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AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC1409-2017
Radicación n.º 52001-22-13-000-2016-00286-01
(Aprobado en sesión de ocho de febrero de dos mil diecisiete)
Bogotá D. C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 6 de diciembre de 2016 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro de la acción de tutela promovida por Brandon Alexis Espinosa Díaz contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, a cuyo trámite fueron vinculados la Universidad Manuela Beltrán y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.
1. El promotor reclama la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso, dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad y libertad de escoger profesión u oficio, presuntamente vulnerados por la autoridad acusada.
En consecuencia, solicita se «[le] declare apto para continuar con el curso concurso para el cargo de dragoneante ya que [su] estatura no es ningún impedimento para ejercer el cargo… y de esto en reiteradas ocasiones la Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado ya que est[e] criterio es discriminatorio»; se le «dé respuesta [frente a] cuál fue verdaderamente [su] inhabilidad, si es la estatura o [su] masa corporal[,] ya que la reclamación la realizó por masa corporal y no por estatura, en caso de ser por estatura se [le] declare como apto»; y se ordene «continuar con el proceso» (folio 8, cuaderno 1).
2. La queja constitucional se sustenta, en síntesis, en lo siguiente:
2.1. Indicó el accionante que se inscribió en la Convocatoria No. 335 de 2016 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para la provisión de las vacantes del cargo de dragoneante, código 4114, grado 11, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.
2.2. Señaló que superó el análisis de antecedentes, la prueba escrita, la de aptitud, la psicológica, la entrevista y la física, sin embargo, en la médica fue declarado no apto, inicialmente por índice de masa muscular.
2.3. Adujo que formuló la respectiva reclamación, en la que le indicaron que su inhabilidad era por talla baja, decisión que es «discriminatoria» (folio 1, cuaderno 1).
2.4. Sostuvo que la Convocatoria estableció como requisito para participar una estatura mínima de 1.66 metros para hombres, lo que fundó en el profesiograma adoptado en virtud de la sentencia T-1266/08 de la Corte Constitucional, que estableció que las limitaciones en torno a la talla debían obedecer a una relación razonable que permita la existencia de esas disposiciones.
2.5. Agregó que los requerimientos no obedecen a un criterio válido y racional, toda vez que el hecho de ostentar una talla baja no puede entenderse como un factor diferencial para que desarrolle sus propósitos o no sea idóneo como Dragoneante, mucho menos si no existe una explicación de su exclusión, pues ha superado todas las pruebas del concurso.
LA RESPUESTA DE LA ACCIONADA Y VINCULADOS
1. La Comisión Nacional del Servicio Civil indicó, en compendio, que la tutela no era procedente para contrariar las reglas que rigen la convocatoria 335 de 2016, esto es, el Acuerdo 563 de 2016, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto; que no se encuentra acreditado un perjuicio irremediable; que el actor cuenta con la posibilidad de acudir a la acción ordinaria e idónea ante la jurisdicción contenciosa administrativa; que el promotor al inscribirse en la Convocatoria aceptó todos los términos y condiciones de la misma; que la normatividad es clara cuando establece que uno de los requisitos de aptitud física es la estatura, concretamente, el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016; que la exigencia de la estatura no constituye un factor de discriminación ni es caprichosa, sino que «deriva del estudio técnico de los requerimientos mínimos para desarrollar el proceso de ingreso de personal que hará parte del cuerpo de custodia y vigilancia, lo cual se hace a través de los profesiogramas y perfiles profesiográficos de cada cargo» (folio 34, cuaderno 1).
Añadió que tener exigencias para el acceso a los empleos ofertados no es violatorio del derecho a la igualdad, pues dichos requerimientos tienen justificada su necesidad en las funciones a desempeñar; que la talla del accionante es de 1.58 metros, lo cual constituye una inhabilidad; que después de realizada la verificación de los resultados de la valoración médica, la IPS concluye que el peticionario no presenta inhabilidad por índice de masa corporal sino por talla; que los supuestos de hecho que evidenció la Corte Constitucional en la sentencia T-1266/08 fueron superados por el INPEC «al establecer el requisito de altura como un criterio objetivo, previo al concurso y justificado técnica y científicamente»; que expidió las justificaciones de las inhabilidades médicas para los Dragoneantes, por lo que el aludido fallo constitucional no es completamente aplicable en tanto que la falta de fundamentación fue superada por el INPEC a través de grupos de trabajo y consideraciones médicas y técnicas; que no conculcó garantía esencial alguna, pues encontró que el gestor estaba incurso en una inhabilidad; y ha sido respetuosa con las reglas (folio 35, cuaderno 1).
2. La Universidad Manuela Beltrán hizo un recuento de las etapas del concurso y refirió que suscribió un contrato para verificar los requisitos mínimos de la Convocatoria 335 de 2016; que resolvió la reclamación formulada por el promotor; que el Acuerdo 563 de 2016 fue claro en establecer la estatura mínima y máxima de los aspirantes, por lo que las personas que acudieron a la valoración médica aceptaron todas las condiciones, las que fueron publicadas en la página de la CNSC; que el actor no cumplió con el rango establecido, por lo que fue declarado no apto; que ha dado estricto cumplimiento al proceso de selección; que cualquier duda que se presente frente al requisito de la talla debe ser resuelta por la Comisión acusada; y no ha vulnerado garantía esencial alguna.
3. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC adujo que la CNSC era la encargada del proceso de selección dentro de la Convocatoria 335 de 2016, por lo que no era competente para dar trámite al requerimiento del gestor, configurándose así una falta de legitimación en la causa por pasiva.
4. Fundemos I.P.S., en respuesta extemporánea, señaló que el petente no cuenta con la estatura mínima regulada en el concurso de méritos; que los exámenes cumplen con los protocolos, están debidamente calibrados y aprobados; que el personal profesional contratado es idóneo en su área y cuenta con los soportes probatorios.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal constitucional negó el amparo al considerar que tanto el INPEC en el profesiograma, como la Comisión convocada en el concurso de méritos, expusieron «de forma clara el por qué en el caso de los hombres la estura de 1.66 metros debe considerarse como la mínima para que puedan ocupar un cargo de la administración pública»; que el proceso de selección se adelantó de acuerdo a lo establecido en las normas que lo rigen, conocidas en forma previa por todos los aspirantes y en igualdad de condiciones; que la causa de exclusión es un criterio válido y objetivo; que dicha exigencia no resulta discriminatoria «si en cuenta se tiene, que del estudio realizado por el ‘INPEC’ en los profesiogramas 1 y 2, tal medida mínima se encuentra dentro del promedio nacional… pues ello resulta necesario en razón a las funciones que deben desempeñar como Dragoneantes…» (folio 127, cuaderno 1).
Adicionó que la inscripción a un concurso no genera una relación laboral, no otorga derechos adquiridos ni crea una expectativa legítima de acceder a un empleo; que la Universidad Manuela Beltrán corrigió la justificación del resultado de no apto relacionado con el índice de masa corporal, con la inhabilidad de talla baja; que la entidad accionada actuó dentro de los parámetros legales; y no se evidencia la vulneración de garantías esenciales.
LA IMPUGNACIÓN
CONSIDERACIONES
1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.
También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a esta acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio.
2. De los elementos de convicción obrantes en las presentes diligencias, se advierte que el accionante fue declarado no apto en la valoración médica y, por ende, excluido del proceso de selección, razón por la que formuló la respectiva reclamación, la que le fue contestada por la Universidad Manuela Beltrán y Fundemos IPS el 18 de noviembre de 2016, indicándole que:
…una vez revisados los resultados de los exámenes de su valoración médica, se percata que usted no presenta inhabilidad en cuanto al examen de índice de masa corporal, sin embargo, el estado de No Apto publicado en el aplicativo se debe a que el resultado del examen de talla arroja la inhabilidad…
En relación a su inconformidad ‘de por qué su inhabilidad’ frente al resultado obtenido en la Valoración Médica, esta Institución Educativa se permite informarle que ante tal situación, el Acuerdo 563 del 2016 que rige el presente concurso de méritos, fue claro, preciso y conciso en indicar en su artículo 52º sobre las estaturas mínima y máxima de los aspirantes de la Convocatoria 335 del 2016 INPEC Dragoneantes, requerida para el cargo al cual se postuló, tal como se indica a continuación: ARTÍCULO 52°, ESTATURA MÍNIMA Y MÁXIMA DE LOS ASPIRANTES: DE CONFORMIDAD CON LA Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC, uno de los requisitos de aptitud física del aspirante es la estatura, la cual debe encontrarse dentro de los siguientes rangos:
-Hombres Mínima: 1.66m y Máxima: 1.98m…
De conformidad con lo anterior, los concursantes de la mencionada Convocatoria que asistieron a la Valoración Médica, aceptaron todas y cada una de las condiciones tal como se precisa en las consideraciones previas al proceso de inscripción del literal i, del Artículo 15°, establecido en el Acuerdo 564 del 2016, que rige la presente Convocatoria…
Al respecto la IPS encargada de realizar la valoración médica y las IPS aliadas, verificó en la Historia Clínica del concursante que su estatura no cumple con el rango establecido y así se pudo confirmar en el software que conserva los resultados de los exámenes, cuya información fue entregada por la I.P.S. Fundemos a la UMB…
En este sentido, es perfectamente claro que para la presente Convocatoria No. 335 de 2016 INPEC, el aspirante que tenga una estatura inferior NO cumple con el rango establecido para el cargo de Dragoneante, todo lo cual nos lleva a concluir que el reclamante NO cuenta con la estatura mínima regulada en el concurso de méritos, y por esa misma razón su resultado en la valoración médica fue NO APTO.
Además de lo anterior, su afirmación no es procedente, ya que la inscripción al presente concurso de méritos se realizó bajo la responsabilidad del aspirante en cuanto al cumplimiento de las condiciones físicas para el cargo al cual aspira, y es por ello que la única valoración autorizada para determinar dicha condición, es la que se realizó durante la Valoración Médica.
De acuerdo a lo expuesto la Universidad Manuela Beltrán le confirma su estado de No Apto publicado en el aplicativo de resultado de Valoración médica el día 04 de Noviembre de 2016, tal como se establece en el artículo 50° del Acuerdo 563 del 2016 que rige la presente Convocatoria «Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cal será excluido del proceso de selección (folios 65 y 66, cuaderno 1).
3. Ahora bien, se advierte que se abordará el estudio de fondo del asunto, pues si bien la tutela no procede cuando existen otros mecanismos de defensa, concretamente las acciones contencioso administrativas, dadas las particularidades del caso, dicho medio judicial no se entiende idóneo ni eficaz, pues cuando se defina la controversia en esa jurisdicción, el gestor podría no cumplir los requisitos para continuar participando en el concurso, pues para ingresar a la fase II del mismo «curso de formación y complementación» requiere tener entre 18 y 25 años de acuerdo con los artículos 119 y 121 del Decreto 407 de 1994.
Luego, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, es procedente el resguardo impetrado cuando se encuentra o advierte una discriminación derivada de aspectos como la estatura y el peso.
Al respecto, la Corte ha precisado que:
…el haber excluido al accionante del proceso de selección adelantado por el Inpec para la provisión de los cargos de dragoneantes referidos en la Convocatoria 054 de 2008, por razón de su estatura, constituye un acto discriminatorio, pues implica desmejorar la posición de un aspirante sin que medie un soporte jurídico o técnico que justifique ese trato.
En efecto, debe tenerse en cuenta que la fijación de una altura corporal mínima para superar una de las fases de ese concurso, no fue sustentada con argumentos científicos o médicos que lleven a pensar que esa sola circunstancia es suficiente para descalificar a un aspirante.
De hecho, el numeral 8º de la convocatoria 054 de 2008 establece que los aspirantes, además de las pruebas de aptitudes y de personalidad, deben realizar una prueba físico-atlética, cumplido lo cual han de someterse a exámenes médicos, paramédicos, psicológicos y psicofisiológicos, en aras de determinar si pueden ‘desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente al cargo, empleo o funciones según el perfil ocupacional establecido en el Inpec’, esto es, que al margen del requisito de la estatura mínima, la accionada puede establecer, a través de parámetros objetivos, la idoneidad de los aspirantes para cumplir las funciones del cargo.
Entonces, debe concluirse que la medida adoptada en la convocatoria, relativa a la estatura de los aspirantes, no cumple ningún fin constitucional concreto y, en todo caso, existen otros medios que permiten determinar, con mayor certidumbre, la idoneidad de los aspirantes dentro del proceso de selección, esto es, que en las condiciones de ahora, la exigencia en mención tampoco representa un instrumento estrictamente necesario y efectivamente conducente para la selección del personal que pretende ingresar a la carrera penitenciaria y carcelaria.
Aunado a lo anterior, es de advertir que el requisito de estatura mínima tampoco resulta proporcional, pues encierra una forma de diferenciación odiosa que no sólo puede quebrantar el derecho a la igualdad, sino además la posibilidad de acceder a un cargo público, esto es, que podrían verse transgredidas garantías de rango superior sin que medie una justificación aceptable, en contravía de lo que la propia Constitución establece en el artículo 209, a cuyo tenor, ‘la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones’.
A juicio de la Corte, no es que la estatura sea una variable irrelevante en un proceso de selección como el que aquí se analiza, sino que ella, por sí sola, no debe hacer distinciones, sin dar ocasión a un examen integral en el que, vistas las demás características físico-atléticas del candidato, así como sus habilidades y destrezas -naturales y adquiridas- pueda concluirse si finalmente tiene un perfil adecuado para las necesidades del cargo. Asimismo, ha de tenerse en cuenta que la aplicación de la variable estatura, más por el resultado final que por un propósito deliberado, podría llegar incluso a discriminar a personas que, por su origen étnico, no alcanzan el promedio de estatura exigido en la convocatoria…’ (Resaltado fuera de texto, CSJ STC, 28 may. 2009, rad. 2009-00074-01, reiterada en STC995-2017, 2 feb., rad. 2016-00275-01).
4. Bajo el anterior contexto, se otorgara la salvaguarda suplicada, pues si bien la Comisión acusada en la respuesta a la tutela adujo que los supuestos de hecho que evidenció la Corte Constitucional en la sentencia T-1266/08 fueron superados por el INPEC «al establecer el requisito de altura como un criterio objetivo, previo al concurso y justificado técnica y científicamente», expidiendo para el efecto las justificaciones de las inhabilidades médicas para los Dragoneantes a través de grupos de trabajo y consideraciones médicas y técnicas, y que en el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016 fue prevista la altura mínima y máxima de los aspirantes; lo cierto es que no se advierte que en el sub examine se hubiere efectuado un análisis integral de las capacidades del gestor, a través del que se estableciera si su perfil era adecuado o no para el cargo de Dragoneante del INPEC (folio 35, cuaderno 1).
En efecto, la exclusión del gestor únicamente se fundó en la estatura de 1.58 metros, sin que se hubiese estudiado una relación entre dicha medida y su complexión física, tal como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia T-1266/08, pues con base en dicha información se hubiese podido establecer su idoneidad para el desempeño de las labores propias del cargo al que aspiraba, más cuando ya había superado todas las demás exigencias.
Sobre el particular, esta Sala en un asunto de similares contornos, precisó que:
La decisión de excluir al peticionario por ‘…talla baja…’, a pesar de haber superado todas las demás exigencias de la valoración médica realizada por la IPS Fundemos, conforme a los documentos aportados…, no se considera suficiente para demostrar su inhabilidad para ocupar el cargo aspirado, pues ese criterio, para la situación particular del solicitante, careció de respaldo científico, provocando con ello una discriminación negativa en razón a su apariencia física…
4. Lo expresado justifica la intromisión de esta especial jurisdicción, máxime si se atiende a la evidente lesión de la prerrogativa a la igualdad, pues, itérese, se le impartió al tutelante un trato diferenciado sin justificación al retirarlo del concurso con apoyo en la cuestionada valoración de su estatura y sin obrar soporte médico del cual se derivara una inhabilidad física real para desempeñar el empleo ofertado…
Resta anotar que el proceder de los entes acusados no sólo contraría la Carta Política y la normatividad interna sino, además, la Convención Americana de Derechos Humanos, instrumento de obligatoria observación de acuerdo con el control de convencionalidad impuesto a todas las autoridades públicas y el cual, en su canon 24 consagra: ‘…Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley…’ (CSJ STC995-2017, 2 feb., rad. 2016-00275-01).
5. Por lo anterior, se impone, entonces, revocar el fallo constitucional de primera instancia y, en su lugar, conceder el amparo impetrado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, revoca el fallo impugnado y, en consecuencia:
Primero: Concede el amparo de los derechos a la igualdad y debido proceso del accionante.
Segundo: Ordena a la Comisión Nacional del Servicio Civil que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir del día siguiente a la notificación de la presente providencia, tras dejar sin valor y efecto los actos administrativos a través de los cuales excluyó al peticionario del proceso de selección, adopte las medidas necesarias para que éste continúe con las etapas de la aludida Convocatoria 335 de 2016, efectuando la nivelación que resulte necesaria para que quede en las mismas condiciones de los demás participantes que actualmente hacen parte del referido concurso.
La autoridad accionada deberá enterar a esta Corporación sobre el cumplimiento de la orden anterior, a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento de aquel término.
Tercero: Comuníquese mediante telegrama a los interesados, remítaseles copia de esta providencia y envíese el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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