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ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado ponente
STC1867-2017
Radicación n.° 13001-22-13-000-2016-00397-01
(Aprobado en sesión de quince de febrero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Sala la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido el quince de noviembre de dos mil dieciséis, por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Cartagena, dentro de la acción de tutela promovida por Rafael Palacio Dager frente al Juzgado Cuarto de Familia de la misma ciudad; trámite al que se ordenó vincular al homólogo Tercero de Familia de Cartagena, María del Pilar Franco, Raimundo de la Espriella, Comisaría de Familia –Casa de Justicia el Country, Procurador 10 Judicial II de Familia de Cartagena, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- Regional Bolívar, Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Dirección Seccional Bolívar y a la Fiscalía General de la Nación Seccional Bolívar.
I. ANTECEDENTES
A. La pretensión
El accionante, por intermedio de apoderado, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales de debido proceso, defensa y derechos fundamentales del niño, que considera vulnerados por la autoridad accionada con el proveído que dictó el 26 de octubre de 2016 mediante el cual decretó como medida provisional de restablecimiento de derechos, la «ubicación inmediata del menor Rafael Palacio Franco al medio familiar materno».
Pretende, en consecuencia, i) se declare la nulidad de la referida actuación y en su lugar, se le restablezca la custodia y el cuidado personal de su hijo; ii) que se remita el expediente al juez competente para que dicte sentencia y le conceda la custodia permanente del menor; y iii) que se compulsen copias con destino a la Fiscalía, Procuraduría General de la Nación o al Consejo Superior de la Judicatura para que se investiguen las posibles conductas antijurídicas en las que pudieron incurrir las autoridades que han conocido el asunto y pese al prolongado tiempo, no han emitido una decisión definitiva. [Folios 1- 6, c. 1]
B. Los hechos
1. El accionante inicio proceso de restablecimiento de derechos contra María del Pilar Franco y su compañero Raimundo de la Espriella del Valle por el presunto maltrato físico a su hijo Rafael Palacio Franco.
2. Tras el impedimento del Juzgado Tercero de Familia de Cartagena, el asunto se remitió al homólogo Cuarto de esa especialidad.
3. El 24 de agosto de 2016, el juzgado accionado decretó de oficio, la práctica de pruebas a fin de esclarecer los hechos ventilados.
4. El 15 de septiembre de 2016 se llevó a cabo una entrevista social al infante hijo de las partes en contradicción, en presencia de la Defensora de Familia Dra. Ludys Anais García y la Procuradora de Familia Dra. Alicia Muñoz Mendoza.
5. La oficina judicial citó a las partes a audiencia con el propósito de definir la custodia y cuidado del menor, por auto de 21 de octubre del mismo año.
6. Ante la inasistencia del demandante –en su criterio, justificada-, el 26 de octubre de 2016, el Juzgado Cuarto de Familia de Cartagena dictó medida provisional de restablecimiento de derechos del menor Rafael Palacio Franco, en la que se ordenó, entre otras cosas, la ubicación inmediata de aquel al medio familiar materno, y reguló las visitas del padre.
7. La apoderada judicial del progenitor ausente, interpuso recurso de reposición, que para la fecha de la formulación de la tutela, no había sido resuelto.
8. El accionante acude al amparo constitucional, por considerar que con la medida provisional adoptada el 26 de octubre de 2016, se vulneran sus derechos fundamentes y los de su menor hijo, pues afirma que la madre del menor renunció a la custodia y cuidado personal de él, por tanto, no puede dictarse como medida provisional, reintegrarlo al núcleo familiar materno cuando es él quien lo viene cuidando y está en capacidad de ejercer la custodia mientras se resuelve de fondo el asunto. [Folio 8, c. 1]
C. El trámite de la primera instancia
1. El 28 de octubre de 2016 se admitió la acción de tutela, se ordenó la vinculación del Procurador 10 Judicial II de Familia de Cartagena y de los intervinientes María del Pilar Franco, Raimundo de la Espriella, y Comisaría de Familia –Casa de Justicia el Country; luego, en auto de 2 de noviembre de 2016, convocó al Juzgado Tercero de Familia de Cartagena, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- Regional Bolívar, Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Dirección Seccional Bolívar y a la Fiscalía General de la Nación Seccional Bolívar y se dispuso en las dos actuaciones, el traslado a los involucrados para que ejercieran su derecho a la defensa. [Folios 200 y 321, c. 1]
2. María del Pilar Franco Martínez, madre del menor, expresó que el accionante es el que ha dilatado el proceso, pues entre otras cosas, presenta recursos de reposición contra todos los autos que decretan pruebas a favor de su hijo, mientras que por otro lado, lo desestabiliza al punto de retirarlo del colegio en el que cursa desde sus cuatro años y de otros tratamientos de psicología y educación especial que se le prestaban.
Denunció que el tutelante ejerce una custodia arbitraria de aislamiento, y levanta falsas denuncias contra ella y su esposo por maltrato infantil, y de ese modo, desdibuja la figura de la familia materna; además, considera notable el deterioro emocional del infante, toda vez que a su corta edad ha manifestado deseos de suicidio.
Precisó que en ningún momento ha renunciado a la custodia de su hijo, y que llegada la fecha en la que se citó para audiencia, extrañamente excusó su inasistencia con una incapacidad, y no obstante, advertirse la presencia de su apoderada judicial, esta no solicitó el aplazamiento o suspensión de la misma. [Folios 213- 224, c. 1]
Por su parte, Raimundo de la Espriella del Valle contó que conoce a la madre del menor desde que éste tiene dos años de edad y que junto con su esposa han cuidado responsablemente de sus tres hijos. Afirmó que no ha desplegado conductas agresivas y que es falsa la acusación de bipolaridad, lo que pretende demostrar con la valoración psiquiátrica ordenada a él como padre de crianza. [Folios 226- 228, c. 1]
De otro lado, el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Cartagena informó que una vez asumió el conocimiento del asunto, decretó nuevas pruebas pues al ser el proceso de vieja data, el material probatorio generaba dudas por tratarse de escritos y grabaciones sesgadas de ambas partes.
Relató que llegada la fecha para la audiencia que programó mediante auto de 21 de octubre de 2016, el padre del menor presentó una incapacidad por tres días, contados a partir del día siguiente a su visita al médico, con un diagnóstico de migraña, y que en aras de salvaguardar la integridad del menor, tras la valoración del informe del colegio, que se refería a ideas de suicidio, entre otras, ordenó la ubicación del menor en el núcleo familiar materno, como medida provisional.
En cierre, expuso que la acción de tutela se torna improcedente, en primer lugar porque el actor no asistió a la audiencia en donde se discutió sobre la custodia y cuidado del menor; y segundo, porque se encuentra corriendo términos para resolver el recurso de reposición que formuló la apoderada judicial de éste. [Folios 230- 234, c. 1]
A su turno, el Colegio Británico de Cartagena, presentó un informe detallado e histórico del proceso académico, personal y social del menor, desde su ingreso en el que contaba con 4 años de edad hasta sus 9 años y 10 meses cumplido; y precisó acerca del notorio decaimiento en el proceso académico y motivacional, desde que el menor se trasladó a vivir con su papá. [Folios 250- 299, c. 1]
La Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de la Regional Bolívar, adscrita al Juzgado Cuarto de Familia de Cartagena, arguyó que la apoderada judicial del promotor de esta queja, interpuso recurso de reposición contra la medida provisional de restablecimiento de derechos dictada, el que sustentó el 31 de octubre siguiente y el cual se encuentra pendiente de resolver, por lo que resulta improcedente la acción constitucional.
A su vez, la Procuradora 115 Judicial II de Familia enfatizó en el recurso de reposición pendiente por resolver y agregó que el 26 de octubre de 2016, la oficina judicial accionada prorrogó el término para decidir el asunto. [Folios 329- 331, c. 1]
El Juzgado Tercero de Familia de Cartagena, se limitó a expresar que una vez puesto en conocimiento de este despacho sobre la existencia del proceso, el 17 de noviembre de 2015 se declaró impedido para conocer del asunto, por lo que lo remitió al Juzgado Cuarto de Familia de la misma ciudad. [Folio 334, c. 1]
Por último, El Jefe de Oficina Jurídica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses advirtió que presentó en tiempo, dictamen médico y de psiquiatría por lo que cumplió con la actividad pericial encomendada; en todo caso solicitó desvinculársele por falta de legitimación por pasiva. [Folios 353- 354, c. 1]
3. El Tribunal Superior de Cartagena, en sentencia de 15 de noviembre de 2016, concedió el amparo a «los derechos fundamentales de los niños, en especial a la salud física y mental, así como a la integridad del niño Rafael Palacio Franco»; tras considerar que el juzgado de conocimiento no podía pasar por alto las pruebas relacionadas con la existencia de maltrato por parte del núcleo familiar materno, que incluso se corroboró con el informe que rindió el Instituto de Medicina Legal y Ciencias forenses, por lo que en procura de la salvaguarda de los derechos del niño, de conformidad a su interés superior, se hace necesaria la intervención del juez constitucional. En consecuencia, ordenó:
4. María del Pilar Franco Martínez y Raimundo de la Espriella del Valle impugnaron el referido fallo bajo el argumento que el juez constitucional desplazó e invadió la competencia del juzgador de conocimiento, desconociendo incluso las respuestas allegadas por la Procuradora y Defensora de familia quienes coincidieron en argumentar que el recurso interpuesto por el accionante, aún estaba sin resolver; aunado, la valoración probatoria que hizo para adoptar la trasuntada determinación, la censura por la «falta de temporalidad que le ofrece a unos informes del Instituto de Medicina Legal originarios del año 2010 en que se dio inicio al proceso primigenio; y que pretende validar con juicio de valor anticipado seis (6) años después, contraviniendo la razón de temporalidad e inmediatez de la tutela misma y presuntamente avisándose de las funciones del juez natural». [Folios 391- 400, c. 1]
II. CONSIDERACIONES
1. Cuando el artículo 86 de la Carta Política creó la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario al alcance del ciudadano, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, lo hizo bajo la insoslayable premisa de que no dispusiera el afectado de «otro medio de defensa judicial», salvo que la acción se utilizara como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Debe recordarse, que el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de subsidiariedad, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o amenaza, y por lo tanto, no puede considerársele como un mecanismo alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración.
En armonía con esos postulados, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que regula la acción de tutela, estableció las causales de improcedencia, entre las cuales se destaca la existencia de «otros recursos o medios de defensa judicial», dejando a salvo igual principio al consagrado por el Constituyente respecto a que se utilizara como «mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable», advirtiendo eso sí que la existencia de esos medios sería apreciada «en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante».
2. En el caso que se somete a examen, la acción constitucional en procura de la salvaguarda de los derechos al debido proceso y defensa del accionante se revela improcedente, por cuanto se evidencia que el reclamante tiene a su alcance un medio de defensa judicial idóneo brindado por el ordenamiento jurídico para el pleno ejercicio de su derecho de contradicción.
En efecto, del análisis de las pruebas allegadas al presente trámite se extrae que para el momento en que se incoó el amparo, 27 de octubre de 20161, aún se encontraba pendiente por resolver el recurso de reposición que interpuso el aquí accionante, por intermedio de su apoderada judicial contra el auto de 26 de octubre de 2016 proferida por el Juzgado accionado, donde se ordenó «como medida provisional de restablecimiento de derechos, la ubicación inmediata del menor Rafael Palacio Franco al medio familiar materno».
Por lo tanto, al no haberse emitido un pronunciamiento definitivo por parte de la jurisdicción ordinaria sobre la cuestión puesta a consideración del juez constitucional, resulta evidente el carácter prematuro de la presente acción, sin que sea permitido que a través suyo se suplan dichos mecanismos procesales.
Luego, encontrándose a la espera que se surta la actuación en referencia, no es viable entrar a analizar por medio de la acción constitucional la solución de una controversia que compete, de manera exclusiva, al juez que dirige el respectivo trámite, más aún cuando lo que reprocha es precisamente la limitada valoración probatoria que se surtió, pues en su sentir, el juzgado de conocimiento, estimó como suficiente el informe que allegó el Colegio Británico donde estudiaba su hijo, desconociendo las demás pruebas practicadas a lo largo del proceso.
3. En punto de lo anterior, esta Corporación ha sostenido:
(…) el amparo constitucional solicitado se torna improcedente, en virtud de que,… en tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial de protección es, por excelencia, el proceso y, por lo tanto, a nadie le es dable quejarse por la hipotética vulneración de sus derechos fundamentales, si gozó y aún cuenta con la oportunidad de controvertir las decisiones de las que hoy discrepa…. Por lo demás, es palmario que la tutela no es un mecanismo que se pueda activar, según la discrecionalidad del interesado, para tratar de rescatar las oportunidades perdidas, como tampoco para reclamar prematuramente un pronunciamiento del juez constitucional, que le está vedado, por cuanto no puede arrogarse anticipadamente facultades que no le corresponden, con miras a decidir lo que debe resolver el funcionario competente …para que de una manera rápida y eficaz se le proteja el derecho fundamental al debido proceso’, pues, reitérase, no es este un instrumento del que pueda hacer uso antojadizamente el interesado, ni mucho menos para eludir el que de manera específica señale la ley. (CSJ STC 22 feb. 2010, rad. 00312-01, citado en STC 11. Jul. 2013, rad, 000183-01).
4. Recuérdese que la acción de tutela es un medio subsidiario llamado a aplicarse sólo cuando en el escenario natural del respectivo trámite judicial no logran protegerse los derechos fundamentales invocados, y en casos como el de ahora, únicamente es permitida la revisión del desarrollo procesal respecto de las garantías propias del juicio, pero en ningún momento puede entenderse como un mecanismo instituido para desplazar a los funcionarios a quienes la Constitución o la ley les han asignado la competencia para resolver las controversias judiciales, porque ese supuesto conduciría a invadir su órbita de acción y a quebrantar la Carta Política.
5. Sin embargo, advierte la Sala que existe una flagrante vulneración a los derechos del menor RAFAEL PALACIO FRANCO, en tanto que como revela el expediente, desde el 7 de junio de 2013, puso a disposición de los Juzgados de Familia de Cartagena el proceso administrativo de restablecimiento de derechos; acto seguido, el 18 de julio de esa anualidad, el Juzgado Tercero de Familia asume el conocimiento del asunto quien luego, el 17 de noviembre de 2015, el titular del despacho se declara impedido para seguir conociéndolo, y remite las diligencias a su Homólogo Cuarto de Familia, quien lo avoca el 26 de enero de 2016, y a la fecha no ha puesto fin al proceso.
De lo relatado denótese que el proceso lleva en curso cerca de cuatro años, sin que ninguna de las autoridades judiciales se tomaran la tarea de agilizar el trámite y resolver la situación que aqueja al infante quien se está viendo afectado tanto física como emocionalmente tal y como se indica en los diferentes informes rendidos por especialistas en psicología que han atendido al menor.
En ese sentido, se encuentra justificada la intervención del juez constitucional como quiera que los diferentes funcionarios judiciales han prolongado excesivamente el término para adoptar la decisión definitiva en el proceso de restablecimiento de derechos del menor.
Así, el parágrafo 2 del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 prevé:
«En todo caso, la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación, y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando el Juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. Se resalta.
Y ya, el expediente en custodia del Juez de Familia, por pérdida de competencia del Comisario de Familia (numeral 4 del artículo 119 ibídem), de conformidad con el parágrafo:
«Los asuntos regulados en este código deberían ser tramitados con prelación sobre los demás, excepto los de tutela y habeas corpus, y en todo caso el fallo deberá proferirse dentro de los dos meses siguientes al recibo de la demanda, del informe o del expediente, según el caso. El incumplimiento de dicho término constituye causal de mala conducta». Se resalta.
7. Por consiguiente, se revocará lo concerniente a la decisión de dejar sin efectos el auto de 26 de octubre de 2016, y tras la vulneración de los derechos del menor, se modificará la orden de resolver de fondo el proceso de restablecimiento de derechos del niño Rafael Palacio Franco.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR parcialmente la sentencia impugnada; en el sentido de NEGAR los derechos fundamentales de debido proceso y defensa del accionante, en lo tocante a la orden que se le da al Juzgado Cuarto Civil de Familia que:
«(…) Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente proveído deje sin valor ni efecto el proveído de fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016) por medio del cual ordenó como medida provisional de restablecimiento de derechos, la ubicación inmediata del menor Rafael Palacio Franco al medio familiar materno, así como el posterior recurso de reposición interpuesto por el demandante, para que en su lugar el niño permanezca en el medio familiar paterno».
SEGUNDO. MODIFICAR el término concedido al juzgado accionado para efectos de resolver de fondo el proceso de restablecimiento de derechos del menor, en el sentido de otorgarle un término perentorio de diez (10) días, contados a partir de la notificación de este fallo; en ese sentido, se dispone, CONFIRMAR la concesión de amparo de los derechos del menor RAFAEL PALACIO FRANCO.
TERCERO. Comuníquese esta decisión a todos los intervinientes por el medio más expedito. En oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA
Exp. No. 13001-22-13-000-2016-00397-01
Sin efectos auto que decretó nulidad – 3 de febrero de 2017
Accionante. Rafael Palacio Dager
Accionados. Juzgado Cuarto de Familia de la misma ciudad;
Vinculados. al homólogo Tercero de Familia de Cartagena, María del Pilar Franco, Raimundo de la Espriella, Comisaría de Familia –Casa de Justicia el Country, Procurador 10 Judicial II de Familia de Cartagena, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- Regional Bolívar, Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Dirección Seccional Bolívar y a la Fiscalía General de la Nación Seccional Bolívar
Derechos Invocados. Debido proceso, defensa y derechos fundamentales de los niños
En: Proceso restablecimiento de derechos N° 2015-00204.
Providencias cuestionadas: providencia de 26 de octubre de 2016 mediante la cual se dictó medida provisional de restablecimiento de derechos del menor Rafael Palacio Franco, en la que se ordenó, entre otras cosas, la ubicación inmediata de aquel al medio familiar materno, y reguló las visitas del padre..
Causa de la vulneración: el promotor de la acción considera conculcados sus derechos fundamentales y los de su menor hijo, pues afirma que la madre del menor renunció a la custodia y cuidado personal de él, por tanto, no puede dictarse como medida provisional, reintegrarlo al núcleo familiar materno cuando es él quien lo viene cuidando y está en capacidad de ejercer la custodia mientras se resuelve de fondo el asunto.
RESOLUCIÓN:
Primera Instancia. Tribunal. concedió el amparo y ordenó:
«(…) Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente proveído deje sin valor ni efecto el proveído de fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016) por medio del cual ordenó como medida provisional de restablecimiento de derechos, la ubicación inmediata del menor Rafael Palacio Franco al medio familiar materno, así como el posterior recurso de reposición interpuesto por el demandante, para que en su lugar el niño permanezca en el medio familiar paterno, e igualmente proceda en un término perentorio de treinta días (30) hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, a resolver de fondo el proceso de restablecimiento de derechos del menor Rafael Enrique Palacio Franco instaurado por el señor Rafael Palacio Dager contra María del Pilar Franco».
Corte. Revoca parcialmente. REVOCA lo concerniente a la decisión de dejar sin efectos el auto de 26 de octubre de 2016.
Y tras la vulneración de los derechos del menor, se MODIFICA la orden de resolver de fondo el proceso de restablecimiento de derechos del niño Rafael Palacio Franco concediéndole el término de DIEZ (10) DÍAS contados a partir de la notificación de este fallo.
Nota. El tribunal concedió dejar sin efectos la medida provisional valorando sólo una prueba allegada por el Instituto de Medicina legal de fecha 13 de agosto de 2010 (muy antigua en el tiempo) sin tener en cuenta los demás medios probatorios.
No se ha resuelto recurso de reposición contra esa decisión censurada. Por este motivo se conceden 10 días para resolver de fondo.
En todo caso, es procedente ordenar al juez que resuelva de fondo sobre el restablecimiento de derechos art. 119 N° 4 de la Ley 1098 de 2006.
1 Folio 198, c. 1.
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