SC11287-2016 (2007-00606-01)

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ARIEL SALAZAR RAMÍREZ  

Magistrado Ponente  

  

  

SC11287-2016  

Radicación  nº 11001-31-03-007-2007-00606-01  

(Aprobado en  sesión de diecisiete de mayo de dos mil dieciséis)  

  

  

Bogotá  D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016).  

  

Se decide el  recurso extraordinario de casación interpuesto por Textiles  Fabricato Tejicóndor S.A. contra la sentencia proferida el  once de julio de dos mil doce por el Tribunal Superior del Distrito  Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario instaurado contra  Textiles Konkord S.A.  

  

I. ANTECEDENTES  

A. La  pretensión  

  

La sociedad  Textiles Fabricato Tejicóndor S.A. promovió demanda  civil ordinaria contra Textiles Konkord S.A., para que se declare la  resolución del contrato de compraventa celebrado entre ellas,  respecto del bien inmueble descrito en el libelo, por incumplimiento  de la parte compradora.  

Como consecuencia  de la anterior declaración, pretende se ordene a la demandada  restituir el inmueble y pagar a la actora la totalidad de los frutos  que dicho bien hubiere podido producir desde septiembre de 2006 hasta  cuando se produzca su entrega.  

  

B. Los hechos  

  

1.  Mediante escritura pública número 4493 de 1 de  diciembre de 2005, otorgada en la Notaría Treinta del Círculo  de Bogotá, Textiles Fabricato Tejicóndor S.A. vendió  a Textiles Konkord S.A. un lote de terreno conocido con el nombre de  “Sedalana”, ubicado en el municipio de Sibaté,  identificado con el folio de matrícula número 50S-93484  de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá,  cuyas especificaciones, cabida y linderos se describieron en la  demanda.  

  

2.  El precio de la venta fue la suma de $13.000’000.000, los  cuales la compradora se obligó a pagar de contado a más  tardar el 1 de diciembre de 2009.  

  

3. Sobre  el precio de la venta la compradora se obligó a pagar  intereses de plazo, en la forma convenida en un documento privado que  firmaron el mismo día en que suscribieron la escritura  pública.  

  

4.  En el aludido documento privado se estipuló que el precio de  la venta del inmueble contenido en la escritura pública número  4493 de 1 de diciembre de 2005 tendría un incremento anual de  conformidad con la variación del IPC, desde el 1 de febrero de  2005 hasta el 1 de febrero de 2009.  

  

Allí mismo  se señaló que a partir del 1 de diciembre de 2005 y  hasta el 1 de febrero de 2009, “fecha  máxima en la cual se deberá cancelar el precio de la  compraventa, la SOCIEDAD COMPRADORA reconocerá y pagará  a la SOCIEDAD VENDEDORA un interés de plazo o corriente igual  al valor de la última mensualidad compensatoria de la tenencia  del inmueble, es decir la correspondiente al período que haya  corrido entre el primero (1º) de noviembre y el primero (1º)  de diciembre de dos mil cinco (2005) y esa suma de intereses tendrá  los siguientes incrementos: 1º  El primero (1º) de febrero de dos mil seis (2006) en un valor  igual al porcentaje del IPC certificado por el DANE por el año  dos mil cinco (2005); 2º  El primero (1º) de febrero de 2007 (2007) un valor igual al  porcentaje del IPC certificado por el DANE por el año dos mil  seis (2006); 3º  El primero (1º) de febrero de dos mil ocho (2008) en un valor  igual al porcentaje del IPC certificado por el DANE por el año  dos mil siete (2007).”  [Folio 68]  

  

5.  La compradora canceló intereses hasta el mes de agosto de  2006, desde cuya fecha no realizó pago alguno.  

  

6.  En la cláusula octava de la escritura de compraventa las  partes acordaron que la vendedora podía declarar extinguidos  los plazos de las obligaciones a su favor y exigir el pago del total  del capital adeudado, sin necesidad de requerimiento, entre otros  eventos, en caso de mora de la compradora o si a ésta se le  admitía o promovía en concordato o proceso  liquidatorio. [Folio 42]  

  

  

7.  Ante el incumplimiento de la compradora, se configuró la  causal de resolución del referido contrato.  

  

C.  El trámite  de la primera instancia  

  

1.  La demanda fue radicada para reparto el 21 de noviembre de 2007.  [Folio  100, c. 1]  

  

2.  El 22 de noviembre de 2007 se admitió el libelo inicial y se  corrió traslado a todos los demandados. [Folio  101, c. 1]  

  

3. La  demandada se opuso a las pretensiones y manifestó que el  contrato de compraventa no contiene cláusula aceleratoria  alguna, pues ésta se pactó en la hipoteca para los  efectos del pago del precio. Agregó que la aceleración  del plazo está prohibida por el artículo 15 de la Ley  550 de 1999.  

  

De igual modo  expresó que no es cierto que haya  incurrido en mora porque el  pago del precio de la compraventa debía realizarse el 1º  de diciembre de 2009, fecha que no había llegado para cuando  se presentó la demanda.  

  

Finalmente, indicó  que si bien es cierto que por dificultades económicas  incumplió con el pago de los intereses pactados sobre el saldo  del precio, el supuesto incumplimiento desapareció en virtud  del acuerdo de reestructuración celebrado en los términos  de la Ley 550 de 1999, en el cual la demandante fue reconocida como  acreedora, por lo que no puede sustraerse, mediante una acción  de resolución del contrato, al carácter vinculante que  dicho acuerdo tiene para todos los acreedores de la sociedad  demandada. [Folio  116, c. 1]  

  

  

4.  La anterior decisión fue apelada por la parte actora.  

  

D. La sentencia  impugnada  

  

Mediante fallo de  11 de julio de 2012 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Bogotá confirmó en su integridad la decisión de  primera instancia. [Folio  125, c. 8]  

  

En sustento de su  providencia, señaló que los artículos 334 y 335  de la Constitución Política facultan al Estado para  intervenir en la economía, y en uso de esa potestad se expidió  la Ley 550 de 1990, la cual tuvo, entre otras finalidades,  “restablecer  la capacidad de pago de las empresas de manera que puedan atender  adecuadamente sus obligaciones”  (artículo 2, numeral 4).  

  

Destacó  que el ámbito de aplicación de ese texto legal  comprende, entre otros, “los  demás actos y contratos regulados por la ley mercantil”  (artículo 20, numeral 19 del Código de Comercio),  incluyendo el contrato de compraventa que es materia del presente  litigio. [Folio  116, c. 8]  

  

Aseveró que  la referida ley se aplica de preferencia a cualquier norma legal  (artículo 79), por lo que la vendedora debe estarse a lo que  se decida en el acuerdo de reestructuración.  

  

A partir del  análisis de las pruebas, tales como la comunicación de  22 de febrero de 2008, inscrita el 25 del mismo mes y año en  el folio 1540 del Libro XVIII, mediante la cual el promotor hizo  pública la celebración y aprobación del acuerdo  de reestructuración; y el hecho de haberle informado la actora  que la demandada le adeudaba $15.729’101.687, el sentenciador  ad  quem  concluyó que dicho crédito fue reconocido dentro del  proceso de reestructuración, dentro del cual no formuló  objeción alguna, por lo que no puede alegar incumplimiento del  contrato de compraventa en este proceso ordinario. [120]  

  

En ese orden,  refirió que aun cuando Textiles Fabricato Tejicóndor  votó negativamente el acuerdo de reestructuración, se  encuentra obligada a acatarlo en virtud de lo establecido en el  artículo 34 de la Ley 550 de 1999.  

Manifestó  que no desconoce que la noticia de la celebración del acuerdo  se inscribió en el registro mercantil con posterioridad a la  instauración de la demanda (20 de noviembre de 2007), pero la  reunión de determinación de votos y acreencias se llevó  a cabo el 16 de octubre de 2007, y desde esa fecha la demandante tuvo  conocimiento de que su acreencia fue reconocida, calificada y  graduada en el mencionado trámite de reestructuración.  [Folio 121]  

  

Agregó que  a la luz de la ‘teoría  de los actos propios’  en materia contractual, no es lícito hacer valer un derecho o  una pretensión en contradicción con una conducta  anterior de la misma persona, por lo que si Textiles Fabricato  Tejicóndor actuó como acreedor externo en el acuerdo de  reestructuración y dentro del mismo se determinó e  incluyó su crédito, entonces la acción de  resolución contractual deviene improcedente porque el efecto  legal de aquélla negociación “no  es otro que el de haber conllevado la modificación de la forma  de pago del precio acordado en la precitada escritura pública  nº 4493, pues se convino que bajo esos términos era la  manera de restablecer la capacidad de pago de la persona jurídica  de derecho privado objeto de reestructuración”.  [Folio 123, c. 8]  

  

La anterior  conclusión la soportó en el numeral 8º del  artículo 34 de la Ley 550 de 1990, según el cual todas  las obligaciones quedarán sujetas a lo que se establezca en el  acuerdo de reestructuración, aún sin el voto favorable  del respectivo acreedor. [F.  124]  

  

  

Tal disposición  –finalizó el Tribunal– es norma especial como lo  previene el artículo 79 ejusdem,  y como tal prevalece sobre el artículo 1546 del Código  Civil que faculta al contratante cumplido para demandar la resolución  del contrato.  

  

  

II. LA DEMANDA  DE CASACIÓN  

  

El censor planteó  dos cargos con apoyo en la causal primera de casación, uno por  la vía indirecta y el otro por la directa, de los cuales sólo  se resolverá el segundo por cuanto tiene la aptitud de  desvirtuar las bases esenciales del fallo en su totalidad.  

  

  

SEGUNDO CARGO  

  

La violación  directa  de la ley sustancial consistió en haber dejado de aplicar los  artículos 1546, 1602, 1608, 1609, 1928, 1929, y 1930 del  Código Civil; el artículo 870 del Código de  Comercio; y el artículo 20 de la Ley 550 de 1999; así  como en haber aplicado indebidamente los artículos 22, 23, 34,  y 79 de este último estatuto.  

  

Como fundamento  de su acusación, manifestó que el Tribunal confundió  las etapas del proceso de reestructuración y le confirió  a la reunión de determinación de votos y acreencias los  efectos que la ley sólo consagra para el acuerdo de  acreedores. [Folio  61]  

Alegó que  la reunión de determinación de votos y acreencias se  encuentra en la etapa de negociación y la simple asistencia a  ella no obliga a los acreedores a cumplir los términos de un  eventual acuerdo de reestructuración, pues la ley en ninguna  parte lo contempla. [Folio  63]  

  

Señaló  que es cierto que el artículo 34 de la Ley 550 de 1990 dispone  que el acuerdo de reestructuración es de obligatorio  cumplimiento para el empresario y para todos los acreedores internos  y externos de la empresa, incluyendo a quienes no participaron en la  negociación; sin embargo, tales efectos únicamente se  refieren a la etapa del ‘acuerdo de reestructuración’  mas no a la fase previa de determinación de votos y  acreencias, como de manera errónea lo entendió el  Tribunal.  

  

El error del ad  quem,  según el criterio del censor, consistió en aplicar la  anterior norma a un evento que no se regía por ella, toda vez  que la asistencia del recurrente a la reunión de determinación  de votos y acreencias no pudo acarrearle la consecuencia de quedar  sujeto al acuerdo de reestructuración.  

  

Seguidamente  indicó que el fallador de segunda instancia, sin fundamento en  norma alguna, supuso que la Ley 550 de 1999 se aplica de preferencia  y excluye al artículo 1546 del Código Civil, y en razón  de esa indebida aplicación concluyó que el acreedor no  estaba facultado para hacer uso de la condición resolutoria  por incumplimiento del comprador.  

Expresó  que nuestro ordenamiento jurídico no consagra ninguna  disposición que establezca que cuando una sociedad comercial  inicia un proceso de reestructuración empresarial, el vendedor  de un inmueble que no ha recibido el pago del precio no puede hacer  uso de la condición resolutoria tácita prevista en el  artículo 1546 del Código Civil. Por el contrario, la  única prohibición que ese estatuto impone a los  acreedores se circunscribe a la imposibilidad de iniciar procesos  ejecutivos contra la sociedad reestructurada. (Art. 14, Ley 550 de  1999)  

  

En ese orden  –prosiguió–, si la mencionada ley estableció  expresamente cuáles son los procesos que no pueden iniciar los  acreedores contra la sociedad en reestructuración, y en tal  clasificación no se encuentran enlistados los procesos de  resolución contractual por incumplimiento de lo pactado,  entonces resulta evidente que no existe en el ordenamiento civil  ninguna limitación para que el contratante cumplido haga uso  de las acciones previstas en el artículo 1546 del estatuto  civil.  

  

“En  derecho  –enfatizó el recurrente– las  prohibiciones deben ser expresas, no pueden ser implícitas y  jamás permiten una interpretación extensiva. Si una  prohibición no está contemplada por la ley, no existe”.  [Folio 66]  

  

En consecuencia  –concluyó–, al no existir ninguna norma que  prohíba hacer uso del derecho previsto en el artículo  1546 del Código Civil, el sentenciador de segunda instancia  debió declarar la procedencia de la acción resolutoria  impetrada por Fabricato. No haberlo hecho, significó una  violación directa de los preceptos sustanciales mencionados.  

  

CONSIDERACIONES  

  

  

1.  El principio jurídico supremo del cual emana todo el derecho  de las obligaciones convencionales señala que la finalidad  económico–social del contrato lleva implícita el  cumplimiento de las estipulaciones en él pactadas. Los  contratos se celebran para cumplirse y, por ello, son ley para las  partes.  

  

Este postulado se  encuentra establecido en el artículo 1602 del Código  Civil, a cuyo tenor “todo  contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no  puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas  legales”.  En un sentido similar, el Código de Comercio define el  contrato como un “acuerdo  de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre  ellas una relación jurídica patrimonial…”.  (Art. 864)  

  

En virtud del  presupuesto normativo de la libertad de estipulación de los  contratantes, la parte que cumple o se allana a cumplir está  facultada para solicitar judicialmente al deudor incumplido la  ejecución de la prestación que se encuentra a su cargo,  o bien la resolución del contrato si a ello hubiere lugar,  según su libre opción. El derecho expresa esta  proposición en los siguientes términos:  

En los  contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en  caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.  

  

Pero en tal  caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la  resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización  de perjuicios.  (Artículo 1546 del Código Civil)  

  

En el mismo  sentido, el artículo 870 del Código de Comercio  establece:  

  

En los  contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá  la otra pedir su resolución o terminación, con  indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva  la obligación, con indemnización de los perjuicios  moratorios.  

  

En estos  enunciados normativos se materializa la voluntad del legislador  patrio de consagrar la fuerza vinculante de los contratos, es decir  su función ordenadora de las relaciones sociales, al tiempo  que reconoce su carácter interpretativo del negocio jurídico.  

  

El contenido del  contrato sólo puede ser creado, modificado o extinguido por la  voluntad de las partes o por la propia ley de modo expreso, sin que  sea procedente realizar en tal punto interpretaciones extensivas. Por  ello, al juez no le está permitido desconocer el  consentimiento de los contratantes dentro de los contornos de la  buena fe, como tampoco las causas expresamente previstas en normas  positivas para afectar la validez de los convenios o privarlos de sus  efectos.  

  

2.  El régimen concursal colombiano no es ajeno al postulado  general de continuidad  de los contratos,  y, por el contrario, se muestra respetuoso de la estabilidad y fuerza  normativa de los convenios privados. Es más, la seguridad  jurídica que aporta el cumplimiento de las convenciones  particulares resulta consecuente con los fines mismos que se proponen  las normas sobre reestructuración de las empresas, toda vez  que es innegable que la recuperación de éstas requiere  del cumplimiento de los negocios jurídicos sin los cuales es  imposible su reorganización.  

  

El principio que  se viene comentando es uno de los fundamentos sobre los cuales se  erige el régimen concursal en Colombia, consagrado en el  artículo 21 de la Ley 1116 de 2006, según el cual “por  el hecho del inicio del proceso de reorganización no podrá  decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún  contrato”.  

  

De igual modo, en  la Ley 550 de 1999, aplicable al caso sub  judice,  el aludido postulado se hallaba consagrado en el artículo 15,  en los siguientes términos:  

  

Continuidad  de contratos.  Por el hecho de la promoción o iniciación de la  negociación de un acuerdo de reestructuración, no podrá  decretarse la caducidad administrativa de los contratos celebrados  entre el Estado y el empresario; y se tendrá por no escrita la  cláusula en que se pacte que dicha promoción o  iniciación sea causal de terminación de los contratos  de tracto sucesivo.  

  

  

Son ineficaces,  sin necesidad de declaración judicial, las estipulaciones que  formen parte de cualquier acto o contrato y que tengan por objeto o  finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente la  promoción, la negociación o la celebración de un  acuerdo de reestructuración, mediante la terminación  anticipada de contratos, la aceleración de obligaciones, la  imposición de restricciones y, en general, a través de  cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o  imposición de efectos desfavorables para el empresario que  negocie o celebre un acuerdo de los previstos en esta ley.  

  

Las anteriores  disposiciones significan que por  el hecho  de la promoción o inicio de la reestructuración o  reorganización, según el caso, el acreedor no puede  terminar unilateralmente los contratos que conciernen al giro  ordinario de los negocios de la empresa, tales como los de tracto  sucesivo, es decir que aquél debe asegurar su continuidad.  

  

Así como  los contratos deben ser respetados por el acreedor, de igual modo  tienen que ser honrados por el deudor, porque sería absurdo  que la ley obligara únicamente a una de las partes.  

  

Ello quiere decir  que si la ley ordena que los contratos celebrados con el empresario  en reestructuración deben seguir cumpliéndose, entonces  el deudor no está autorizado para desconocer sus obligaciones,  ni el juez facultado para inobservar los efectos del incumplimiento.  

  

El  artículo 15 de la Ley 550 de 1999 no prohíbe la  declaración de caducidad de los contratos estatales cuando el  empresario incumple, pues es obvio que la causa de la declaración  de caducidad es, precisamente, dicho incumplimiento. Lo que la ley  impide, so pena de ineficacia, es que la promoción o  iniciación de un acuerdo de reestructuración se utilice  como excusa para decretar la terminación de dichos contratos,  o los particulares de tracto sucesivo; es decir que no es posible  aprovecharse del hecho de la reestructuración para dar por  terminadas las obligaciones cuyo incumplimiento entorpecería  el buen desarrollo de la reorganización de la empresa.  

  

Desde  luego que nada obsta para que, ante el incumplimiento del empresario,  la parte cumplida o que se allana a cumplir haga valer el derecho que  tiene de exigir la terminación del convenio o la ejecución  de lo pactado.  

  

Es  más, el artículo 1553 del Código Civil faculta  clara e inequívocamente al acreedor para que exija el pago de  la obligación, aunque no haya expirado el plazo, cuando el  deudor se constituye en quiebra “o  se halla en notoria insolvencia”,  es decir que reconoce de manera expresa la prevalencia de los efectos  del incumplimiento frente al deudor insolvente.  

  

La  razón de esta disposición –explicaba POTHIER–  radica en que «el  término concedido por el acreedor al deudor, se considera que  tiene por fundamento la confianza en su solvencia; cuando ese  fundamento desaparece, el efecto del término cesa».  (Tratado  de las obligaciones. Buenos Aires: Atalaya, 1947, p. 133)  

En otras  palabras, si la causa que movió al acreedor a conceder un  plazo a su deudor fue la confianza en su solvencia, y esta confianza  desaparece por circunstancias objetivas, entonces faltará  asimismo el fundamento del plazo, por lo que éste expira y el  acreedor adquiere la potestad para exigir el pago del precio.  

  

En asuntos  mercantiles, específicamente, cuando el deudor huya de su  domicilio, disipe sus bienes o los aventure temerariamente, o  se halle en estado de insolvencia notoria,  no se exige el pago antes del vencimiento, pero el acreedor de una  obligación a término tendrá derecho a exigir  caución suficiente para garantizar su cumplimiento. (Art. 873  Código de Comercio)  

  

Por consiguiente,  como la regla general en materia de concurso es la continuidad de los  efectos de los contratos, se concluye que también subsisten  los efectos del incumplimiento contractual aunque los negociantes  hayan quedado cobijados por el acuerdo de reestructuración,  por lo que nada se opone a que la parte cumplida ejerza las acciones  contempladas en la ley en caso de que el deudor transgreda su  obligación.  

  

Así ha  sido reconocido por nuestra jurisprudencia desde hace varias décadas,  en términos que hoy conservan plena vigencia, frente a los  cuales no existe ninguna razón para cambiar de postura:  

  

  

En primer  lugar, es indispensable determinar si la participación de los  vendedores en la reunión de acreedores convocada a raíz  de la solicitud de concordato preventivo potestativo elevada por el  deudor (comprador de los bienes materia de la resolución),  comporta una renuncia al ejercicio de la acción resolutoria. Y  en segundo lugar, si la declaratoria de quiebra acarrea la extinción  de la misma acción resolutoria, no obstante haberse entablado  con anterioridad a aquella. La explicación que se proyecte  sobre estos dos interrogantes viene a ser la base para esclarecer si  en realidad el Tribunal incurrió, de manera evidente, en los  yerros de apreciación probatoria que ambos recurrentes le  adjudican en los cargos atrás compendiados; y si, ante una  conclusión positiva, se seguiría su catalogación  como trascendentes.  

  

Con el  antedicho propósito, conviene primeramente recordar que,  frente al incumplimiento de su deudor, el acreedor puede solicitar la  ejecución forzada de la prestación a cargo de éste  o, si a ello hubiere lugar, la ejecución compensatoria o por  equivalente. Y, en uno y otro caso, se encuentra facultado para  impetrar también la indemnización de perjuicios por el  retardo en el cumplimiento. Como es diáfano este derecho, en  cualquiera de sus dos expresiones, tiende a que el acreedor vea  satisfecho su interés en la prestación.  

  

Mas cuando la  obligación que se incumple dimana de un contrato bilateral, al  acreedor se le confiere otro derecho, a saber, el de solicitar la  resolución del contrato, junto con la indemnización de  perjuicios provenientes del incumplimiento.  

  

El derecho a la  resolución del contrato lo establecen los artículos  1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, en  los términos de los que a continuación se habla.  

  

Reconocido el  sentido de ambos preceptos, la resolución allí  instituida preséntase como un derecho alternativo del  destinado a obtener el cumplimiento en naturaleza o por equivalente,  de lo que se desprenden algunas consecuencias dignas de mencionar.  

  

Ante todo, ello  quiere decir que la resolución es opuesta o contraria al  cumplimiento, por lo que mediante su ejercicio la parte que la  plantee no habrá de ver realizado el objeto de la prestación,  ni directa ni indirectamente. Decretada la resolución del  contrato, dicha parte podrá considerarse liberada de la  obligación que le incumbe, y también podrá  recuperar lo que hubiere dado con fundamento en el contrato resuelto,  mas nada de esto conduce a darle conformidad a su interés, el  cual, en consecuencia, quedará frustrado. De  otro lado, también significa que, en el plano legal, no se  supedita o subordina al derecho a obtener el cumplimiento, pues la  ley, sin ninguna restricción o exigencia en uno u otro  sentido, le ofrece al contratante la oportunidad para que, en frente  del deudor transgresor, escoja entre la acción de cumplimiento  y la de resolución del contrato.  

  

Lo acabado de  decir conduce, lógicamente, a averiguar si mantiene vigencia  el principio del derecho antiguo conforme al cual ‘electa  una via non datur recursos ad alteram’,  es decir, si ejercida una de las acciones se debe entender que se ha  renunciado a la otra. Por lo mismo, se procura dilucidar si  instaurada la acción de cumplimiento se puede luego prescindir  de ella para introducir la pretensión concerniente a la  resolución del contrato. O si propuesta la acción  resolutoria, el acreedor queda legitimado para impetrar con  posterioridad, sustitutivamente, el cumplimiento de la obligación.  La cuestión ha sido examinada prolijamente desde los dos  ángulos, mas la Sala se limitará a mirar la primera  hipótesis por ser la que importa al presente caso.  

  

Los textos  legales callan en torno al punto. Sin  embargo, nada autoriza para sostener que si se implora el  cumplimiento de la prestación no sea posible después,  incluso cuando ha mediado el desistimiento de la pretensión,  demandar la resolución del contrato. El que las acciones sean  alternativas no entraña que el acreedor se vea colocado en la  disyuntiva consistente en que si pide el cumplimiento le quede, por  tal causa, clausurada la oportunidad para solicitar la resolución.  Semejante entendimiento de la cuestión equivaldría a  dejar a la parte atada al contrato de manera indefinida cuando  obtenida una sentencia favorable al cumplimiento, no obstante, en la  práctica se encuentra que carece de los medios para hacer  efectiva la prestación a cargo del deudor. A  raíz de esto se ha dicho que la resolución es  procedente aún después de proferida sentencia en que se  ordene el cumplimiento de la obligación, pues aquella carece  de efectos novativos.  

  

En verdad, el  carácter alternativo de las acciones no ha de querer decir más  que el ejercicio de ambas no es ni lógica ni jurídicamente  posible de manera simultánea por la contradicción que  entre ellas se advierte, aunque se trate de procesos separados. En  cambio, como una corroboración de que el ejercicio de una no  genera la caducidad de la otra, sí es viable su acumulación  en la misma demanda de manera principal y subsidiaria, como lo  autoriza el numeral 2º del artículo 82 del Código  de Procedimiento Civil.  

  

Si de todo  lo discurrido se concluye que la petición del cumplimiento de  la obligación no trae aparejada la renuncia al ulterior  ejercicio de la acción resolutoria, se debe colegir que la  participación del acreedor en las reuniones preliminares  destinadas a darle cuerpo a un concordato preventivo potestativo del  deudor menos aún la comporta, máxime cuando, en frente  de una coyuntura tal, no se puede ni siquiera decir que, entre las  acciones, se ha escogido la del cumplimiento.  (CSJ,  SC, Sentencia de 10 diciembre de 1990. Subrayas fuera del texto  original)  

  

  

  

La primera  conclusión se deduce de la posibilidad de ejercitar la acción  resolutoria, incluso, cuando ya se ha solicitado el cumplimiento de  la obligación y éste ha fracasado: «Lo  que quiere decir el artículo 1930 del Código Civil, en  relación con el 1546 de allí, es que el acreedor no  puede ocurrir simultáneamente a dos remedios que se excluyen,  y que una vez que haya prosperado uno de los remedios elegidos, queda  el otro eliminado; pero en ningún caso puede entenderse la  disposición en el sentido de que intentada sin éxito  cualquiera de las acciones concedidas al acreedor para hacer efectivo  su derecho, no pueda hacer uso de la otra en subsidio, como defensa  contra el incumplimiento del deudor».  (CSJ,  SC 29 de mayo 1940. G.J. XLIX, 315)  

  

Las acciones de  cumplimiento y de resolución contractual previstas en los  artículos 1546 y 1930 del Código Civil, y 870 del  estatuto de los comerciantes, no son actos de escogimiento definitivo  y único (optio  único acto consumitur),  porque el ejercicio de una no excluye la posibilidad de que el  acreedor solicite posteriormente la declaración de la otra.  Luego, si la propia acción de cumplimiento no impide que el  acreedor promueva, de manera alternativa, la resolución del  contrato, entonces su simple presencia en los actos preliminares al  acuerdo de reestructuración, como lo es la reunión de  determinación de votos y acreencias, mucho menos puede  constituir un obstáculo legal para que ejercite su derecho a  invocar judicialmente la mencionada acción resolutiva.  

  

  

3.  Ahora bien, es cierto que para la normalización del pasivo y  la reactivación de la actividad de la empresa es necesario  celebrar el acuerdo de reestructuración con los acreedores,  cuya iniciación apareja, entre otros efectos, la prohibición  de promover procesos  ejecutivos  contra el empresario y la suspensión de los que se hallan  curso, en la forma y término señalados en el artículo  14 de la Ley 550 de 1999, al igual que sucede en el régimen  previsto en la Ley 1116 de 2006 (artículo 20).  

  

Pero ninguno de  esos estatutos prohíbe la iniciación de procesos  ordinarios  que persiguen la declaración de un derecho por incumplimiento  de lo pactado. Luego, como es un principio general que lo que no está  expresamente prohibido por la ley está permitido, se debe  concluir que no existe ningún obstáculo para que el  contratante cumplido ejercite las acciones judiciales que tiene a su  alcance para la defensa de sus derechos, entre ellas la que le  permite hacer uso de la condición resolutoria.  

  

Las acreencias  que quedan sometidas al acuerdo de reestructuración son  aquellas que pueden ser objeto de dicho trámite, es decir las  que tienen que hacerse valer dentro del proceso concursal por ser  ciertas y susceptibles de ejecución coactiva; pero no las  prestaciones que, si bien están a cargo del deudor, necesitan  ser declaradas por el juez ordinario, las cuales escapan de la esfera  de competencia del trámite concordatario y deben establecerse  en el correspondiente proceso judicial.  

  

La ley no señala  expresamente quiénes tienen la condición de acreedores  en el acuerdo de reestructuración, pero tal calidad se deduce  de los principios que inspiran esa institución, así  como del análisis conjunto y sistemático de sus  disposiciones.  

  

El principio de  universalidad establece que el patrimonio del deudor concursado es  prenda general de sus acreedores, por lo que éstos pierden el  derecho de ejecución individual, dado que con ella se  alteraría la situación igualitaria de los demás,  al disminuir los activos del deudor. El efecto esencial del acuerdo  de reestructuración es la paralización de las acciones  individuales de los acreedores, en virtud del postulado elemental de  justicia distributiva contenido en la máxima “par  conditio creditorum”.  

  

Ello quiere decir  que los acreedores que quedan sujetos a los efectos de la iniciación  de la negociación previstos en los artículos 14 y 34 de  la Ley 550 de 1990 (al igual que los que contemplan los artículos  20 y 40 de la Ley 1116 de 2006), son aquéllos cuyo crédito  recae sobre dicho patrimonio común.  

  

Este postulado  conduce a una conclusión inexorable: los acreedores cuyo  derecho no ha de satisfacerse directamente con el patrimonio común  del empresario insolvente, no quedan cobijados por los efectos del  acuerdo.  

  

En tal sentido,  los beneficiarios de fiducias mercantiles en garantía o de  cualquier clase de garantía real constituida por terceros, o  que cuentan con un codeudor, fiador, avalista, asegurador, emisor de  carta de crédito y, en general, con cualquier clase de garante  del empresario, no quedan sujetos a los efectos del acuerdo de  reestructuración si el acreedor informa al promotor que opta  solamente por hacer efectiva su garantía, en la forma y  término previstos en el Parágrafo 1º del artículo  14 de la Ley 550 de 1999, al igual que ocurre en el artículo  43-7 de la Ley 116 de 2006.  

  

Asimismo, los  contratos de tracto sucesivo cuya ejecución resulta  indispensable para proseguir con el objeto social de la empresa; las  acreencias causadas a partir de la iniciación del trámite  de reestructuración, en tanto correspondan a gastos  administrativos que se causen durante el mismo; y los contratos  correspondientes a las operaciones propias del giro ordinario de la  empresa que se hayan celebrado con la autorización y  limitaciones establecidas en el artículo 17 de la mencionada  ley, no se encuentran cobijados por los efectos del acuerdo de  reestructuración, se pagan con preferencia, deben cumplirse en  los términos pactados, y su incumplimiento da lugar a la  terminación del contrato, sin que el deudor pueda alegar como  excusa que se encuentra en proceso de reestructuración y que,  por ello, el acreedor cumplido está obligado a soportar las  consecuencias de la continuación del contrato en beneficio  exclusivo de aquél.  

  

La razón  de tal distinción radica en que estos últimos créditos  no tienen su origen en el pasivo que la empresa conformó en  virtud de su objeto social (primario), sino que nacen para el preciso  propósito de su recuperación (secundario), lo que en la  práctica se traduce en que no siguen la suerte de las deudas  ordinarias que constituyen el patrimonio común de la empresa,  sino que se deben satisfacer íntegramente y con preferencia  sobre las demás porque son deudas adquiridas por la  universalidad de acreedores, esto es por su voluntad colectivizada  a instancias del deudor insolvente.  

  

En un sentido  similar, las obligaciones del deudor insolvente que no están  pendientes de ejecutarse, sino que esperan ser resueltas por el  derecho que da al acreedor el cumplimiento de la condición  resolutoria que va envuelta en los contratos bilaterales y, de manera  específica, en el de compraventa, no quedan cobijadas por los  efectos que señala el artículo 34 de la Ley 550 de 1999  (artículo 40 de la Ley 1116 de 2006), porque tales  prestaciones tienen una naturaleza distinta a las ejecuciones que en  virtud de la regla “par  conditio creditorum”  constituyen el objeto del proceso de reestructuración.  

  

  

La presentación  de la demanda de resolución del contrato por incumplimiento  del comprador es, sin lugar a dudas, expresión inequívoca  de que el acreedor optó por la terminación del contrato  y desistió de hacer efectivo el cumplimiento de la obligación  mediante la exigencia del pago del precio (actio  venditi),  por lo que la satisfacción de su derecho no depende en sentido  estricto del patrimonio del deudor que es prenda común de los  acreedores concordatarios.  

  

Como la elección  del acreedor consistió en pretender la resolución del  contrato por incumplimiento del comprador, los efectos de la  declaración judicial se concretan a reconocer, de manera  retrospectiva, la ineficacia del referido negocio, es decir que se  remontan a la época en que el contrato se celebró.  Desde el momento en que el comprador incumplió su obligación  se dieron los presupuestos de hecho de la condición  resolutoria tácita y se entiende que el contrato terminó  en virtud del derecho que el juez declara en la sentencia.  

  

«Resuelto  el contrato  –explica ALESSANDRI– sus  efectos operan retroactivamente; se presume que la cosa nunca ha  salido de manos del vendedor, y sobre esta base, le compete la acción  reivindicatoria para reclamar la posesión de la cosa del  tercer poseedor».  (Derecho  Civil, Teoría de las Obligaciones. Bogotá: Ediciones  Librería del Profesional, 1983. p. 213)  

  

En razón  de una ficción jurídica, se entiende que el bien que es  objeto de la resolución del contrato nunca ha salido del  patrimonio del vendedor, quien por ello puede reivindicarlo; por lo  que no es posible que haga parte del patrimonio del deudor que es  garantía común de los acreedores del acuerdo de  reestructuración. De ahí que dicha acción no se  encuentra sometida a los créditos cobijados por el artículo  34 de la Ley 550 de 1999 y que se contraen, exclusivamente, a los que  han de satisfacerse con dicho patrimonio bajo los parámetros  de la regla “par  conditio creditorum”.  

  

Esta consecuencia  fue admitida por esta Sala en la sentencia que se citó en  páginas anteriores, en la que se explicó:  

  

¿Qué  alcance o influjo puede tener la declaratoria de quiebra sobre la  acción resolutoria instaurada con anterioridad? ¿Produciría  aquélla la extinción de ésta?  

  

A fin de  responder las anteriores cuestiones, se debe partir de observar que  el efecto que la declaratoria de quiebra desencadena sobre la acción  de cumplimiento, cuando ésta sigue el cauce ejecutivo, se  encuentra legalmente definido (art. 1945, num. 5, C. de Co.),  estribando él en que al de quiebra se deben acumular “todos  los procesos de ejecución que se sigan contra el quebrado”,  lo que quiere decir que aquella no se extingue, sino que se integra a  un proceso de carácter universal como es el mencionado.  

  

Ahora bien, si,  por lo acabado de señalar, el decreto de quiebra no da lugar  al desaparecimiento de la acción de cumplimiento, no se capta  cuál pueda ser la razón para sostener que sí  termina con la de resolución. Se podría argumentar,  como lo hacen los recurrentes cuando invocan el antecedente  jurisprudencial atrás mencionado, que ello obedece a que tal  acción pugna con el principio de la ‘par conditio  creditorum’, consubstancial al estado de quiebra. Sin embargo,  teniendo presente que, dícese una vez más, una es la  situación cuando la resolución se pretende en frente de  la masa de la quiebra y, otra cuando, como acá sucede, dicha  pretensión se ha hecho valer desde antes del decreto de  quiebra, es necesario observar que la resolución del contrato  no atentaría, en tal evento, contra el principio de la ‘par  conditio…’ como tampoco lo haría, v. gr., una  acción de nulidad contractual incoada en frente de quien luego  es declarado en quiebra, o una de rescisión por lesión  enorme, etc. Todos estos procesos estarían destinados, si no  directa, por lo menos indirectamente, a lograr que se restituya un  bien que, de otra manera, podría más adelante entrar a  hacer parte de la masa de la quiebra, y a pesar de ello, nadie se  atrevería a sostener que si el demandado en cualquiera de  ellos es declarado en falencia, esos procesos deben desaparecer.  Tanto no se extinguen que, acorde con el numeral 8º del artículo  1946 del Código de Comercio, las partes de los mismos tendrían  que seguirse entendiendo con el síndico de la quiebra. A este  propósito la Sala se remite a lo expuesto en su sentencia del  3 de octubre de 1988, dictada dentro del proceso ordinario de  Guillermo Mendoza De la Torre en frente de ‘INVICO Ltda.’  Y otro (G.J., t. CXCII, 1988, 2º semestre, pág. 140 y  ss.)  

  

Pero se dirá  que en tales casos, o en cualesquiera otros que del mismo estilo se  quieran citar, el demandado no cuenta con una acción  alternativa, como sí sucede con la resolución y el  cumplimiento, siendo este punto el que debe marcar la diferencia de  tratamiento. Mas aun cuando esto se admita, no por tal causa quedaría  zanjada la cuestión, puesto que, como ya se dijo y se repite,  tanto la acción de cumplimiento como la de resolución  hallan su razón de ser en el incumplimiento del deudor: Si el  deudor no satisface la prestación a la que contractualmente se  obligó en favor del acreedor, este podría elegir entre  los términos tantas veces anotados. La escogencia, pues, no la  gobierna el deudor, y sería absurdo que así lo fuera.  En este orden de ideas, tampoco se puede perder de vista que a la  quiebra del deudor se llega, cabalmente, por la desatención de  sus compromisos. Entonces,  si se aceptara la tesis de los recurrentes, la vida de la acción  resolutoria quedaría pendiendo del deudor incumplido, o sea,  de quien, por su comportamiento, ha dado lugar a que ella se  proponga, lo que en derecho resulta inadmisible. Para que fuera  posible oír al deudor en la alegación de la extinción  de la acción resolutoria, tendría, como se dice, que  apoyarse en su propio incumplimiento que dio lugar a la quiebra, lo  que es tanto como decir, en su propia torpeza (‘Nemo  auditur proprium turpitudinem allegans’).  

  

Todo lo que  hasta este momento se ha expresado lleva, por consiguiente, a la Sala  a concluir que a pesar de que el Tribunal hubiera caído –como  en efecto cayó– en los yerros de apreciación  probatoria que en los cargos que se despachan le adjudican los  recurrentes, tales errores no son trascendentes. En  verdad, a pesar de que el Tribunal hubiera advertido que las  sociedades demandantes concurrieron a las reuniones preliminares del  concordato a hacer valer allí los créditos por cuya  falta de pago se inició el presente proceso, o de que hubiera  tomado en consideración que más adelante se decretó  la quiebra del comprador, su decisión, de todas maneras, no  habría podido ser otra que la efectivamente tomada, o sea, no  habría dicho nada distinto a que estando presentes los  elementos axiológicos de la pretensión resolutoria del  contrato de compraventa, ella tenía que prosperar, sin que  sobre su eficacia tuvieran alguna incidencia los factores anotados.  (CSJ,  SC, Sentencia de 10 diciembre de 1990. Resaltado no pertenece al  texto original)  

En otro caso en  el que también se debatía la procedencia de la acción  resolutoria cuando el deudor se encontraba en concordato, esta Sala  sostuvo:  

  

Los efectos  suspensivos de la providencia admisoria  [del concordato]  tienen, pues, un alcance preciso y determinado, acorde de suyo con la  finalidad institucional que el legislador tuvo en cuenta al  establecerlos, habida consideración que lo vedado en las  disposiciones atrás mencionadas son los actos aislados de  ejecución forzosa en cuya virtud pueda terminar por hacerse  peor la condición de los acreedores a quienes el convenio vaya  a afectar, actos que por su propia entidad procesal, además,  suponen siempre una intimación judicial de pago dirigida al  deudor y que éste, después de admitida su solicitud de  concordato y sin contar con autorización previa del juez del  conocimiento, no puede realizar lícitamente de acuerdo con el  artículo 1921 del Código de Comercio, sustituido en lo  que a este particular atañe por el artículo 6º,  numeral 3º, del Decreto 350 de 1989. En otras palabras y porque  no van en detrimento de esa suspensión general de pagos  impuesta por la ley, suspensión cuyo objeto específico  –se reitera– es mantener la integridad del patrimonio del  deudor y la inalterabilidad de los derechos creditorios que llevan  aparejada la ejecución, la  prohibición bajo examen no alcanza a las acciones personales o  reales, iniciadas o por iniciar, que se hagan valer a través  de procesos declarativos,  pues la simple apertura de un trámite concordatario, por  sabido se tiene, no implica que desaparezca en el deudor la  investidura suficiente para comparecer en juicio de defensa de su  patrimonio, ello aparte de que al decir de renombrados expositores  (entre ellos Bolaffio, Rocco y Vivante), “…las acciones  mobiliarias e inmobiliarias deducidas para el simple reconocimiento  de derechos discutidos no perturban el procedimiento de concordato;  por el contrario, lo facilitan…”, agregando que  “establecer un plazo o una tregua para ese reconocimiento ha  parecido un sacrificio injustificado con perjuicio individual y  social mientras que las prescripciones y las caducidades ordinarias  deberían en el ínterin quedar suspendidas”…,  ya que es importante advertirlo, las prescripciones que se  interrumpen por efecto de la admisión de la solicitud según  los textos de los artículos 1914 del Código de Comercio  y 16 del Decreto 350 de 1989, así como las caducidades que no  operan de acuerdo también con estos preceptos, no son todas  cual pudiera pensarse a primera vista, sino tan solo aquellas que  dada la índole de la acción a que se refieren y en  circunstancias normales, deban entenderse impedidas en su curso o  eliminadas como consecuencia de los actos de ejecución que el  ordenamiento positivo, en guarda de la finalidad esencial del  concordato preventivo, prohíbe o manda detener.  

  

Así  pues, la primera conclusión por destacar con apoyo en las  consideraciones efectuadas en las líneas precedentes, es que  tratándose  de contratos bilaterales aún sin consumarse del todo y en cuyo  título sea ostensible la respectiva condición  resolutoria, la proposición de convenio por parte de uno de  los contratantes al conjunto de sus acreedores, una vez admitida y  abierto por consiguiente el trámite del caso, no constituye  factor de por sí llamado a modificar el juego normal de los  requisitos indispensables para el ejercicio de la acción de  resolución por incumplimiento que con posterioridad pueda  instaurar el otro contratante limpio de cargo, así como  tampoco estorba o paraliza acciones de esa misma naturaleza  entabladas antes, regla ésta que entre otras de no menor  importancia, trae las siguientes consecuencias que son relevantes  para el estudio del caso presente, a saber: En primer lugar, que la  convocatoria y la condigna apertura del expediente judicial destinado  a darle cuerpo a un concordato preventivo potestativo, no obliga al  acreedor-vendedor a cambiar el sentido que voluntariamente y con  anterioridad le dio al derecho de opción en su favor originado  a raíz del incumplimiento del deudor–comprador,  imponiendo por lo tanto un desistimiento de la pretensión  resolutoria que la ley en parte alguna exige, y en segundo lugar, que  los efectos retroactivos que de dicha resolución se desprenden  tan pronto ella adquiere vigencia –circunstancia ésta  última que como se sabe varía  según sea la  fuente (legal o convencional) de la cual el derecho a reclamar la  resolución emana–, les son oponibles a los demás  acreedores no obstante la existencia del trámite en mención,  ello en forma tal que el contratante que resuelve, si ha cumplido con  la prestación objeto del compromiso por él asumido,  podrá retirarla en tanto se conserve como especie  identificable en el patrimonio del deudor concordatario y, desde  luego, sin tener que experimentar deducciones concursales de ninguna  clase”.  (Sentencia  de 5 de octubre de 1992)  

  

A la misma  conclusión ha llegado la doctrina nacional autorizada, que en  relación con el derecho alternativo que el artículo  1930 del Código Civil otorga al acreedor, ha afirmado: “…en  razón del cual, para no exponerse a que su crédito  quede graduado desventajosamente si el deudor ha caído en  quiebra, tiene abierto el camino de la resolución del  contrato, que sustrae de la masa del concurso la ‘cosa’  vendida y no entregada y la que, entregada, continúa  perteneciendo al comprador que debe el precio”.  (Jaime  RODRIGEZ FONNEGRA. El contrato de compraventa y materias aledañas.  Bogotá: Ediciones Lerner, 1960. p. 949)  

  

El proceso de  reestructuración empresarial, en suma, no significa un olvido  de las obligaciones del deudor, ni mucho menos un perdón de su  incumplimiento en detrimento de los derechos e intereses de la parte  que ha cumplido con sus obligaciones contractuales, pues tales  hipótesis no se encuentran enlistadas dentro de los fines  señalados en el artículo 2º de la Ley 550 de 1999,  como tampoco en el artículo 1º de la Ley 1116 de 2006.  

  

La reactivación  de la economía nacional mediante la reestructuración de  las empresas; la eficiencia en la disposición de los recursos  y patrimonio de éstas; la promoción de la función  social de la empresa; el restablecimiento de su capacidad de pago; la  facilitación de su acceso al crédito; etc., son  objetivos que no están diseñados para ser satisfechos  en detrimento de los derechos de los acreedores.  

  

De todo ello se  concluye que la ley concursal no riñe con el artículo  1602 del Código Civil ni mucho menos con la posibilidad de  ejercitar las acciones previstas en los artículos 1546 y 1930  ibidem,  ni con la consagrada en el 870 del Código de Comercio; es  decir que respeta la fuerza normativa de las convenciones, la  continuidad de sus efectos y la sujeción del deudor a las  consecuencias legales de su incumplimiento, aunque se encuentre  sometido a concurso, siempre que el acreedor opte por la terminación  del contrato y no por su ejecución.  

  

De manera que si  el comprador insolvente que ha entrado en acuerdo de reestructuración  tiene la potestad de “perseverar  en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho  para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas  generales”  cuando el vendedor “por  hecho o culpa suya ha retardado la entrega”  (art.  1882, inc. 2º), entonces, de igual modo, en tanto se trata de un  contrato bilateral, “el  vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución  de la venta, con resarcimiento de perjuicios”  cuando el comprador se constituye en mora de pagar el precio en el  lugar y tiempo dichos. (Art. 1930 ejusdem)  

  

Todos los efectos  que acarrea el incumplimiento del contrato de compraventa se  mantienen incólumes aunque el deudor se encuentre en acuerdo  de reestructuración, y no se suspenden ni extinguen por la  previsión que contempla el artículo 34 de la Ley 550 de  1999, ni por el actual artículo 40 de la Ley 1116 de 2006.  

  

Ello es así  siempre que la acción de resolución contractual se  ejercite con anterioridad a la publicación de la celebración  del acuerdo de reestructuración, pues a partir de este momento  tanto el empresario como sus acreedores quedan vinculados por los  términos de dicho acuerdo, incluyendo a quienes no  participaron en él y a quienes, habiéndolo hecho, no  consintieron en el mismo, tal como lo dispone el artículo 34  de la Ley 550 de 1990.  

  

Desde luego que si  el acreedor ejercita la acción resolutoria antes de la  publicación del acuerdo, los efectos de éste no lo  cobijan, pues  hasta antes de esa fecha cuenta con la alternativa  legítima de escoger cualquiera de las opciones que la ley le  concede en caso de que el deudor incumpla su obligación, de  suerte que si reclama la resolución del contrato –renunciando  de esa manera a su ejecución– entonces no tendría  ningún crédito que hacer valer en el trámite de  la reestructuración, porque a partir del momento de  interposición de la respectiva demanda, la eventual prestación  que llegare a tener a su favor deja de ser objeto del trámite  de reestructuración para convertirse en una controversia  litigiosa que ha de dirimirse en el proceso declarativo de resolución  contractual.  

  

Memórese  que las prestaciones a que puede dar origen la declaración de  cumplimiento de la condición resolutoria tácita  necesitan ser reconocidas por el juez ordinario, y como tal carecen  del carácter de ciertas y exigibles, lo que las excluye de la  esfera de competencia del trámite concordatario.  

  

Adicionalmente,  los efectos de la condición resolutoria tácita se  concretan a declarar, de manera retrospectiva, la ineficacia del  contrato de compraventa, lo que significa que el referido negocio se  extinguió desde el momento en que el comprador incumplió  su obligación, por lo que se entiende que el bien que fue  objeto de la venta jamás entró a formar parte del  patrimonio del deudor, es decir que no puede ser garantía  común de los acreedores del acuerdo de reestructuración.  

  

  

4.  Ahora  bien, contrario a lo que supuso el Tribunal, no es admisible aplicar  a este caso la teoría  de los actos propios,  pues esta figura no es una garantía absoluta, sino que es  siempre subsidiaria y supletoria, por lo que no opera cuando existen  normas expresas que amparan el comportamiento de las personas, por  muy contrario que pueda ser a sus actuaciones anteriores, pues el  simple cambio del sentido de una conducta no constituye una  expectativa de la cual tenga que surgir una obligación para el  agente y, por el contrario, es una actitud del libre ejercicio de la  voluntad que tutela el ordenamiento positivo.  

  

La teoría  de los actos propios,  que se concreta en la fórmula ‘venire  contra factum proprium non valet’,  tiene dicho esta Corte:  

  

…puede  anunciarse que es la coherencia exigida en el comportamiento de las  personas, de tal forma que lo realizado en el pasado, que ha servido  a su vez como determinante o referente del proceder de otras o que ha  alimentado, objetivamente, ciertas expectativas, no pueden ser  contrariadas de manera sorpresiva, caprichosa o arbitraria, sin con  ello trasciende la esfera personal y genera perjuicio a los demás.  

  

(…)  cumple resaltar que el objetivo último no es, en verdad,  salvar la contradicción del acto o impedir la incoherencia de  un determinado comportamiento; el fin esencial, por lo demás,  es evitar que con ese cambio de actitud, con esa rectificación  se genere un perjuicio a quien despertó alguna expectativa  válida por la conducta desplegada anteriormente, es, en otras  palabras, dejar incólume la confianza fundada en ese  antecedente.  

  

(…)  Expuestas así las cosas, es pertinente puntualizar ahora que  si bien es evidente la necesidad de que las partes observen aquellas  líneas de comportamiento, que no contraríen los ya  trazados en sus conductas, ni menos minen su credibilidad en el  desarrollo precontractual o contractual con desorientaciones  perniciosas; a pesar de tan noble propósito, se decía,  surge incontestable, de todas maneras, que la observancia irrestricta  de sus propios actos no aparece como un deber  u obligación absolutos,  dado que existen hipótesis en las que ante situaciones  similares o con respecto a actos desplegados con anterioridad por la  misma persona, que sirven de apalancamiento para su actuar en el  inmediato futuro, le está deferida la posibilidad de apartarse  de los mismos. Por consiguiente, no se trata en casos tales de  viabilizar los cambios inesperados, sorpresivos y contradictorios; ni  de imponer irrestricta e irreflexivamente la observancia permanente e  inmodificable de lo actuado.  

  

En efecto, la  supletoriedad o subsidiariedad es una característica de la  regla que se comenta, pues no opera de manera automática ni en  todos los eventos, luego no es ilimitada; por ello, en las  situaciones en que hipotéticamente hay incursión en los  predios del acto propio debe sobrevenir la confrontación del  suceso en sí con la regulación normativa vigente para  determinar la pertinente procedencia. Su vitalidad, entonces, se  patentiza en la medida en que el asunto del que se trate no tenga una  regulación legal general o especial ante la cual, por su  naturaleza, el principio deba ceder. No siempre y de manera rotunda  toda reclamación ulterior que pueda contrariar un  comportamiento ya agotado debe ser concebida, necesariamente, como la  trasgresión de la reseñada regla, pues, como ya se  dijera, no son pocas las ocasiones en que la misma ley considera el  comportamiento precedente como irrelevante para los efectos de  estructurar o encajar en el aludido principio.  

  

Ciertamente,  existen condiciones o circunstancias que aconsejan e, inclusive,  imponen la variación de comportamientos precedentes. Hay  hipótesis en donde es el propio ordenamiento el que autoriza  apartarse de la proyección generada a partir de los actos  realizados antecedentemente, por lo que, sin duda, variar de conducta  y sustraerse o distanciarse de las líneas demarcadas durante  un período suficiente para haber generado en el cocontratante  algún grado de confianza o la creación de expectativas,  no resulta dañino ni deviene atentatorio de la teoría  que se comenta.”  (CSJ  SC 24 enero 2011. Exp. 2001-00457-01)  

El objetivo de  esta figura es evitar que mediante un cambio intempestivo e  injustificado de actitud se genere un perjuicio a quien asumió  una posición de confianza legítima por la conducta  anterior de su contraparte. Pero en ningún momento puede esa  invención doctrinal obligar a una persona a que permanezca en  una situación que le genera un perjuicio cuando tiene la  facultad legal de actuar de otra manera y su contraparte carece de  toda expectativa válida.  

  

El acreedor  cumplido o que se allana a cumplir –se reitera– bien pudo  optar por el cumplimiento del contrato o por su resolución, y  el simple hecho de que asistiera a la reunión de determinación  de acreencias no le impedía optar posteriormente, como en  efecto hizo, por la otra alternativa que le brinda la ley civil y  comercial, esto es hacer uso de la condición resolutoria.  

  

Por ello, no es  procedente pretender imponer al acreedor la conformación de su  conducta a un comportamiento anterior bajo la excusa de aplicar la  ‘teoría de los actos propios’, puesto que la ley  ampara tal actuación expresamente con una acción legal.  

  

5.  El error de derecho del Tribunal consistió en confundir el  significado y alcance del artículo 34 de la Ley 550 de 1999,  que cobija únicamente las acreencias que son objeto del  trámite de reestructuración, es decir las que derivan  del giro ordinario de los negocios de la empresa y tienen carácter  cierto, pero no las prestaciones que están sujetas a  declaración judicial, tal como ocurre con la resolución  de un contrato de compraventa por incumplimiento del comprador.  

  

De igual manera,  aplicó indebidamente la aludida disposición porque los  efectos vinculantes del acuerdo de reestructuración no se  extienden al vendedor que ejercitó la acción  resolutoria antes de la publicación de la celebración  de ese arreglo, que es el momento a partir del cual el empresario y  sus acreedores quedan vinculados por sus términos, aun cuando  no hayan participado del mismo o no hubieren consentido en dicho  convenio.  

  

Además,  dejó de aplicar el artículo 870 del Código de  Comercio, siendo la norma que estaba llamada a regular el caso, bajo  la excusa de emplear la ‘teoría de los actos propios’  a una situación de hecho que no corresponde a los presupuestos  doctrinales y jurisprudenciales de dicha figura.  

  

Por todas estas  razones, es evidente que el Tribunal cometió errores de  derecho manifiestos y trascendentes al aplicar al caso sub  judice  una norma que no estaba llamada a regirlo, y al dejar de aplicar los  efectos de la condición resolutoria tácita prevista en  los artículos 1930 del Código Civil y 870 del Código  de Comercio; lo que de suyo apareja el quiebre de la sentencia de  segunda instancia y la consiguiente decisión sustitutiva.  

Ante la  prosperidad del recurso extraordinario, no hay lugar a imponer  condena en costas en sede de casación.  

  

  

III. SENTENCIA  SUSTITUTIVA  

1.  En virtud del principio de normatividad jurídica contenida en  el artículo 1602 del Código Civil, quien celebra un  contrato queda obligado al cumplimiento de lo pactado, como también  a todo aquello que emana de la naturaleza de la obligación, o  que por ley le pertenece. Por medio de este precepto, el Estado  limita al máximo su intervención en los asuntos de los  particulares, los cuales quedan sometidos a la autonomía de la  voluntad de los diversos agentes económicos, quienes en  ejercicio de su libertad de estipulación contribuyen al  crecimiento de la economía.  

  

La ley reconoce,  de manera amplia, el poder jurídico de libertad de  contratación, permitiendo que los particulares fijen el  contenido de sus negocios, su extensión y las modalidades de  las relaciones patrimoniales, delimitadas únicamente por los  postulados de la buena fe, el orden público y las buenas  costumbres.  

  

En desarrollo de  este principio básico que gobierna el sistema contractual, el  artículo 1546 de la codificación sustancial faculta al  contratante cumplido o que se allana a cumplir para demandar la  ejecución o la resolución del contrato, en ambos casos  con indemnización de perjuicios, en el evento del  incumplimiento del otro contratante.  

Por tratarse de  un contrato bilateral, la compraventa lleva implícita la  condición resolutoria tácita, por lo que el  incumplimiento por una de las partes de las obligaciones a su cargo,  coloca a la otra en la posición de poder solicitar su  resolución, para lo cual se requiere la concurrencia de los  siguientes presupuestos: a) que se trate de contrato bilateral  válido; b) que quien promueva la acción haya cumplido  con sus obligaciones o haya estado dispuesto a cumplirlas, y c) que  el otro contratante haya incumplido las obligaciones que le  corresponden.  

  

  

2.  De lo que dice el proceso, concretamente lo consignado en la  escritura de venta y el respectivo certificado de tradición y  libertad, la vendedora transfirió a la compradora el dominio  del inmueble el primero de diciembre de 2005 [folios  36 y 66];  en tanto que la entrega material del mismo la hizo en forma  anticipada el primero de febrero de 2004 [folio  5, c. 1].  

  

Luego, no hay  ninguna duda de que la demandante cumplió con sus obligaciones  como vendedora, señaladas en el artículo 922 del Código  de Comercio, es decir que se encuentra facultada para solicitar la  resolución del aludido contrato.  

  

Asimismo está  demostrada la existencia de la cláusula aceleratoria y de los  intereses legales pactados en el documento anexo a la escritura de  compraventa [folio  68],  cuyo término de pago fue incumplido por la compradora, tal  como ella misma lo reconoció en la contestación de la  demanda.  

  

El punto de  controversia se circunscribió, según quedó  suficientemente explicado en la resolución del cargo que  prosperó en casación, en haber creído la  demandada que el hecho de promover el proceso de reestructuración  la liberaba de los efectos del incumplimiento contractual frente a su  acreedor, tema que quedó completamente superado, y sobre el  cual no hay necesidad de volver a pronunciarse.  

  

Según se  señaló en la demanda, la compradora pagó los  intereses estipulados hasta el mes de agosto de 2006 [folio  95],  y de ahí en adelante entró en cese de pagos, sin que la  convocada lograra desvirtuar esa afirmación por ningún  medio.  

  

De igual modo, la  demandada confesó que “por  dificultades económicas que la llevaron a tener que solicitar  la admisión y trámite de un acuerdo de reestructuración  conforme a la ley 550 de 1999, había  incumplido con el pago de los intereses pactados sobre el saldo del  precio…”.  (Se subraya) [Folio 115]  

  

Asimismo admitió  la estipulación de la cláusula aceleratoria que –según  su opinión– solo tiene efectos para la hipoteca y no  para la resolución del contrato. [Folio 114]  

  

De todo ello se  concluye que la demandada incumplió su obligación de  pagar los interese convenidos en la forma y fecha estipuladas en la  escritura de compraventa y su documento anexo, lo que apareja la  declaración de la resolución de la venta prevista en el  artículo 1930 del Código Civil, con las consecuencias  que señalan las normas sobre tal materia.  

  

3. Las  restituciones recíprocas  

  

Los efectos de la  declaratoria de la resolución de la compraventa son los que  ordinariamente produce la acción resolutoria consagrada en los  artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código  de Comercio, para todo tipo de contratos bilaterales. Sin embargo, en  el caso concreto de la compraventa, algunos de ellos vienen señalados  en textos especiales que, aunque no se invoquen en la demanda,  deberán ser reconocidos de oficio por el juez en tanto  constituyen disposiciones que entrañan consecuencias jurídicas  de carácter imperativo.  

  

De  ahí que así no hubiese sido tema de las pretensiones y  excepciones planteadas en el proceso o en el recurso de apelación  –que en el caso presente sí lo fue–, lo cierto es  que el poder del juez de ordenar las restituciones recíprocas  nace de la ley y por razones atañederas al orden público,  por lo que no podría tildarse de incongruente un fallo que las  reconozca ex  officio.  No es posible en estas condiciones omitir su revisión para  acomodarlas a los parámetros señalados en la ley  sustancial, dado que –se reitera– las restituciones  mutuas deben decretarse en la forma y términos indicados en la  ley.  

  

Respecto de tal  tema, esta Corte ha precisado:  

  

…en  virtud de no haberse pagado el precio, la normatividad que ha de  aplicarse al tema de las restituciones entre las partes que de ello  se derivan, no será la que en general regula el evento del  cumplimiento de la condición resolutoria –artículos  1544 y 1545 del Código Civil–, sino el 1932 de dicho  ordenamiento, aplicable por interpretación extensiva, dado que  la composición fáctica encaja plenamente en las  previsiones de este último precepto.  

  

Asunto bien  conocido es, en efecto, que la resolución del contrato, a la  vez que apareja como principal consecuencia la extinción del  conjunto de obligaciones surgidas del mismo –efectos ex  nunc–,  tiene además eficacia retroactiva –ex  tunc–  en aquellos eventos en que, no siendo negocios de tracto sucesivo,  verifícanse actos de cumplimiento entre las partes; se trata,  pues, de colocar a los contratantes, en cuanto sea posible, en la  posición en que se hallaban antes de celebrar el contrato. Es  así como el artículo 1.544 establece como principio  general el de que “cumplida la condición resolutoria,  deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal  condición.”  (CSJ,  SC de 4 de junio de 2004. Ref.: 7748)  

Estas  restituciones, como lo ha advertido la doctrina de la Corte,  encuentran su razón de ser en el postulado de la equidad y más  concretamente en el de prevenir un enriquecimiento sin causa. Es así  como sobre este aspecto tiene dicho que «mientras  el demandado conserva la cosa en su poder, se haya aprovechado de sus  frutos, o la haya mejorado o deteriorado, en el caso en que fuera  condenado a restituirla debía naturalmente proveerse lo  conveniente sobre estos puntos, porque de otro modo se consagraría  bien un enriquecimiento indebido por parte del reo cuando se  aprovecha de los frutos de una cosa que no es suya, o del actor, al  recibir mejorado a costa ajena un bien que le pertenece, o sea  causaría al último un perjuicio injusto al restituir  deteriorado el mismo bien por culpa del demandado».  (G.J. LXII. Pág. 651)  

  

El efecto propio  de la declaración de resolución del contrato es  regresar las cosas a su estado anterior, lo cual se cumple a través  de las restituciones mutuas que –en términos generales–  surgen para los contratantes en virtud del conjunto de normas que  regulan las prestaciones en materia de reivindicación. Y, para  el caso específico de la condición resolutoria tácita  del contrato de compraventa, las contempladas en los artículos  pertinentes que rigen tal materia.  

  

El primero de los  efectos derivados de la resolución del contrato es el que  contempla el artículo 1544 del Código Civil, a cuyo  tenor, “cumplida  la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se  hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta  haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso  podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será  obligado a declarar su determinación, si el deudor lo  exigiere”.  

  

El objeto de la  acción resolutoria  –explica ALESSANDRI– es  deshacer el contrato, desligar al vendedor del comprador, destruir un  vínculo jurídico. Resolver es deshacer; de manera que  acción resolutoria es la que va tras la destrucción.  Allí termina su misión. Pero como el efecto de la  resolución es dejar las cosas en su estado anterior, o sea  obtener la devolución de lo que se ha dado, es claro que  pronunciada ella debe restituirse la cosa vendida. Para obtener esta  restitución nace una nueva acción, una acción  real que ya no va contra el comprador, sino contra todos los que  poseen la cosa vendida, acción que impropiamente se denomina  reivindicatoria y que yo llamaría de restitución”.  (De  la compraventa y de la promesa de venta. Tomo II, Vol. I. Santiago de  Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2003. P. 527)  

  

Por  una ficción de la ley, se reputa que el contrato destruido no  ha existido jamás, a consecuencia de lo cual cada parte  recupera lo que en virtud de él entregó a la otra,  considerándose que las cosas vuelven al estado que tenían  antes de la venta.  

  

Sin  embargo, a diferencia de la regla contenida en el artículo  1545 del Código Civil, según el cual “verificada  una  condición resolutoria no se deberán los frutos  percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el  donante o los contratantes, según los varios casos, hayan  dispuesto lo contrario”,  el artículo 1932 ejusdem,  prevé que el vendedor tendrá derecho a “retener  las arras, o exigirlas dobladas, y  además para que se le restituyan los frutos,  ya  en su totalidad  si ninguna parte del precio se le hubiere pagado,  ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que  no hubiere sido pagada”.  (Se resalta)  

  

Esta  resolución repercutirá directamente en el derecho del  comprador “para  que  se  le restituya la parte que hubiere pagado del precio. Para  el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al  vendedor, se considerará al primero como poseedor de mala fe,  a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su  parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo  pactado”.  

  

Según  este último inciso, que también se aplica a los frutos  que el comprador debe devolver al vendedor, se presume que el primero  fue el culpable de la inejecución del contrato porque la ley  estima que hubo mala fe de su parte al no pagar la prestación  a su cargo. Esta presunción (o su eventual refutación)  tiene una implicación directa en la restitución de las  prestaciones recíprocas, toda vez que de atender a la buena o  mala fe del comprador así serán los efectos que la ley  civil dispone para el reconocimiento del deterioro que sufre la cosa  y para la fecha del reconocimiento de los frutos, tal como lo  disponen los artículos 963 y 964 de la codificación  sustancial, los cuales, si bien se refieren expresamente a las  prestaciones a cargo del poseedor vencido en reivindicación,  son perfectamente aplicables a la resolución de la compraventa  como quiera que –se reitera– ésta apareja una  acción restitutoria.  

  

El  comprador incumplido debe pagar –según las voces del  artículo 963 de la ley civil– el deterioro que por su  hecho o culpa ha sufrido la cosa, a diferencia del poseedor de buena  fe que, por regla general, no es responsable de tales detrimentos. De  igual manera, en los términos del artículo 964 ibidem,  el poseedor de mala fe “es  obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no  solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido  percibir con mediana inteligencia y actividad”,  si hubiera tenido la cosa en su poder.  

  

En razón  de la resolución de la compraventa por incumplimiento del  comprador, las partes se encuentran compelidas a verificar las  restituciones recíprocas, por lo que el vendedor tiene derecho  a que se le restituya la cosa entregada y los frutos que ésta  hubiere producido. Por su parte, el comprador tiene derecho a que se  le restituya el pago que haya realizado del precio de la cosa. Esta  suma ha de ser real, es decir actualizada para el momento de esta  sentencia, toda vez que la indexación de una suma de dinero no  comporta un beneficio ni puede confundirse con los frutos civiles que  ella produce, porque simplemente constituye el ajuste de su valor  para contrarrestar la pérdida de poder adquisitivo de la  moneda, pues de lo contrario se estaría devolviendo al  comprador una cantidad muy inferior a la que entregó en  realidad.  

  

En este punto,  resulta de trascendental importancia reconsiderar la posición  asumida por esta Corte en sentencias como la de 21 de marzo de 1995,  [S-036-95.  Exp. 3328],  24 de octubre de 1994 [Exp.  4352],  y 4 de julio de 2004 [Exp.  7748],  en las cuales sostuvo que el contratante incumplido no tenía  derecho a la indexación y, por tanto, debía soportar  los efectos nocivos de la inflación.  

  

Al respecto, hay  que precisar que no existe en la actualidad ninguna razón  jurídica para continuar prohijando tal criterio, dado que el  reconocimiento del valor real de la moneda para la fecha del fallo no  es más que una consecuencia necesaria de la aplicación  de los principios de justicia y equidad, así como del mandato  legal que en materia de restituciones recíprocas ordena  devolver ni más ni menos que la suma de dinero que fuera  inicialmente entregada.  

  

Desde luego que  regresar a uno de los contratantes la cantidad nominal de dinero que  éste dio en un comienzo, comportaría una de dos  hipótesis: a) Devolverle menos de lo que entregó, en el  caso de que entre dicho lapso haya ocurrido el fenómeno de la  devaluación de la moneda por efectos de la inflación; o  b) restituirle más de lo que abonó, si fue que en ese  lapso se revaluó la moneda en razón de la deflación,  lo que es muy poco probable que ocurra en nuestra economía,  aunque no es una hipótesis del todo descartable. En uno u otro  evento es preciso ajustar el valor real del dinero para no incurrir  en un enriquecimiento injusto en favor de una de las partes,  independientemente de si quien debe recibir la prestación es o  no deudor incumplido.  

  

El hecho que el  vendedor cumpla su obligación no le autoriza a lucrarse del  incumplimiento de su contraparte mediante la devolución de una  suma envilecida. Por ello, ante el principio general de que el  acreedor que cumple no puede enriquecerse a costa del deudor que  incumple, es necesario que aquél reciba únicamente las  prestaciones a que tiene derecho, sin que sea posible imponer al  deudor incumplido gravámenes adicionales o sanciones que la  ley no contempla. El contratante incumplido está obligado a  pagar la indemnización de perjuicios a la que hubiere lugar,  pero las prestaciones recíprocas a que da lugar la resolución  del contrato de compraventa es una situación completamente  distinta a la indemnización de perjuicios: ambas figuras  tienen una naturaleza, un origen legal y una finalidad diferente, por  lo que no pueden confundirse.  

  

En ese orden, si  al vendedor se le restituye un bien inmueble valorizado por el simple  paso del tiempo, no sería justo ni equitativo que el comprador  recibiera, a su vez, una suma de dinero depreciada, ya que no se le  estaría devolviendo la misma cantidad que aportó  inicialmente sino una muy inferior por los efectos de la devaluación,  es decir que no se estaría cumpliendo a cabalidad con el  mandato que el artículo 1932 del Código Civil establece  para el caso de la resolución del contrato, puesto que las  cosas no se estarían retrotrayendo al estado anterior sino que  se le estaría imponiendo al deudor incumplido una sanción  que la ley civil no consagra.  

  

  

Tal sanción  o pena, además, se impondría de manera arbitraria y  escaparía de todo parámetro objetivo, toda vez que  dependería exclusivamente del azar, es decir de la variación  del valor de la moneda en el tiempo, según las imprevisiones  de la economía.  

  

Tampoco es  correcto afirmar que con el reconocimiento de la indexación se  estaría prohijando el incumplimiento de las obligaciones  contractuales, porque la depreciación de la moneda es un hecho  económico con implicaciones sociales que obedece a una lógica  completamente distinta a las consecuencias que se imponen por  incumplir un contrato. El reconocimiento del valor de la moneda nada  tiene que ver con las disposiciones legales que ordenan que ante la  resolución de un contrato las cosas vuelvan al estado  anterior, independientemente de la razón por la que se haya  declarado la ruptura del vínculo obligacional.  

  

Sin  embargo, nada obsta para que las partes, en ejercicio de la autonomía  de su voluntad, pacten en forma anticipada la suma de dinero que  habría de reconocer el comprador por concepto de los frutos  producidos por el inmueble, en razón de haber mantenido la  tenencia del mismo durante cierto tiempo.  

  

Lo  anterior, porque es una práctica  usual en las relaciones negociales que, antes de la celebración  del convenio definitivo, los partícipes se pongan de acuerdo  en los temas esenciales y aún en los accesorios del trato que  van a realizar, tales como las  condiciones de pago, la forma de entrega de la cosa, las garantías,  o el pago de frutos por la tenencia anticipada del bien, voluntad que  pueden expresar en la promesa de contrato o en cualquier otro acto.  

  

En este caso,  está demostrado que los contratantes acordaron una renta  mensual  que el comprador debía pagar al vendedor mientras tuviera el  bien en tenencia y hasta antes de realizar el pago, lo que  consignaron en los siguientes términos:  

  

«Como  contraprestación por la entrega anticipada del inmueble LA  PROMITENTE COMPRADORA  asume el compromiso contractual de reconocer  y pagar a favor de LA  PROMITENTE VENDEDORA,  entre el primero (1º) de mayo de dos mil cuatro (2004) y el  primero de diciembre de dos mil cinco (2005), fecha convenida para  otorgar la escritura de venta, una compensación mensual de la  suma de SESENTA  Y SIETE MILLONES DE PESOS  ($67’000.000),  la cual se incrementará a partir del primero (1º) de  febrero de dos mil cinco (2005), y hasta el treinta (30) de noviembre  del mismo año, en un porcentaje igual al IPC nacional  correspondiente al año inmediatamente anterior (…)».  [Parágrafo  cláusula sexta promesa de compraventa; folio 5, cuaderno 1; se  subraya]  

  

Cumplida la última  fecha señalada, convinieron en que desde la compraventa (1º  de diciembre de 2005) y hasta el 1º de febrero de 2009, “fecha  máxima en la cual se deberá cancelar el precio de la  compraventa, LA SOCIEDAD COMPRADORA reconocerá y pagará  a LA SOCIEDAD VENDEDORA un interés de plazo o corriente igual  al valor de la última mensualidad compensatoria de la tenencia  del inmueble, es decir, la correspondiente al período que haya  corrido entre el primero (1º) de noviembre y el primero (1º)  de diciembre de dos mil cinco (2005) y esa suma de intereses tendrá  los siguientes incrementos: 1º El primero (1º) de febrero  de dos mil seis (2006) en un valor igual al porcentaje del IPC  certificado por el DANE por el año dos mil cinco (2005); 2º  El primero (1º) de febrero de dos mil siete (2007) en un valor  igual al porcentaje del IPC certificado por el DANE por el año  dos mil seis (2006); 3º El primero (1º) de febrero de dos  milo ocho (2008) en un valor igual al porcentaje del IPC certificado  por el DANE por el año dos mil siete (2007).”  [Cláusula  quinta de Acuerdo anexo; folio 68, cuaderno 1]  

  

Si  las partes  podían, como lo hicieron, acordar el monto de los frutos que  habría de producir el inmueble objeto de la compraventa  mientras estuviera en poder del comprador y la ley no prohíbe  ni impide dicho pacto, en esta sede procede reconocer por tal  concepto la suma de $67’000.000  a diciembre de 2005, la cual ha de incrementarse con el IPC del año  inmediatamente anterior, y como esa renta mensual fue pagada hasta  agosto de 2006, tal como quedó demostrado en el proceso, se  liquidará desde septiembre de 2006 y hasta la fecha de esta  sentencia.  

– Valor de los  frutos de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006:  

  

Frutos mensuales  para el año 2005: $67’000.000  

  

Para el incremento  de esta suma de dinero según el IPC se tomarán en  cuenta los reportes del DANE, atendiendo que de acuerdo con el  artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, los  indicadores económicos no requieren prueba por ser hechos  notorios.  

  

IPC de diciembre  de 2005:        4,85%  

$ 67’000.000  x 4,85%                = $  3’249.500  

$ 67’000.000  + $3’249.500        = $70’249.500  

  

Luego, la suma de  $67’000.000, actualizada con el anterior porcentaje, arroja un  valor de $70’249.500 para el 2006.  

  

$70’249.500  x 4 meses                = $280’998.000  

  

Los frutos  producidos desde septiembre hasta diciembre de 2006 (4 meses)  ascienden a la suma de $280’998.000.  

  

– Valor de los  frutos del año 2007:  

  

Valor  frutos mensuales de 2006:                  $      70’249.500  

IPC  diciembre de 2006:        4,48%  

$  70’249.500 x 4,48%                               = $        3’147.178  

$70’249.500  + $3’147.178                                =  $   73’396.678  

$73’396.678  x 12 meses                                =  $ 880’760.136  

Valor  frutos año 2007:                                $   880’760.136  

  

  

–  Valor de los frutos del año 2008:  

  

Valor  frutos mensuales 2007:                        $      73’396.678  

IPC  diciembre de 2007:        5,69%  

$  73’396.678 x 5,69%                                = $      4’176.271  

$  73’396.678 + $4’176.271                        = $         77’572.949  

Valor  frutos año 2008:                                $   930’875.388  

  

  

–  Valor de los frutos del año 2009:  

  

Valor  frutos mensuales 2008:                        $      77’572.949  

IPC  diciembre de 2008:        7,67%  

$  77’572.949 x 7,67%                                =$       5’949.845  

$  77’572.949 + $5’949.845                        =$     83’522.794  

$  83’522.794 x 12 meses                                =$1.002’273.528  

Valor  frutos año 2009:                                $1.002’273.528  

  

  

–  Valor de los frutos del año 2010:  

  

Valor  frutos mensuales 2009:                        $        83’522.794  

IPC  diciembre de 2009:        2,00%  

$  83’522.794 x 2,00%                                = $       1’670.456  

$  83’522.794 + $1’670.456                        = $     85’193.250  

$  85’193.250 x 12 meses                                = $1.022’319.000  

Valor  de los frutos del año 2010:                 $1.022’319.000  

  

  

–  Valor de los frutos del año 2011:  

  

Valor  frutos mensuales 2010:                        $        85’193.250  

IPC  diciembre de 2010:        3,17%  

$  85’193.250 x 3,17%                                = $       2’700.626  

$  85’193.250 + $2’700.626                        = $     87’893.876  

$  87’193.876 x 12 meses                                = $1.054’726.512  

Valor  de los frutos del año 2011:                $ 1.054’726.512  

  

  

–  Valor de los frutos del año 2012:  

  

Valor  frutos mensuales 2011:                        $       87’893.876  

IPC  diciembre de 2011:        3,73%  

$  87’893.876 + $3’278.442                        = $            91’172.318  

$  91’172.318 x 12 meses                                = $1.094’067.816  

Valor  frutos del año 2012:                        $ 1.094’067.816  

  

  

–  Valor de los frutos del año 2013:  

  

Valor  frutos mensuales 2012:                        $        91’172.318  

IPC  diciembre de 2012:        2,44%  

$  91’172.318 x 2,44%                                = $       2’224.605  

$  91’172.318 + $2’224.605                        = $          93’396.923  

$  93’396.923 x 12 meses                                = $1.120’763.076  

Valor  frutos año 2013:                                $ 1.120’763.076  

  

–  Valor de los frutos del año 2014:  

  

Valor  frutos mensuales 2013:                        $        93’396.923  

IPC  diciembre de 2013:        1,94%  

$  93’396.923 x 1,94%                                = $       1’811.900  

$  93’396.923 + $1’811.900                        = $     95’208.823  

$  95’208.823 x 12 meses                                = $1.142’505.876  

Valor  frutos año 2014:                                $ 1.142’505.876  

  

  

–  Valor de los frutos del año 2015:  

  

Valor  frutos mensuales 2014:                        $        95’208.823  

IPC  diciembre de 2014:        3,66%  

$  95’208.823 x 3,66%                                = $            3’484.643  

$  95’208.823 + $3’484.643                        = $          98’693.466  

$  98’693.466 x 12 meses                                = $1.184’321.592  

Valor  frutos año 2015:                                $ 1.184’321.592  

  

  

–  Valor de los frutos del año 2016:  

  

Valor  frutos mensuales 2015:                        $        98’693.466  

IPC  diciembre de 2015:        6,77%  

$  98’693.466 x 6,77%                                = $       6’681.548  

$  98’693.466 + $6’681.548                        = $   105’375.014  

$  105’375.014  x  4 meses                                = $   421’500.056  

Valor  frutos de enero a abril de 2016:        $    421’500.056  

  

  

  

Frutos 2007 (12  meses):                      880’760.136  

Frutos  2008  (12 meses):                     930’875.388  

Frutos  2009  (12 meses):                  1.002’273.528  

Frutos  2010  (12 meses):                  1.022’319.000  

Frutos  2011  (12 meses):                  1.054’726.512  

Frutos  2012  (12 meses):                  1.094’067.816  

Frutos  2013  (12 meses):                  1.120’763.076  

Frutos  2014  (12 meses):                  1.142’505.876  

Frutos  2015  (12 meses):                  1.184’321.592  

Frutos  2016  (4 meses):                     421’500.056  

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10.135’110.980  

  

Los frutos  causados entre septiembre de 2006 y abril de 2016 que la demandada  deberá pagar a la demandante a la fecha de esta sentencia  ascienden a la suma de $10.135’.110.980,  toda vez que la compradora no pagó ninguna cantidad a título  del precio del bien, de ahí que deba restituirlos en su  totalidad.  

  

En razón  de haber prosperado el recurso de apelación en favor de la  parte que lo interpuso, no hay lugar a imponer condena en costas por  este concepto.  

  

IV. DECISIÓN  

  

En mérito  de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación  Civil, administrando justicia en nombre de la República y por  autoridad de la ley, CASA  la sentencia proferida el  once de julio de dos mil doce por el Tribunal Superior del Distrito  Judicial de Bogotá, y en sede de instancia,  

RESUELVE:  

  

PRIMERO.  DECLARAR  que Textiles Konkord S.A. incumplió el contrato de compraventa  celebrado con Textiles Fabricato Tejicóndor S.A., sobre el  bien inmueble identificado con el folio de matrícula número  50S-93484, que se protocolizó mediante escritura  pública número 4493 de 1 de diciembre de 2005, otorgada  en la Notaría Treinta del Círculo de Bogotá.  

  

SEGUNDO.  DECLARAR  la resolución del referido contrato por incumplimiento de la  compradora. Para tal efecto se ordena la cancelación de la  respectiva escritura pública de compraventa y se dispone su  inscripción en el folio de matrícula correspondiente.  

  

TERCERO.  ORDENAR  a la demandada la restitución material inmediata del  mencionado inmueble a la demandante.  

  

CUARTO. ORDENAR  a la demandada pagar a la demandante la suma de diez mil ciento  treinta y cinco millones ciento diez mil setecientos veintiocho pesos  ($10.135’110.980)  por concepto de frutos.  

  

Sin costas del  recurso de apelación, por haber prosperado a favor de la parte  que lo interpuso.  

Sin costas del  recurso extraordinario de casación por las mismas razones.  

  

Notifíquese  y devuélvase  

  

  

  

  

  

(Con salvamento de  voto)  

  

  

  

  

  

FERNANDO  GIRALDO GUTIÉRREZ  

  

  

  

  

  

AROLDO QUIROZ  MONSALVO  

(Con salvamento de  voto)  

  

  

  

  

  

LUIS ALONSO  RICO PUERTA  

  

  

  

  

  

ARIEL SALAZAR  RAMÍREZ  

  

  

  

  

LUIS ARMANDO  TOLOSA VILLABONA  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

SALVAMENTO DE VOTO  

DE LOS MAGISTRADOS  

  

  

  

  

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO  

  

  

  

Radicación  nº 11001-31-03-007-2007-00606-01  

  

  

  

Exponemos las  razones por las cuales, con el debido respeto, nos apartamos de la  decisión de la mayoría en relación con la  sentencia adoptada en el asunto de la referencia.  

  

1.        Recuérdese  que el cargo que se encontró exitoso, reprochó del  Tribunal que a la preliminar reunión de determinación  de votos y acreencias le hubiese conferido los efectos que la Ley  consagra para el acuerdo mismo. Y le increpó también  que haya argüido que las normas de los acuerdos de  reestructuración tengan aplicación preferencial frente  al artículo 1546 del Código Civil, siendo que aquellas  establecen cuáles procesos deben suspenderse o no iniciarse  (ejecutivos), sin que incluya los tendentes a lograr que se declare  la resolución de un contrato bilateral. En particular, adujo  la censura que era cierto que el artículo 34 de la ley 550 de  1990 consagra el carácter vinculante del acuerdo para todos  los acreedores internos y externos de la Empresa, incluyendo aquellas  que no participaron; pero tales efectos se predican sólo del  acuerdo y no de la fase previa.  

  

2.        Pues bien, lo  primero que debe resaltarse es el hecho de que el Tribunal confirmó  la sentencia denegatoria de las pretensiones resolutorias por la  sencilla razón de que Fabricato Tejicóndor fue parte -y  activa- en el acuerdo de reestructuración de pasivos.  

  

Al comienzo de sus  consideraciones anticipó:  

  

“3.-  Descendiendo al sub-lite, advierte la Sala que el fallo de primer  grado habrá de mantenerse incólume en atención  al acuerdo de reestructuración celebrado  a favor de la persona jurídica accionada, como pasa a verse…”.  

  

Seguidamente se  ocupó de referir el itinerario del trámite concursal,  incluyendo la presentación del crédito, la  participación -por supuesto- de la demandante en la reunión  de determinación de votos y acreencias y hasta el depósito  en la Superintendencia de Sociedades, el 29 de febrero de 2008 del  acuerdo logrado, previamente inscrito el 25 de febrero en el Registro  Mercantil. Volvió a su anunciada conclusión:  

  

“11.-En  síntesis, textiles Fabricato Tejicóndor S.A., como  acreedor externo, hizo parte del acuerdo de reestructuración  celebrado  a favor de textiles Konkord S.A., y dentro del mismo se determinó  que incluyó la obligación reclamada a través de  la demanda de la referencia, razón por la cual está  llamada a cumplir los términos de la negociación”  (folio 123 del cuaderno de la Corte).  

  

En  nuestra respetuosa opinión, la comparación entre el eje  del cargo y la base del fallo hace surgir, sin ambages, el desenfoque  del embate y por ende su ineludible fracaso. En otras palabras,  encontrado próspero, por violación directa de normas  sustanciales, no aludió siquiera tangencialmente a la  conclusión del ad  quem,  pues se focalizó el censor en un episodio intermedio, referido  a los pretendidos efectos que esa colegiatura dio a la participación  de la demandante en la reunión de determinación de  votos y acreencias dentro del trámite de reestructuración  de pasivos.  

  

3. Con todo, hay  que anotar que el Tribunal sí tomo nota de la participación  de la demandante en la reunión de determinación de  derechos de voto; pero no propiamente para conferirle los imaginados  efectos que el censor pone en boca del Tribunal, sino para realzar  esa intervención en camino a tejer su otro argumento –este  de refuerzo y tampoco impugnado- atinente a la conducta  contradictoria y ambivalente de Fabricato Tejicondor, y aplicar la  teoría del acto propio. Dijo el Tribunal, con ocasión  del itinerario del trámite concursal:  

  

“7.1.-A  la diligencia en comento, surtido el 16 de octubre de 2007, asistió  Carlos Zacipa, en nombre y representación de Fabricato  Tejicondor (fl. 6, c. 3), persona jurídica a la que se le  reconoce un crédito por valor de $14.896.571.404 y, en  consecuencia, se le asignó un total de 1,084.404 votos  equivalentes al 0.0014% (fls. M10 a 65, c. 3).  

7.2.-  Se agrega, durante la reunión bien podía quien  apoderaba a Tejicondor haber planteado solicitud de aclaración  u objeción –inciso 4º del artículo 23  ibídem- y también contaba con la posibilidad de  formular objeción respecto de la determinación de los  derechos de voto y acreencias; empero, así no procedió.  Por lo tanto, si la mentada sociedad estima que el pago del precio  producto de la venta del inmueble no era una obligación  susceptible de ser estructurada, ha debido alegar esa situación  en el trámite del acuerdo y no ventilar la colocación  del recurso de apelación que ocupa la atención de esta  Corporación”  

  

De  suerte que, más allá de otros argumentos, es lo cierto  que la denegación de las pretensiones resolutorias estuvo  cardinalmente cimentada en aquella consideración, de la que  concluyó que como el acuerdo de reestructuración de  pasivos vincula a la entidad demandante, pues fue parte de él  e incluye su acreencia y la forma como habría de ser  satisfecha, ello conduce a que la acción de resolución  sea improcedente pues el efecto legal de aquel acuerdo es el de  modificar la forma de pago del precio convenido en la compraventa  cuya resolución se incoa (fl. 123, c. 8).  

  

La  anterior conclusión, por lo demás, tiene sólido  fundamento en el itinerario cronológico que de este conflicto  puede extraerse del expediente, pues debe recalcarse que la relación  jurídico procesal, la litis  contestatio,  quedó formada el 15 de febrero de 2008 (fl. 108, c. 1) cuando  se surtió la notificación personal al apoderado  judicial sustituto de Textiles Konkord S.A. – al paso que el  perfeccionamiento del acuerdo en el marco del proceso concursal,  según certificación de su promotor, acaeció un  día antes, el 14 de febrero. Certificó  el promotor a la Superintendencia de Sociedades:  

  

“1.  Conforme al parágrafo del artículo 31 de la ley 550 de  1999, el acuerdo se celebró con la mayoría que exige el  artículo 29 de la misma ley, el día jueves 14  de febrero de 2008”  (f. 1 c. 2).  

  

Insistimos  en esto porque el fallo (página 33 de la sentencia) patrocina  la posibilidad de que un acreedor con crédito insoluto en un  contrato sinalagmático celebrado con una empresa en trámites  concursales -en el que interviene-, pueda pedir su resolución  judicial hasta un día antes de la fecha de publicación1  del acuerdo de reestructuración. Con ello se legitima la  cuestionable posición de un acreedor que, guardando silencio  en el trámite concursal en el que participa con su acreencia  reconocida, cuando ya queda adoptado el acuerdo (que votó  negativamente), formula la demanda resolutoria. Para la mayoría  de la Sala, la simple presentación de ese libelo logra que ese  acreedor ambivalente y derrotado pueda apartarse de los efectos  vinculantes del convenio colectivo, pues la sentencia de la que  discrepamos le permite hacerlo hasta la inscripción de la  noticia  en el registro mercantil sobre la celebración del acuerdo de  reestructuración (parágrafo del artículo 31 de  la ley 550).  

  

El  fallo confiere, sin apoyo en normatividad alguna, efectos  constitutivos a la inscripción de la noticia  del acuerdo, cuando es evidente que las inscripciones obligatorias a  que se refiere el mencionado estatuto no tienen más efectos  que lograr la publicidad de los actos inscritos en el Registro  Mercantil, como acontece con la gran mayoría de las  inscripciones, salvo excepción legal.  

  

En  suma, en nuestro entender, la decisión de la que nos  apartamos, dejando de lado el principio dispositivo que predomina en  el recurso de casación, y por tanto, enmendando ex  offcio  omisiones que son ostensibles en el cargo, tanto por desenfoque (se  atacó un argumento inexistente) como por incompleto (no se  impugnó la aplicación de la teoría del acto  propio), llegó a la conclusión del éxito del  embate, agregando el carácter tempestivo  de la acción  resolutoria, a partir de entender que el acuerdo queda perfecto y  vinculante desde su inscripción en el registro mercantil,   confiriéndole así un alcance constitutivo a tal  formalidad, sin norma alguna que lo sustente.  

  

  

  

  

  

  

MARGARITA  CABELLO BLANCO  

  

  

  

  

AROLDO WILSON  QUIROZ MONSALVO  

  

1          Tal vez lo que se quiso decir          no fue la publicación          del acuerdo, si no la inscripción de la noticia del acuerdo          de reestructuración en el registro mercantil.