la responsabilidad  bajo estudio, si no tuvo conocimiento del acto o la omisión  social generadora de la responsabilidad, o que, incluso conociéndola  la votara en contra y no la ejecute.  

  

Igualmente,  destaca la Corte, como en pretéritas ocasiones lo reseñó,  la inviabilidad de que «pueda  entonces obtenerse doble indemnización para un único  daño»,  porque lo pretendido por el ordenamiento jurídico es que «…el  acreedor perjudicado dispon(ga) de dos vías posibles de  reclamación apoyadas en sus respectivos títulos, y si  la sociedad en cuestión (no) llega a verse forzada a pagar  mediando malicia, negligencia no intencionada o simple imprudencia de  sus administradores, le queda la posibilidad de resarcirse haciendo  uso de la acción social de responsabilidad contra ellos que  asimismo instituye el art., 200 tantas veces citado».  (CSJ SC-051 de 2005, rad. 9879, reiterada en  SC de 26 ago. 2011, rad. 2002-00007).  

  

2.  Ahora bien, el  juez puede quebrantar la ley sustancial de forma indirecta al cometer  errores de hecho, que aluden a la ponderación objetiva de las  pruebas, o de derecho, cuando de su validez jurídica se trata.  

  

La  inicial afectación  -por faltas fácticas- alegada en el cargo bajo estudio, ocurre  cuando el fallador se equivoca al apreciar materialmente los medios  de convicción, ya sea porque supone el que no existe,  pretermite el que sí está o tergiversa el que  acertadamente encontró, modalidad ésta que equivale a  imaginar u omitir parcialmente el elemento probatorio, porque la  distorsión en que incurre el Juzgador implica agregarle algo  de lo que carece o quitarle lo que sí expresa, con alteración  de su contenido de forma significativa.  

  

Así  lo explicó la Sala al señalar:  

  

  

Otra  modalidad de error de hecho constituye la equivocada interpretación  de la demanda, respecto del cual, como  en innumerables ocasiones lo ha decantado la Corte, sólo  ocurre si la estimación dada por el funcionario judicial riñe  abierta y flagrantemente con su contenido, al punto que cualquier  lector, incluso el más desprevenido, se percata de tal  disonancia.  

  

Al  respecto, la doctrina de esta Corporación señala:  

  

La apreciación  errónea de una demanda constituye motivo determinante de la  casación de un fallo proferido por la jurisdicción  civil, habida consideración que adoleciendo este último  de un defecto de tal naturaleza, la decisión adoptada dirimirá  el conflicto con apoyo en reglas de derecho sustancial que le son  extrañas y, por consecuencia, habrá dejado de aplicar  las que son pertinentes para regularlo. Pero es en verdad importante  no perder de vista que al tenor de aquella disposición  procesal, para que así sucedan las cosas y sea viable la  infirmación por la causa aludida, deben reunirse varias  condiciones que no siempre se dan con la facilidad que por lo común  suponen los litigantes que al recurso en referencia acuden,  residiendo una de ellas, como se sabe, en la necesaria ocurrencia de  un genuino error de hecho que además de manifiesto e  influyente en lo dispositivo de la resolución judicial por  esta vía impugnada, ha de consistir en la desfiguración  mental o material del escrito de demanda por falta de cuidadosa  observación, capaz de producir por lo tanto una desviación  ideológica del juez en relación con los elementos  llamados a identificar el contenido medular de dicho escrito y  respecto de los cuales ese funcionario no tiene atribución  para suplir a las partes (…)  

En otras  palabras y en orden a que tengan relevancia para los fines señalados,  la falencia de juzgamiento de la que viene haciendo mérito  debe tener origen en un yerro objetivo que surgiendo de una  desfiguración evidente y por eso mismo perceptible de manera  intuitiva, vaya contra toda razón en cuanto que, tergiversando  el texto de la demanda ‘…le hace decir lo que no expresa o le  cercena su real contenido’ (G.J. t. CXXXIX, pág. 136) en lo  que atañe a la causa pretendí hecha valer por el actor,  el petitum por él formulado o la naturaleza jurídica de  la pretensión concreta entablada (CSJ  SC 19 oct. 1994, rad. 3972, citada en SC10298-2014 y SC9721 de 2015,  rad. 2002-00566-01).  

  

Por  consecuencia, la  transgresión indirecta de la ley sustancial por error de hecho  en la indebida interpretación de la demanda corresponde a la  distorsión de lo pedido, porque el fallador estudia la  pretensión con un enfoque ajeno a ella, producto de una  equivocación notoria y ostensible.  

  

Estas  características dejan al descubierto que, entonces, no se  forma el error de hecho cuando el juez ejerce su facultad de  esclarecer o dilucidar los textos confusos o contradictorios, en  tanto hace parte del cumplimiento de su función de administrar  justicia en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial  efectiva, pues necesariamente es paso previo a la resolución  del derecho debatido.  

  

3.  En  el sub-examine,  la demandante solicitó declarar  que «…el  señor NAIRON YECID BARRIOS ORTIZ, el señor HUGO HERNÁN  BARRIOS ORTIZ, la señora OLGA YANETH BARRIOS ORTIZ, la señora  LUZ ALEXANDRA VARGAS CRUZ y el señor DAVID ERNESTO GARAVITO  AGUILAR, en su condición de administradores de las sociedades  demandadas, son responsables civil y extracontractualmente frente a  los perjuicios causados a la seora LIBIA HERRERA HERRERA.»  (Pretensión sexta de la demanda)7.  

  

Y  como fundamento fáctico de esa aspiración, la promotora  expresa y lacónicamente manifestó en su libelo que  «[t]odas  las personas naturales vinculadas a este proceso son administradores  de la sociedad CORPORACIÓN FINANZAS DE AMÉRICA  -CORFIAMÉRICA S.A.- y de la CONSTRUCTORA CORFIAMÉRICA  S.A. Nit (…), deprecándose su responsabilidad acorde  con el artículo 200 del C.Co. Se vincula a la Constructora  Corfiamérica S.A. y a sus administradores, toda vez que según  el art. 2344 del Código Civil, si un delito o culpa ha sido  cometido por dos o más personas, cada una de ellas será  solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo  delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y  2355. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas  produce la acción solidaria del precedente inciso.»  (Hechos 52 y 53 del libelo)8.  

  

Como  se desprende de la anterior transcripción, la promotora en su  escrito inaugural del pleito omitió argumentar si la  responsabilidad atribuida a sus convocados Olga  Yaneth, Hugo Hernán Barrios Ortiz, Luz Alexandra Vargas Cruz y  David Ernesto Garavito Aguilar,  derivaba de alguna omisión en su labor de administradores de  las sociedades accionadas o si, por el contrario, desplegaron o  ayudaron activamente en el desarrollo de las conductas recriminadas  en la demanda.  

  

Realmente,  en el libelo la demandante ni siquiera mencionó que los  aludidos enjuiciados (Olga Yaneth, Hugo Hernán Barrios Ortiz,  Luz Alexandra Vargas Cruz y David Ernesto Garavito Aguilar) fueran  los integrantes de las juntas directivas de las referidas compañías  mercantiles.  

  

Si  ello es de tal tenor, la Sala concluye que los errores de hecho  alegados no ocurrieron, porque, habida cuenta de la vaguedad  argumentativa de la demanda, nada obstaba para que el tribunal  interpretara ese pliego y extractara que lo reprochado a los aludidos  encartados fueron conductas activas, más no la pasividad u  omisiones mencionadas por vía de casación.  

  

En  otros términos, existía la posibilidad de que los  juzgadores de instancia interpretaran el libelo para colegir que las  personas naturales de marras fueron llamadas a juicio porque  fungieron como  representantes legales  de los entes demandados, esto es, que intervinieron activamente en el  contrato de Opción  de Compra o readquisición de los derechos del Fideicomiso El  Genovés FA-1973, en el que la Corporación Corfiamérica  fungió como opcionada y el Fideicomiso Inversionista Derechos  El Genovés FA-2000 como otorgante, así como en el  denominado «Unión Temporal El Genovés» y en  los demás actos fustigados por la peticionaria.  

  

También  podían interpretar que tal requerimiento judicial obedeció  a su gestión  activa como miembros de las juntas directivas de  las referidas empresas mercantiles que aprobaron  e incluso auspiciaron los referidos pactos de voluntades y sus  desarrollos.  

  

Y  por último, igualmente podían extractar que a las  personas naturales descritas se les endilgaban omisiones  en la referida condición de miembros  de las juntas directivas de  la Corporación Confiamérica y de la Constructora  Corfiamérica.  

  

El  tribunal de segundo grado, ratificando la decisión del estrado  judicial de la instancia inicial, optó por la primera de  aquellas hermenéuticas, lo que no constituye error de hecho,  en razón a que, como ab-initio  fue dilucidado, este sólo ocurre cuando el funcionario  judicial adopta una interpretación ostensiblemente equivocada,  más no cuando acoge una de las posibles explicaciones.  

  

Por  lo tanto, la argumentación de la recurrente sólo  evidencia una visión paralela del libelo genitor de la  contienda, pero no que la interpretación plasmada en la  sentencia criticada sea grosera, ilógica o irrazonable, lo  cual descarta el yerro fáctico.  

  

Itérase,  porque viene al caso, que la doctrina de la Corte es reiterada en  señalar, respecto de los errores de hecho consagrados en el  segundo motivo de casación regulado en el canon 336 del Código  General del Proceso, lo siguiente:  

  

Acorde  con la añeja, reiterada y uniforme jurisprudencia de la  Corporación, el yerro fáctico será evidente o  notorio, ‘cuando su sólo planteamiento haga brotar que  el criterio’ del juez ‘está por completo  divorciado de la más elemental sindéresis; si se  quiere, que repugna al buen juicio’, lo que ocurre en aquellos  casos en que él ‘está convicto de  contraevidencia’ (sentencias de 11 de julio de 1990 y de 24 de  enero de 1992), o cuando es ‘de tal entidad que a primer golpe  de vista ponga de manifiesto la contraevidencia de la determinación  adoptada en el fallo combatido con la realidad que fluya del proceso’  (sentencia 146 de 17 de octubre de 2006, exp. 06798-01); dicho en  términos diferentes, significa que la providencia debe  aniquilarse cuando aparezca claro que ‘se estrelló  violentamente contra la lógica o el buen sentido común,  evento en el cual no es nada razonable ni conveniente persistir  tozudamente en el mantenimiento de la decisión so pretexto de  aquella autonomía’.  (CSJ SC de 21 feb. 2012, rad. 2004-00649, reiterada SC 24 jul. 2012,  rad. 2005-00595-01, entre otras).  

  

Y  si no ocurrió el referido error fáctico en la  interpretación de la demanda, porque el tribunal interpretó  que lo imputado a Olga Yaneth, Hugo Hernán Barrios Ortiz, Luz  Alexandra Vargas Cruz y David Ernesto Garavito Aguilar eran conductas  activas en el desarrollo de los actos descritos en el libelo, por  contera tampoco ocurrió la preterición de las  manifestaciones que ellos expusieron en sus interrogatorios de parte,  ni su condición de miembros de las juntas directivas de las  empresas accionadas, como quiera que el tribunal las tuvo en cuenta  para concluir que no intervinieron en los hechos atribuidos en la  demanda, acorde con el entendimiento dado a este escrito.  

  

Por  supuesto que si se trató de indagar la responsabilidad de los  aludidos convocados por sus actuaciones en relación con los  contratos de Opción  de Compra o readquisición de los derechos del Fideicomiso El  Genovés FA-1973 y de «Unión Temporal El Genovés»,  sus manifestaciones -según las cuales estuvieron inscritos  como miembros de las juntas directivas de la Corporación  Corfiamérica y de la Constructora Confiamérica pero no  intervinieron en ellas porque esa integración realmente era  simulada- desvirtuaban las acciones que les fueron endilgadas para  fundar la pretensión de responsabilidad civil.  

  

Total  es que el cargo bajo estudio, propuesto por la accionante, sólo  refleja apreciación paralela de su demanda, insuficiente para  hallar prosperidad a este mecanismo extraordinario; pero no errores  de hecho del juzgador de última instancia, en razón a  que los yerros fácticos, como lo tiene decantado la doctrina  casacional, son aquellos que no admiten controversia por su  notoriedad y, por lo tanto, refulgen diamantinos, lo que no ocurrió  en el sub lite.  

  

La  visión del fallador colegiado, criticada en casación,  nada de irracional despunta y, por el contrario, brota coherente. En  otros términos, el ataque no demostró las falencias  invocadas porque aduce puntos de vista distintos al del juzgador  colegiado, cuando debió precisar,  por fundarse en supuestos errores fácticos, que ocurrió  la indebida intelección de pliego iniciador del litigio, la  omisión de los interrogatorios de parte de los demandados y de  los certificados de existencia de las sociedades accionadas, y que a  causa de estos las consideraciones del juzgador se tornaron  contraevidentes e insostenibles de cara a lo que revela el libelo.  

  

Recuérdese  que al respecto la Sala ha señalado que:  

  

De  conformidad con el último inciso del artículo 374 del  Código de Procedimiento Civil, [actual  inciso 3°, lit. a) núm. 2 del art. 344 C.G.P.] cuando  se alegue la violación de norma sustancial como consecuencia  de error de hecho manifiesto en la apreciación de la demanda o  de su contestación, o de determinada prueba, es necesario que  el recurrente lo demuestre, actividad que impone, como ha afirmado  con reiteración la Corte, que «…más  que disentir, se ocupe de acreditar los yerros que le atribuye al  sentenciador, laborío que reclama la singularización de  los medios probatorios supuestos o preteridos; su puntual  confrontación con las conclusiones que de ellos extrajo -o  debió extraer- el Tribunal y la exposición de la  evidencia de la equivocación, así como de su  trascendencia en la determinación adoptada» (Cas.  Civ., sentencia de 23 de marzo de 2004, expediente No. 7533;),  actividades todas que conducen a la acertada confección de la  censura en ese preciso aspecto. En el mismo sentido ha dicho la  Corte, también con insistencia, que la demostración del  yerro «…se  cumple mediante la exposición de la evidencia del error y de  su incidencia en la decisión adoptada.»(sent. de  2 de febrero de 2001, exp. 5670), por manera que se precisa una tarea  de confrontación o de parangón entre lo que la  sentencia dijo acerca del medio o de la demanda o contestación  y lo que en verdad ella debió decir.  (CSJ AC, 30 mar  2009, rad. 1996-08781-01).  

  

Es  que acoger cargos en  casación fundados tan sólo en un ejercicio de  ponderación diferente al plasmado en la providencia atacada  desconocería la doble presunción de legalidad y acierto  de que está revestida la sentencia de última instancia,  como quiera que las conclusiones del juez fundadas en el examen de  los elementos fácticos son, en principio, intocables, salvo la  demostración de un yerro apreciativo, evidente y  trascendental, que en el caso de autos no fue mostrado.  

  

Así  las cosas, debe descartarse la errada asunción de la demanda  endilgada en el cargo, porque en verdad la interpretación  acogida por el tribunal corresponde a lo pedido en el libelo, siendo  del resorte de su redactor la vaguedad de su texto. Y esto  evidenciaba lo irrelevante, para fundar la responsabilidad  investigada, de las manifestaciones que los convocados Olga  Yaneth, Hugo Hernán Barrios Ortiz, Luz Alexandra Vargas Cruz y  David Ernesto Garavito Aguilar  realizaron en los interrogatorios que absolvieron, así como de  los certificados de existencia de las sociedades enjuiciadas.  

  

  

4.1.  En cuanto al daño atañe, en el libelo fue deprecado, a  título de perjuicios, la condena al pago de $10.214’951.207  por daño emergente, más los intereses que dejó  de recibir la demandante sobre las sumas de dinero transferidas a la  Corporación Corfiamérica desde la fecha de su entrega.  

  

La  primera cantidad corresponde a la sumatoria de $6.500’000.000  que Libia Herrera entregó a la Corporación Corfiamérica  tras la firma del contrato que denominaron «Union Temporal»,  $1.852’951.207 entregados a la misma empresa para obras de  urbanismo del proyecto inmobiliario a desarrollar, y $1.862’000.000  para pagar las cuotas mensuales tendientes a mantener vigente la  opción de compra de los derechos del Fideicomiso El Genovés  FA-1973.  

  

Tal  cual lo consideró el tribunal de segunda instancia, sin  crítica en casación, en el juicio paralelo de rendición  provocada de cuentas tramitado entre las partes, la acá  demandante obtuvo sentencia favorable en contra de la Corporación  Confiamérica, que dio lugar a que fuera librado mandamiento de  pago por los valores de $1.852’951.207 y $1.862’000.000  mencionados.  

  

Y  en la sentencia de segunda instancia del presente litigio sometido al  estudio de esta Corte, fue dispuesta la devolución, a título  de restituciones mutuas, de los $6.500’000.000 mencionados,  debidamente indexados y con intereses a partir de la ejecutoria del  fallo, decisiones que se mantienen en firme.  

  

Por  consecuencia y sabiéndose, como se anotó en esta  providencia, que la acción de responsabilidad civil prevista  en el canon 200 del Código de Comercio subrogado por el  artículo 24 de la ley 222 de 1995, no es patente de corso para  obtener doble indemnización, la única suma adicional a  las ya ordenadas en las sentencias judiciales indicadas,  correspondería a los intereses dejados de recibir por la  demandante sobre las sumas de dinero transferidas a la Corporación  Corfiamérica, entre la fecha de su entrega y la ejecutoria de  la sentencia, los que, vale la pena señalar, ni siquiera  aparecen especificados en la demanda en cuanto a su tipología,  tampoco fueron justificados, máxime si se tiene en cuenta que,  tratándose de intereses civiles producto de las restituciones  mutuas derivadas del decaimiento de un pacto de voluntades «el  rubro de ‘intereses’ consagrado en el artículo  1746 del Código Civil, persigue compensar aquellos  rendimientos del dinero que no pudo percibir uno de los contratantes,  por haberlo entregado a su contraparte en ejecución del pacto  viciado. Este tratamiento, análogo al dispensado por el  legislador frente a los frutos de la cosa transferida por la misma  causa, no  pretende propiamente resarcir un daño,  sino viabilizar la desaparición retroactiva de los efectos del  negocio jurídico.»  (CSJ SC002 de 2021, rad. 2011-00068. Resaltado ajeno).  

  

Y  en tratándose de los réditos comerciales, «si  una persona priva a otra de determinado capital por un acto de abuso  del derecho, esta última quedará obligada a compensar  la pérdida sufrida por la víctima, pero no existe pauta  jurídica alguna que lo obligue a hacerlo a través del  reconocimiento de réditos moratorios, ni el agente queda  constituido en mora desde que causó el daño.»  (CSJ SC109-2023, rad. 2018-00074).  

  

En  suma, el daño, como elemento de la responsabilidad civil  extracontractual, está desvirtuado en la litis, ya porque los  rubros pretendidos por esos conceptos fueron satisfechos a favor de  la demandante, ora porque jurídicamente es inviable su  causación.  

  

4.2.  De otro lado, se tiene que el cargo aduce la preterición de  los  certificados de existencia y representación legal de las  empresas encartadas, que acreditaban la condición de miembros  de sus juntas directivas de Olga Yaneth, Hugo Hernán Barrios  Ortiz, Luz Alexandra Vargas Cruz y David Ernesto Garavito Aguilar, y  de las exposiciones de estos vertidas en sus interrogatorios, según  las cuales se abstuvieron de ejercer cualquier gestión para  cumplir sus deberes como miembros de las juntas directivas citadas,  pretextando que su condición era aparente en razón a  que el único propietario de las compañías es  Nairon Yecid Barrios Ortiz y él toma todas las decisiones.  

  

Si  ello es así, como lo expone el reproche en casación,  brota indubitable la aplicación de la  causal de exoneración de responsabilidad consagrada en el  inciso segundo del artículo 200 del Código de Comercio  modificado por el canon 24 de la ley 222 de 1995, a cuyo tenor «[n]o  estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan  tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan  votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten»;  sobre lo cual versa la excepción meritoria de «inexistencia  de actuación alguna administrativa, contractual u operativa e  independiente de los demandados Hugo Hernán Barrios Ortiz,  Olga Yaneth Barrios Ortiz, Luz Alejandra Vargas Cruz, David Ernesto  Garavito Aguilar, Nairon Yecid Barrios Ortiz en la relación  establecida entre Corporación Finanzas de América –  Corpoamérica S.A.S.»  (sic).  

  

Ciertamente,  al dar por probados los hechos que  pretende la recurrente en  casación (que Olga Yaneth, Hugo Hernán Barrios Ortiz,  Luz Alexandra Vargas Cruz y David Ernesto Garavito Aguilar  pertenecían a las juntas directivas de los entes mercantiles  demandados y que se mostraron pasivos frente al desarrollo de los  contratos de  Opción de Compra  o readquisición de los derechos del Fideicomiso El Genovés  FA-1973 y de «Unión Temporal El Genovés»)  con base en los interrogatorios de parte absueltos por aquellos y  como quiera que la confesión es indivisible, al tenor del  precepto 196 del Código General del Proceso, sería  forzoso colegir, igualmente, que dichas personas naturales no  intervinieron en las juntas directivas de la Corporación  Corfiamérica y la Constructora Corfiamérica, porque  todo lo acordaba y ejecutaba Nairon Yecid Barrios Ortiz, en su  condición de propietario único de las empresas.  

  

Por  ese sendero llegaría la Corte a la conclusión de que  Olga  Yaneth, Hugo Hernán Barrios Ortiz, Luz Alexandra Vargas Cruz y  David Ernesto Garavito Aguilar, como estos alegan, ni siquiera  estuvieron enterados de las operaciones celebradas por las sociedades  demandadas con Libia Herrera Herrera, en tanto fungían  inscritos como miembros de las juntas directivas de tales empresas  pero realmente no conocían los actos que éstas  celebraban en desarrollo de su objeto social, circunstancia que se  enmarca dentro del supuesto fáctico previsto en el inciso  segundo del artículo 200 del Código de Comercio  modificado por el canon 24 de la ley 222 de 1995.  

  

Y  aunque la conducta de Olga Yaneth, Hugo Hernán Barrios Ortiz,  Luz Alexandra Vargas Cruz y David Ernesto Garavito Aguilar que podría  considerarse reprochable sería su intervención como  miembros aparentes de las sociedades convocadas, en tanto facilitaron  que estas desplegaran su objeto bajo la razón social de  sociedades anónimas sin cumplir las exigencias legales, tal  recriminación no fue la fundante de la demanda originadora del  pleito, es decir que se trata de hechos diversos a aquellos por los  cuales los referidos encartados fueron convocados a juicio.  

  

En  suma, de acoger las recriminaciones expuestas por la promotora en su  escrito sustentador de la casación, saldría a flote la  causal de exoneración de responsabilidad regulada en el inciso  segundo del artículo 200 del Código de Comercio  modificado por el canon 24 de la ley 222 de 1995, a  favor de los demandados Olga Yaneth, Hugo Hernán Barrios  Ortiz, Luz Alexandra Vargas Cruz y David Ernesto Garavito Aguilar, lo  que, en el mejor de los eventos para la recurrente, torna  intrascendente su cargo en casación.  

  

5.  Total, los errores de hecho alegados en el reproche de la demandante  no ocurrieron, a más de que, aún en el evento de  concluir lo contrario, el embiste casacional sería  intrascendente porque la pretensión de responsabilidad civil  extracontractual acumulada estaría llamada al fracaso.  

  

CONCLUSIÓN  

  

De  todo lo analizado emerge la casación parcial  de la sentencia del tribunal, como fue solicitado en el primer cargo  de Nairon Yecid Barrios Ortiz, y la  frustración de la impugnación extraordinaria respecto  de los demás embates invocados.  

  

En  el recurso de casación no  hay lugar a condena en costas, por su prosperidad parcial, conforme  lo reglado en el inciso final del artículo 349 del referido  Código.  

  

SENTENCIA  SUSTITUTIVA  

  

En  gracia de brevedad y toda vez que la casación parcial de la  sentencia de segunda instancia únicamente tiene el propósito  de enmendar, tras la declaración de resolución del  pacto denominado «Unión Temporal El Genovés»,  la condena impuesta a Nairon Yecid Barrios Ortiz de asumir las  restituciones mutuas no obstante que él no intervino como  contratante, la Corte da por reproducidos las consideraciones  vertidas al desatar la primera crítica del referido  recurrente.  

  

Así  mismo y en tanto la casación del fallo del tribunal fue  parcial, las demás consideraciones en él contenidas se  mantienen en pie.  

  

La  condena en costas impuesta en segunda instancia de igual forma se  conservará, por cuanto las demás alegaciones  enarboladas por el aludido demandado no fueron de recibo para el  tribunal y tampoco censuradas correctamente a través de este  mecanismo extraordinario.  

DECISIÓN  

  

En  mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala  de Casación Civil, Agraria y Rural, resuelve  CASAR PARCIALMENTE  la sentencia proferida  el 11 de octubre de 2022, adicionada el 25 de octubre siguiente, por  la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito  Judicial de Barranquilla, en el juicio verbal  promovido por Libia Ibeth Herrera Herrera contra Corporación  Finanzas de América Corfiamérica S.A., hoy S.A.S.,  Constructora Corfiamérica S.A., hoy S.A.S., y Nairon Yecid,  Olga Yaneth, Hugo Hernán  Barrios Ortiz, Luz Alexandra Vargas Cruz y David Ernesto Garavito  Aguilar; y en sede de  segunda instancia, resuelve:  

  

Primero.  Confirmar el veredicto dictado por el Juzgado Primero Civil del  Circuito de Barranquilla, el 26 de agosto de 2021, corregido y  aclarado el 9 de septiembre siguiente, previa modificación de  los numerales segundo y tercero de su parte resolutiva para indicar  que las condenas allí impuestas no comprenden al demandado  Nairon Yecid Barrios  Ortiz.  

  

Segundo.  En todo lo demás se mantiene la decisión recurrida.  

  

Tercero.  Sin condena en costas en casación.  

  

Notifíquese  

  

  

FERNANDO  AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA  

Presidente  de Sala  

  

  

HILDA  GONZÁLEZ NEIRA  

  

  

  

  

MARTHA  PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ  

  

  

AROLDO  WILSON QUIROZ MONSALVO  

  

  

LUIS  ALONSO RICO PUERTA  

  

  

OCTAVIO  AUGUSTO TEJEIRO DUQUE  

  

  

FRANCISCO  TERNERA BARRIOS  

1          Folios          58 a 65 en el archivo 001Demanda p4.pdf de la carpeta          PrimeraInstancia del expediente digital.  

2          Folios          14 y 15 de la demanda, en archivo 014Subsanacion2.pdf de la carpeta          PrimeraInstancia del expediente digital.  

3          Folio          14 de la demanda, en archivo 014Subsanacion2.pdf de la carpeta          PrimeraInstancia del expediente digital.  

4          Folio          59 en el archivo 001Demanda p4.pdf de la carpeta PrimeraInstancia          del expediente digital.  

5          Folios          60 y 61 en el archivo 001Demanda p4.pdf de la carpeta          PrimeraInstancia del expediente digital.  

6          La demandante aceptó tal condición en el          interrogatorio de parte que absolvió en la audiencia inicial.          Archivo 103Audiencia372DelCGP-Pte2.pdf          de la carpeta PrimeraInstancia del expediente digital  

7          Folios          14 y 15 de la demanda, en archivo 014Subsanacion2.pdf de la carpeta          PrimeraInstancia del expediente digital.