Asistente Jurídico Inteligente
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ANOTACIÓN PRELIMINAR
De conformidad con el «ARTÍCULO PRIMERO» del Acuerdo No. 034 de esta Sala, expedido el 16 de diciembre de 2020, atendiendo a que en esta providencia se resuelve una situación jurídica relacionada con un menor de edad, como medida de protección a su intimidad, se emiten dos versiones de esta sentencia, «con idéntico tenor, una reemplazando los nombres y los datos e informaciones (familiares), que permitan conocer su identidad y ubicación, para efectos de publicación en los repositorios, medios de comunicaciones y motores de búsqueda virtuales, y otra con la información real y completa de las partes, que se utilizará únicamente para notificación a los sujetos procesales e intervinientes y que se mantendrá con reserva a terceros interesados».
NOTA. Este ejemplar de la decisión corresponde al que contiene los «nombres ficticios» de las partes.
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
STC5077-2024
Radicación No. 05001-22-10-000-2024-00081-01
(Aprobado en sesión de treinta de abril de dos mil veinticuatro)
Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinticuatro (2024).
Decide la Corte la impugnación de la sentencia proferida por la Sala Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 05 de abril de 2024, en la acción de tutela que María promovió contra el Juzgado Décimo de Familia de Medellín y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, trámite al que se dispuso la citación de los intervinientes en el proceso de restablecimiento de derechos de radicado no. xxx.
ANTECEDENTES
1. El solicitante invocó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada.
Manifestó, que en el año 2021 se inició proceso restablecimiento de derechos de la menor Sara por denuncia formulada por Pedro -padre de la menor-, el cual fue conocido inicialmente por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Centro Zonal Integral Nororiental Regional Antioquia y, tras perder competencia, por el Juzgado Décimo de Familia de Medellín quien profirió sentencia el 19 de mayo de 2022 declaró vulnerado el derecho de la menor a la custodia y cuidado personal, mantuvo la custodia provisional en cabeza de la abuela paterna Andrea, quien vive en Caucasia y ordenó continuar con la medida de atención de la niña a través de ASPERLA.
Mencionó que, mediante providencia de 9 de marzo de 2023, de manera «arbitraria y desestimando las normas legales que regulan sus actuaciones», el Juzgado de conocimiento resolvió, «[asignar] la custodia y cuidados personales de la Sara a la abuela paterna (…) [y] disponer régimen libre de visitas para los padres previo acuerdo con la abuela dado que residen en lugares distantes (…)», decisión frente a la que presentó recurso de apelación (tramitado como de reposición), resuelto desfavorablemente, y propuso nulidad que, para ese momento, no había sido decidida por el Tribunal Superior de Medellín.
Afirmó que son «demasiado complicadas las visitas a mi hija, desde Medellín a [Caucasia], zona de constante perturbación de orden público, por la lejanía y costos de viaje, permisos laborales» y a pesar de las dificultades permanecía en contacto con la menor, pero «[e]n lo transcurrido del presente año, poco y nada sé del estado y lugar donde se encuentra mi niña, no me responde el teléfono y en la única llamada que me contestó se le dijo a la niña que colgara el teléfono, porque tenía tareas que hacer. La anterior circunstancia me tiene con zozobra y preocupación, dado [que] cada día es más el desarraigo que se fomenta entre la niña, su hermana y su madre».
2. Con fundamento en lo anterior, solicitó «ordenándole los accionados (…) vigilar y supervisar de manera transitoria las visitas físicas y/o virtuales, por medio de un canal de comunicación adecuado con mi niña».
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADO
1. El Juzgado Décimo de Familia de Medellín informó que, la decisión cuestionada se encuentra conforme con la normativa que rige el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos, y en aras de proteger el interés superior de la menor, tuvo en cuenta las pruebas que obran en el expediente. Agregó, que si las circunstancias del caso varían las partes pueden acudir por medio de un proceso ordinario a la modificación de las visitas y/o custodia de la menor.
2. El Procurador Judicial II de Infancia, Adolescencia, Familia y Mujeres, expuso que si la accionante considera que existe una vulneración a los derechos de la menor Sara puede acudir ante la jurisdicción ordinaria para que se realice el procedimiento de restablecimiento de derechos e informar de los inconvenientes mencionados para ejercer las visitas, tal como afirma en la acción constitucional.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín negó el amparo reclamado, indicando que la decisión emitida por la autoridad judicial accionada se encuentra acorde a la normativa aplicable y carece de arbitrariedad, por lo que consideró pertinente negar el amparo invocado.
Agregó que, la providencia cuestionada inclusive ha sido objeto de recurso de reposición y que, contrario a lo manifestado por la accionante,
«el juzgado accionado, pretende la prevalencia del interés superior de la menor de edad, como lo mandan la Constitución y la ley, por lo que lejos está de tornarse arbitraria o antojadiza. Advirtiéndole a la interesada, como lo hizo el Procurador adscrito al despacho accionado en su contestación, que las partes cuentan con las vías administrativas y ordinarias para debatir las irregularidades que adujo en este trámite excepcional frente a la imposibilidad de comunicarse en debida forma con su hija, pues las decisiones emitidas frente a las visitas, custodia y el cuidado personal de la niña no tienen carácter definitivo, en tanto no hacen tránsito a cosa Juzgada material, y por ende pueden ser revisadas y modificadas en cualquier momento, por el juez de instancia que conoció el proceso, dado que éste mantiene su competencia para tales efectos (sic)» (Corte Constitucional T-526-2023).
LA IMPUGNACIÓN
La actora impugnó la decisión y además de reiterar los argumentos del escrito de tutela, expuso que el a quo no emitió un pronunciamiento de fondo frente a la solicitud de ordenar al Juzgado accionado vigilar y supervisar las visitas de la accionante con la menor Sara, así como la comunicación telefónica o por canales virtuales.
CONSIDERACIONES
1. Acciones de tutela contra providencias judiciales
Solo las providencias judiciales arbitrarias, con directa repercusión en las garantías fundamentales de las partes o de terceros, son susceptibles de cuestionamiento por vía de tutela, siempre y cuando, claro está, su titular haya agotado los medios legales ordinarios dispuestos para hacerlos prevalecer dentro del correspondiente asunto y acuda a esta jurisdicción oportunamente.
Sobre el punto, se resalta que, para la procedencia de amparos como el presente, deben observarse las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela frente a providencias judiciales, entre estas:
«que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; que se hayan agotado todos los medios (ordinarios y extraordinarios) de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; que se cumpla el requisito de la inmediatez; que al tratarse de una irregularidad procesal quede claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; que ésta identifique los hechos que generaron la vulneración y las garantías superiores que considera quebrantadas; y que hubiere alegado tal afectación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, que la queja no esté dirigida contra una sentencia de tutela» (CSJ, STC075-2022).
A las anteriores, deben sumarse las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela, las cuales, según la jurisprudencia de esta Corte, siguiendo la línea de la Corte Constitucional, se contraen a la revelación de defectos o vicios: orgánico; procedimental absoluto; fáctico; material o sustantivo; error inducido; decisión sin motivación; desconocimiento del precedente; y, violación directa de la Constitución.
2. La queja.
En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la señora María cuestiona las decisiones adoptadas por el Juzgado Décimo de Familia de Medellín, al asignar la custodia y cuidados personales de la menor Sara a la abuela paterna, por considerarlas arbitrarias, afirmando que, i) ella es apta para seguir con la custodia de la niña, ii) tiene dificultades para visitar y comunicarse con la menor por la distancia entre Medellín, donde ella reside, y Caucasia, donde vive la niña, debido a las alteraciones de orden público, gastos de traslado y permisos laborales, y iii) actualmente, «poco y nada sé del estado y lugar donde se encuentra mi niña, no me responde el teléfono y en la única llamada que me contestó se le dijo a la niña que colgara el teléfono, porque tenía tareas que hacer».
3. Actuaciones relevantes del proceso administrativo de restablecimientos de derechos objeto de examen
Revisada la queja junto con el expediente digital allegado a este trámite, para la decisión que se adoptará resulta útil la referencia a las siguientes actuaciones:
3.1 Dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de la menor Sara, el Juzgado Décimo de Familia de Medellín profirió sentencia el 19 de mayo de 2022, mediante la cual declaró vulnerado el derecho a la custodia y cuidado personal de la niña y, en consecuencia, mantuvo de manera provisional la custodia en cabeza de su abuela paterna Andrea, además del apoyo terapéutico.
A continuación, se dispuso la fase de seguimiento de las medidas de restablecimiento de derechos.
3.2 El Juzgado de conocimiento en providencia de 9 de marzo de 2023, asignó la custodia y cuidado personal de la menor a la abuela paterna, dispuso el régimen libre de visitas para los padres, fijó provisionalmente cuota alimentaria a cargo de la madre por el 25% de un salario mínimo legal mensual vigente, mantuvo la cuota alimentaria fijada al padre con antelación y declaró restablecidos los derechos de la protegida.
Para decidir en tal sentido, el funcionario accionado se refirió a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia, en relación con la prevalencia de los derechos de los niños, el conocimiento fijado por el artículo 100 y siguientes de la Ley 1098 de 2006, reformada por el artículo 4º y siguientes de la Ley 1878 de 2018, en cuanto a la competencia atribuida a los Juzgado de Familia, luego de que los defensores y Comisarios de Familia la han perdido, y la Convención de los Derechos del Niño.
En seguida, resaltó que las medidas de protección tienen por finalidad garantizar los derechos de los niños, para que crezcan en un ambiente favorable para su desarrollo integral y el objetivo del seguimiento es que al definirse de fondo la controversia, existan elementos que hagan efectivos sus derechos.
Claro, sin desconocer, «los conceptos que fueron emitidos por las profesionales que realizaron la entrevista y visita al lugar de residencia de la madre ordenados por este despacho, en el que se indicó que la madre ofrece un entorno protector para la niña, que muestra disposición e interés por hacerse cargo de los cuidados y posee condiciones para la garantía de derechos, cuentan con elementos protectores entre ellos el entorno familiar garante, condiciones socio familiares y aspectos económicos adecuados».
Sin embargo, destacó que «es la niña la que ha manifestado su interés y deseo de continuar viviendo al lado de su abuela, reconoce a cada uno de sus padres, sabe que no tienen una relación de pareja, pero como figuras de afecto, seguridad y protección tiene a su padre y su abuela».
Después hizo alusión al informe rendido por la psicóloga adscrita al ICBF, en el que se señaló que la niña no denota manipulación o alteración, guardando coherencia con el relato de la psicóloga de ASPERLA, «por lo que concluye el despacho que el interés de la nula es vivir con su abuela paterna y su padre», quienes ofrecen un entorno seguro, son los referentes de afecto y protección, y es el querer de la menor.
En esa medida, y atendiendo que el señor Pedro cambia constantemente de domicilio por razón de su trabajo, por lo que delega en la señora Andrea el cuidado de su hija, al prevalecer «[el interés superior de la niña] (…) se asignará la custodia y cuidados personales a su abuela paterna».
En cuanto al régimen de visitas, expresó que los padres contaban con libertad para el efecto, previo acuerdo con la abuela por cuanto reside en lugares distintos, además, fijó los siguientes parámetros:
«Las vacaciones escolares de la niña tanto de mitad como fin de año, serán compartidas en igualdad de tiempo, es decir la mitad de cada período lo pasará con la madre.
– La semana santa y el receso escolar de octubre, serán así:
– Este año la semana santa con la madre y la semana de octubre con el padre y/o la familia paterna y el siguiente año, la semana santa será con el padre y en octubre con la madre y así sucesivamente.
– Las fechas especiales de fin de año, serán también alternadas, como para el año 2022 lo pasó con la madre, este año estará con el padre y el año siguiente con la madre y así sucesivamente».
3.3 Frente a la anterior determinación, la accionante propuso recurso de apelación, al que se le dio trámite como de reposición en los términos del artículo 318 del Código General del Proceso (recurso procedente), que fue resuelto desfavorablemente en decisión de 15 de junio de 2023.
En esta oportunidad, de cara a la indebida valoración alegada por la recurrente, la autoridad judicial accionada sostuvo que la providencia atacada se fundamentó en las pruebas allegadas en la fase de seguimiento, las cuales fueron controvertidas por las partes, se encuentran acorde con la ley y la jurisprudencia aplicables, y de las cuales dedujo la necesidad de proteger el interés superior de la menor en el sentido que se decidió.
En especial, destacó las entrevistas realizadas tanto a los padres como a la niña y dejó claro a la progenitora que, «no se le desconoció su papel y mucho menos no se tuvo en cuenta la valoración a ella realizada, solo que, al ponderar los derechos, el de la niña prevaleció sobre las demás personas, pues fue escuchada en diferentes escenarios y momentos, además por profesionales idóneos para ello, manifestando a todos el mismos deseo y con base [en] ello se tomó la decisión».
Resaltó que, aunque la recurrente no comparte la decisión, tal situación no significa que el despacho no haya tenido en cuenta los elementos de juicio aportados, menos que haya actuado en perjuicio de la menor, máxime cuando se tuvo en cuenta su interés y su voluntad.
Adicionó que las pruebas recaudadas no permitían inferir que la decisión reprochada pusiera en riesgo la relación de la niña con su madre y su hermana, por el contrario, el despacho apreció la opinión de la menor, su identidad, la preservación de su entorno familiar y el mantenimiento de sus relaciones, tanto así que estableció un régimen de visitas a la madre, aunado a que evidenció que la recurrente busca la protección de sus propios intereses, no los de su hija.
Razones que consideró suficientes para mantener las órdenes impartidas el 9 de marzo de 2023.
3.4 Posteriormente, la señora Maria, a través de su apoderado judicial, el 24 de febrero de 2024 solicitó la nulidad de las providencias proferidas por el Juzgado accionado el 19 de mayo de 2022 y 9 de marzo de 2023, insistiendo en el desprendimiento afectivo de la menor con su progenitora y su hermana, el padre incumplió con su cuota alimentaria, en el trámite del proceso no se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, la autoridad judicial accionada es incompetente para conocer del asunto, toda vez que la ley otorgó esa potestad a las comisarías de familia.
3.5 Luego de que el expediente fuera remitido y devuelto por el Tribunal Superior de Medellín mediante auto de 20 de marzo de 2024, para que se resolviera la nulidad aludida, el Juzgado de conocimiento el pasado 16 de abril resolvió rechazar de plano la solicitud de anulación.
Al respecto, sostuvo que la interesada «contó con las oportunidades para controvertir las actuaciones y que en todas ellas se respetó el debido proceso, que las solicitudes fueron atendidas y los recursos presentados durante el trámite del PARD fueron debidamente resueltos. Incluso, la solicitante hizo uso de la acción de tutela para hacer valer sus derechos cuando los consideró vulnerados».
Destacó que las actuaciones han respetado el procedimiento legal aplicable y se han resuelto los recursos interpuestos contra las decisiones emitidas.
4. Razonabilidad de las decisiones y actuaciones cuestionadas
4.1 De las actuaciones y decisiones resumidas, no se advierte arbitrariedad o desconocimiento de los derechos de la accionante, menos de la menor, en favor de quien realmente debe verificarse que no se transgredan sus garantías constitucionales, por cuanto el Juzgado Décimo de Familia de Medellín, fundamentó sus decisiones en la normativa aplicable y en algunos precedentes de esta Sala, siendo el competente para decidir el proceso administrativo de restablecimiento de derechos de Sara, teniendo en cuenta que la Comisaría de Familia que conoció inicialmente perdió competencia por no resolver el asunto en el plazo concedido por la Ley 1878 de 2018, que modificó el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 (seis meses).
4.2 La accionante cuestiona una indebida valoración de las pruebas incorporadas al proceso e insiste en que cuenta con las garantías para que se le otorgue la custodia y cuidados de su hija, situación que tampoco tiene la entidad suficiente para disponer la modificación de la providencia atacada, pues, en estrictez, la Sala ha enfatizado sobre la autonomía e independencia del Juez en este puntual aspecto, quien puede apreciar el material probatorio de la forma más idónea, fundamentándose en el principio de la sana crítica (CSJ. STC de 25 de enero de 2012, exp. 2011-02659-00; reiterada en STC de 18 de diciembre de 2012, exp. 2012-01828-01, STC8884- 2020, STC 2462-2021, STC859-2022, STC2622-2022, STC16894-2022, STC5841-2023 y STC2028-2024), sin olvidar que,
«El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión» (CSJ. STC6666-2019, reiterado en STC10813-2021, STC802-2022, STC4609-2022, STC098-2023 y, STC1786-2024, entre muchos)
En todo caso, cumple resaltar que el Juzgado Décimo de Familia de Medellín analizó las pruebas recaudadas, en especial el resultado del tratamiento psicológico terapéutico especializado a través de ASPERLA, quien conceptuó:
«(…) Sara de 6 años de edad, reside actualmente en el municipio de Caucasia, bajo los cuidados de la abuela paterna la Sra. Andrea, el progenitor reside en la ciudad de Sincelejo por asuntos laborales, sin embargo, permanece en constante contacto con la niña y realizan visitas periódicas, cabe mencionar que se observa un adecuado vínculo afectivo entre S. y el progenitor, a quien ve como una figura protectora y que satisface sus necesidades afectivas y económicas; al interior del hogar se evidencia una adecuada convivencia y dinámica, la comunicación es fluida y los lazos afectivos entre los miembros de hogar son fuertes, la abuela paterna es quien permanece la mayor parte del tiempo y garantiza los cuidados de S., adicionalmente acompaña el proceso escolar y supervisa los demás aspectos relacionados con el desarrollo integral, cabe mencionar que S. evidencia un vínculo afectivo fuerte hacia la abuela paterna, toda vez que ha convivido con ella la mayor parte de su infancia y se siente segura teniéndola cerca (…)
“En cuanto a las relaciones y vínculos afectivos, se evidencia la presencia de un fuerte vínculo afectivo entre la niña y la abuela paterna, toda vez que la Sra. Andrea ha suplido las necesidades afectivas y de cuidado de la niña durante gran parte de su infancia, por ende, se sugiere no romper de forma abrupta dicha relación, puesto que podría generar alteraciones emocionales y de comportamiento en la niña, toda vez que la cercanía con la abuela y familia paterna proporciona bienestar y seguridad en S.. A lo anterior, se suma que es importante continuar fortaleciendo de forma paulatina el vínculo afectivo y de comunicación entre S. y la progenitora y familia materna, con el objetivo de generar mayor seguridad en la niña y garantizar sus derechos, vale aclarar que, la autoridad competente debe garantizar que no se presente ningún tipo de contacto con el presunto agresor de S. hasta tanto no se esclarezca la situación reportada (presunto abuso sexual), cabe mencionar, que dicho victimario es cercano a la familia materna según los informes recibidos por la autoridad administrativa del caso” (…)».
Así como el concepto psicológico rendido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Centro Zonal Bajo Cauca:
«(…) S., es una niña que refiere sus relatos de manera clara para elegir pero dejando ver a su vez sentimientos de resistencia y angustia para dar detalles a profundidad ante la negación por su progenitora, muestra susceptibilidad, ambivalencia y sentimientos de inseguridad ante la posibilidad de estar con ella y separarse de su núcleo familiar actual, donde alcanza a relacionar a su abuela Andrea y su padre como unas figuras de protección y seguridad, y a su figura materna como una que la hace sentir desprotegida , dado que menciona expresiones como “cuando mi mama María me ha llevado me dejaba (…), allá me pasaron cosas feas con Pablo, el esposo de mi otra abuela Teresa… no quiero estar con ella, yo la quiero a ella pero no quiero vivir con ella… , quiero estar con mi mamá con la que vivo (haciendo referencia a su abuela) y con mi papá, ellos nunca me dejan, siempre me cuidan» , situación que deja ver además, factores de riesgo que la niña no profundiza en detalles pero hace latente que en la relación vincular su figura de protección y seguridad está representada en su abuela Andrea y su papá ; también deja claro que la señora María, su mamá la asocia como una figura de riesgo, de ausencia, que la hace sentir vulnerable ante situaciones de riesgo que ha experimentado, por quien es reconocida como su progenitora pero a su vez muestra resistencia y angustia ante la posibilidad de pensar en convivencia con ella (…)».
Elementos de juicio que, junto a las demás pruebas (documentales, entrevistas, declaraciones), el Juzgado de conocimiento apreció de manera conjunta asignándoles el mérito que de ellas razonadamente extrajo (artículo 176 del Código General del Proceso), e hizo un adecuado pronunciamiento respecto a las particularidades que se presentaban en el proceso y de los reclamos expuestos por la accionante insistentemente, que lo llevaron a concluir la necesidad de asignar la custodia y cuidados de la menor a su abuela paterna Andrea.
En este sentido, la Sala evidencia que el Juzgado accionado, contrario a lo mencionado en el escrito de tutela, realizó una correcta valoración probatoria en la que se tuvo en cuenta el estado actual de la menor y la percepción de la misma en cuanto a su entorno familiar, situación que ha sido estudiada por esta Corte al explicar que,
«[E]sta Sala ha enfatizado en la necesidad de contar con una prueba fundamental actual. Esto es, realizar y valorar una entrevista reciente de los niños, con el fin de conocer su percepción familiar, sus sentimientos hacia el entorno de hogar y frente a la decisión que se pretende adoptar. Al respecto, debe recalcarse que la Ley 12 de 1991 aprobó la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artículo 12 dispuso que:
1. Los Estados Parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional» (CSJ. STC3490-2023 de 14 de abril de 2023 exp. 1100122100002022-01344-01).
4.3 Entonces, se insiste, las decisiones y actuaciones reprochadas se encuentran motivadas y no lucen caprichosas, de ellas no emergen vías de hecho que hagan procedente la acción de tutela, en la medida que contienen una interpretación respetable del ordenamiento, y aunque la accionante no las comparta, no se olvide que la divergencia de criterio no es razón suficiente para que salga avante el amparo, puesto que este no es un «instrumento para definir cuál planteamiento es el valido, el más acertado o más correcto para dar lugar a la intervención del fallador de tutela». (CSJ. Sentencia de 18 de marzo de 2010, exp. 2010-00367- 00, STC825-2020, STC10259-2021, STC2621-2022, y STC11814- 2022, entre muchas)
5. De la subsidiariedad en relación con las visitas y comunicación de la menor con su progenitora
5.1 En el escrito de impugnación la accionante informó que son «demasiado complicadas las visitas a mi hija, desde Medellín a [Caucasia], zona de constante perturbación de orden público, por la lejanía y costos de viaje, permisos laborales» y a pesar de las dificultades permanecía en contacto con la menor, sin embargo «[e]n lo transcurrido del presente año, poco y nada sé del estado y lugar donde se encuentra mi niña, no me responde el teléfono y en la única llamada que me contestó se le dijo a la niña que colgara el teléfono, porque tenía tareas que hacer. La anterior circunstancia me tiene con zozobra y preocupación, dado [que] cada día es más el desarraigo que se fomenta entre la niña, su hermana y su madre».
5.2 Al respecto, es bueno aclarar que la accionante no ha puesto de presente las dificultades mencionadas, así como tampoco ha solicitado al Juzgado de instancia acompañamiento, vigilancia e inspección para que pueda visitar y comunicarse con su hija en la periodicidad debida, por lo que no puede tenerse por satisfecho el presupuesto de la subsidiariedad frente a esa pretensión, teniendo en cuenta que este es un mecanismo residual que no puede utilizarse como una instancia adicional para subsanar la falta de interposición de las defensas ordinarias.
Recuérdese que la acción de tutela impone el agotamiento previo de todos los medios de defensa a disposición del interesado y cualquier inconformidad debe ser alegada en el proceso a través de los recursos ordinarios establecidos por el legislador, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991,
5.3 Sin embargo cabe resaltar que, tal como establece el artículo 11 de la Ley 275 de 2000, «el funcionario que expidió la orden de protección mantendrá la competencia para la ejecución y el cumplimiento de las medidas de protección (…)». De ahí que el seguimiento de la medida protección está a cargo del Juzgado accionado, como lo señaló el Tribunal a quo, ya que la competencia de la autoridad que expidió la orden de protección no se agota con la adopción definitiva de dicha medida.
En ese orden, en atención a lo informado por la impugnante en cuanto a su imposibilidad de visitar y comunicarse con la menor Sara, aspectos que no pueden pasarse por alto por tratarse del interés superior de la niña, el Juzgado Décimo de Familia de Medellín adoptará las gestiones pertinentes para el seguimiento de la medida de protección que fue decretada dentro del proceso de restablecimiento de derechos referido, de acuerdo con lo aquí manifestado por la señora María, sin perjuicio de que ella acuda al proceso con el mismo propósito.
Lo anterior no implica la modificación del régimen de visitas fijado, pues si ese es el descontento de la reclamante, tal debate debe ser puesto en conocimiento de la jurisdicción ordinaria, en la especialidad de familia, ya que el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, como medida de protección, no tiene esa finalidad.
6. De conformidad con lo anotado, la sentencia impugnada será confirmada, por las razones aquí anotadas.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, naturaleza y procedencia conocidas, por las razones aquí anotadas.
Comuníquese por el medio más expedito a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRA
Presidente de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
(Ausencia Justificada)
FRANCISCO TERNERA BARRIOS