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ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado ponente
STC1943-2017
Radicación n.° 52001-22-13-000-2016-00308-011
(Aprobado en sesión de quince de febrero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017)
La Corte decide la impugnación formulada contra el fallo proferido el diecinueve de enero de dos mil diecisiete por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Pasto, en las acciones de tutela que Cristina Daniela Díaz Portilla, Yeraldin Marisela Asmasa Morales, Leidy Patricia Prado Pulgarín, Danna Karina Velasco Castillo y Jhoan Sneyder Murillo Peña promovieron contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, trámite a los que fueron vinculados el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- y la Universidad Manuela Beltrán.
I. ANTECEDENTES
A. La pretensión
Los accionantes solicitaron el amparo constitucional a la dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, libertad para escoger profesión u oficio, igualdad y trabajo, que considera vulnerados por las autoridades accionadas debido a su exclusión del concurso de Dragoneante del Instituto Penitenciario y Carcelario INPEC.
En consecuencia, pretenden que se les declare aptos para continuar en el concurso.
B. Los hechos
1. Los accionantes se inscribieron en la Convocatoria No. 335 de 2016 adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer las vacantes del empleo de Dragoneante, código 4114, grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.
2. Según el acuerdo 563 de 14 de enero de 2016 el concurso está integrado por dos fases, la primera, compuesta por cuatro pruebas – Psicología Clínica, Valores, Físico-Atlética y Entrevista -, y la segunda, encaminada a la formación teórico práctica de sus participantes.
Los aspirantes que superaron la primera etapa, debían someterse a una valoración médica, tendiente a establecer las inhabilidades clínicas que se pudieran presentar. En caso de encontrarse alguna, el aspirante resultaría NO APTO y, por tanto, excluido del concurso.
3. Los accionantes aprobaron satisfactoriamente las pruebas integrantes de la primera etapa del curso.
4. El 4 de noviembre de 2016 se publicaron los resultados de la valoración médica, arrojando, en cuanto a cada uno de los accionantes, lo siguiente:
Participante
Resultado
Causa
Jhoan Sneyder Murillo Peña
NO APTO
Presenta una inhabilidad con relación al electrocardiograma
Cristina Daniela Díaz Portilla
NO APTO
Presenta una inhabilidad con relación al examen médico ocupacional, índice de masa corporal y talla
Danna Karina Velasco Castillo
NO APTO
Presenta una inhabilidad con relación al examen médico ocupacional – TALLA
Leidy Patricia Prado Pulgarín
NO APTO
Presenta una inhabilidad con relación al examen médico ocupacional – TALLA
Yeraldin Marisela Asmasa Morales
NO APTO
Presenta una inhabilidad con relación al examen médico ocupacional – TALLA
5. En vista de lo anterior, todos los accionantes, dentro de la oportunidad pertinente, presentaron reclamación.
6. En respuesta a su solicitud, la universidad Manuela Beltrán mantuvo la exclusión del concurso, bajo las siguientes consideraciones:
En cuanto a Cristina Daniela Diaz Portilla, le informó que de acuerdo con la valoración médica que se le realizó, padece de desnutrición, pues su índice de masa corporal es demasiado bajo (15,62). Dicha patología, de conformidad con el profesiograma que rige en el concurso, es causal de inhabilidad, en la medida en que «se requiere un estado nutricional óptimo para desarrollar las actividades inherentes al cargo a desempeñar ya que se requiere un aporte calórico adecuado y reservas metabólicas para ser utilizadas durante la actividad física intensa, emocional y mental»
A Johan Sneyder Murillo Peña le informó que el electrocardiograma que se le practicó, arrojó que el mismo padecía de cardiomegalia, enfermedad que altera la dinámica cardiaca, y teniendo en cuenta el tipo de entrenamiento durante el periodo de formación y posteriormente el ejercicio de sus actividades, pueden sufrir complicaciones que pondrían en riesgo la salud del aspirante o trabajador.
Frente a las demás accionantes, la Universidad atendió la reclamación explicándoles que no cumplían con la edad mínima requerida para el concurso, que en el caso de mujeres es 1,58cm.
7. Los peticionarios acuden al amparo constitucional por considerar que se les están vulnerando sus derechos fundamentales con ocasión de su exclusión del concurso, pues los dos primeros afirman no padecer de las patologías que se les endilga y, los restantes, aducen que la estatura no determina la idoneidad para ejercer las funciones del cargo al que aspiran.
C. El trámite de la primera instancia
1. El 19 de diciembre de 2016, se admitieron las acciones de tutela formuladas por cada uno de los accionantes, y se ordenó la vinculación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y la Universidad Manuela Beltrán, para que ejercieran su derecho a la defensa.
En auto de 13 de enero de 2017 se dispuso la acumulación de las acciones constitucionales formuladas por cada uno de los accionantes de forma separada.
2. Dentro de la oportunidad concedida, la Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que la exigencia de estatura mínima contenida en la Convocatoria No. 335 de 2016 de ninguna manera puede considerarse discriminatoria, más cuando los peticionarios al momento de su inscripción conocía los requisitos exigidos.
Agregó que la solicitud de protección constitucional es improcedente porque los promotores cuentan con otros mecanismos de defensa para atacar la legalidad de los actos administrativos expedidos en el desarrollo de la Convocatoria 335 de 2016.
El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC señaló que carecía de legitimación en la causa por pasiva, en tanto que no ha vulnerado los derechos invocados y no le corresponde otorgar lo solicitado por los accionantes.
A su turno, la Universidad Manuela Beltrán se opuso a la prosperidad del amparo, tras argumentar que los promotores pretenden desconocer las reglas del concurso que fueron fijadas desde la expedición del acuerdo de convocatoria, donde se fijaron las fases del proceso y las pautas a seguir durante su desarrollo, lineamientos que se observaron al aplicar las pruebas establecidas y que la aspirante no aprobó. [Folios 56-81, c.1]
3. El Tribunal Superior de Pasto, en fallo de 19 de enero ultimó, negó el amparo al considerar que las inhabilidades que le fueron detectadas a cada uno de los participantes, están debidamente justificadas por las autoridades accionantes y fueron publicadas desde el inició de la convocatoria, luego, ninguna razón habría para quebrantar las reglas que al respecto se impusieron, máxime cuando en tratándose de concursos, los aspirantes solo tienen una mera expectativa a ocupar in cargo.
4. Los peticionarios del amparo impugnaron la anterior decisión, para lo cual insistieron en los argumentos expuestos en su libelo inicial.
II. CONSIDERACIONES
11. Los concursos de méritos, son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad.
Lo anterior significa que tales medios de selección deben seguir un orden y un procedimiento de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración; de conferir vigencia al principio de buena fe y la confianza legítima; y de garantizar el principio de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de las personas que participen y superen las respectivas pruebas.
Por manera que cualquier desconocimiento a las reglas preestablecidas en las respectivas convocatorias, constituye una violación, tanto de los principios arriba señalados, como al derecho fundamental al debido proceso.
2. En cuanto a la acción de tutela, ha sido invariable la posición de la jurisprudencia de esta Corte al señalar que uno de sus principios esenciales es el de subsidiariedad.
Postulado que está referido a la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna de los derechos objeto de violación o amenaza, toda vez que al amparo no se le puede considerar como un mecanismo alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración, pues su finalidad no consiste en reemplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los ciudadanos.
No obstante lo anterior, se ha establecido que en tratándose de concursos de méritos, es posible la flexibilización de tal requisito, cuando sea evidente que las exigencias de ingreso y permanencia en éstos no sean razonables y proporcionales a las necesidades del cargo ofertado y generen tratos discriminatorios entre los participantes.
3. En el presente caso, los peticionarios acuden a la tutela al considerar que su exclusión del concurso de méritos para el cargo de Dragoneante, código 4114, grado 11, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, vulnera los derechos fundamentales invocados.
A efectos de determinar la si las causas de exclusión dan lugar a tratos discriminatorios, en vista de que las inhabilidades endilgadas a los accionantes no fueron unísonos, la Sala procederá a estudiar de forma conjunta los casos de Danna Karina Velasco Castillo, Leidy Patricia Prado Pulgarín, Yeraldin Marisela Asmasa Morales, cuya exclusión tuvo origen en su baja estatura; para luego hacer lo propio respecto de Jhoan Sneyder Murillo Peña y de Cristina Daniela Díaz Portilla.
3. En ese orden, advierte la Sala la necesidad de conceder el resguardo peticionado por los primeros de los accionantes anunciados, pues aunque la acción constitucional deprecada no es viable cuando existen otros mecanismos de defensa, concretamente las acciones contencioso administrativas, las razones que motivaron su exclusión han sido consideradas por la jurisprudencia constitucional como discriminatorias.
En un asunto de similares contornos, la Sala precisó que:
“el haber excluido al accionante del proceso de selección adelantado por el Inpec para la provisión de los cargos de dragoneantes referidos en la Convocatoria 054 de 2008, por razón de su estatura, constituye un acto discriminatorio, pues implica desmejorar la posición de un aspirante sin que medie un soporte jurídico o técnico que justifique ese trato.
“En efecto, debe tenerse en cuenta que la fijación de una altura corporal mínima para superar una de las fases de ese concurso, no fue sustentada con argumentos científicos o médicos que lleven a pensar que esa sola circunstancia es suficiente para descalificar a un aspirante (…).
“Aunado a lo anterior, es de advertir que el requisito de estatura mínima tampoco resulta proporcional, pues encierra una forma de diferenciación odiosa que no sólo puede quebrantar el derecho a la igualdad, sino además la posibilidad de acceder a un cargo público, esto es, que podrían verse transgredidas garantías de rango superior sin que medie una justificación aceptable, en contravía de lo que la propia Constitución establece en el artículo 209, a cuyo tenor, ‘la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones’.
“A juicio de la Corte, no es que la estatura sea una variable irrelevante en un proceso de selección como el que aquí se analiza, sino que ella, por sí sola, no debe hacer distinciones, sin dar ocasión a un examen integral en el que, vistas las demás características físico-atléticas del candidato, así como sus habilidades y destrezas -naturales y adquiridas- pueda concluirse si finalmente tiene un perfil adecuado para las necesidades del cargo. Asimismo, ha de tenerse en cuenta que la aplicación de la variable estatura, más por el resultado final que por un propósito deliberado, podría llegar incluso a discriminar a personas que, por su origen étnico, no alcanzan el promedio de estatura exigido en la convocatoria (…)” (CSJ STC 28 may. 2009, rad. 00074-01, reiterada en la STC242-2015 23 ene. 2015, rad. 2014-00573-01).
De lo anterior, surge evidente la procedencia del amparo, pues no se encuentra acreditado que la autoridad accionada les hubiesen realizado un análisis integral mediante el que se definiera si sus perfiles eran adecuados o no para el cargo al que aspiraban.
En efecto, la decisión de excluirlos del concurso fue fundada únicamente en la estatura de las gestoras, inferior a la exigida en el acuerdo de convocatoria, lo cual, como ha advertido la jurisprudencia, no se considera suficiente para demostrar si se encuentra inhabilitada para ejercer las funciones del empleo.
Al respecto, esta Sala ha señalado que:
(…) si bien en respuesta a la presente solicitud de tutela, la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que en cumplimiento de los presupuestos señalados en la decisión de la Corte Constitucional en la sentencia T-1266 de 2008 adoptó un documento técnico y científico ‘estableciendo con ello la justificación de inhabilidades para el ejercicio del cargo de Dragoneante del Inpec’; que el artículo 20 del Acuerdo 502 de 19 de noviembre de 2013 determina una estatura mínima y máxima de los aspirantes la cual será evaluada al momento de la presentación de los exámenes; y que esa última disposición se estableció ‘en consonancia con el profesiograma del empleo de dragoneante adoptado por el INPEC’; la Sala no se encuentra probado que en el presente asunto, se haya realizado un análisis integral a la gestora que definiera si su perfil era adecuado o no al cargo para el cual aspiraba.
De ahí, atendiendo que la determinación de excluir a la accionante únicamente se sustentó en su estatura conforme al documento de justificación de inhabilidades médicas para el cargo de Dragoneante, el que indicaba que para efectos de seleccionar al personal que ingresaría a dicho empleo, se utilizaría la medida de 158 cms, es de señalar que ese requisito por sí solo no es suficiente para demostrar que una persona no puede asumir el referido cargo (CSJ STC1157-2015, 12 feb. 2015, rad. 2014-00248-01).
Ahora bien, en cuanto a las justificaciones contenidas en el profesiograma 2, de la convocatoria, advierte la Sala que, contrario a lo afirmado por el a quo, en los casos que ahora se estudian, las mismas no pueden ser aceptadas, toda vez que las hipótesis allí contenidas no aparecen acreditadas.
Lo anterior, de atender que según el referido documento, constituirán inhabilidad los «trastornos del crecimiento» que se detecten en los participantes, y siempre que se establezca que «la talla baja está asociada a enfermedades conferirás, crónicas y endocrinas», situación que no fue probada respecto de los accionantes.
4. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de los demás participantes – Jhoan Sneyder Murillo Peña y de Cristina Daniela Díaz Portilla, púes las inhabilidades en ellos detectados – cardiomegalia y desnutrición -se muestran objetivas y están debidamente justificadas en el documento contentivo de las explicaciones de incapacidad médica.
Respecto al primero, se determinó en el profesiograma que la patología que se detectó en el accionante «altera la dinámica cardiaca, y teniendo en cuenta el tipo de entrenamiento durante su periodo de formación y, posteriormente, el ejercicio de sus actividades, pueden sufrir complicaciones que pondrían en riesgo la salud del aspirante a trabajar».
Justificaciones que, en contravía a lo considerado por los participantes, no lesionan su derecho a la igualdad, pues parecen fundadas en conceptos médicos tendientes a proteger el estado de salud de los participantes, evitando que la actividad física que implica el ejercicio del cargo ofertado genere su deterioro.
Así las cosas, al no mostrarse injustificado el retiro de los participantes del concurso, no es viable superar el requisito de subsidiariedad que gobierna el amparo constitucional, siendo preciso advertir que los accionantes, frente a los que ahora se pronuncia la Corte, cuentan con mecanismos de control efectivos, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que pueden interponer ante la jurisdicción contencioso administrativa, para formular el reclamo que aquí se expone.
El cuestionamiento y debate de los actos administrativos adoptados al interior del concurso de méritos al que se inscribieron los reclamantes y en virtud del cual aduce se quebrantaron sus garantías fundamentales, debe suscitarse y definirse ante dicha jurisdicción, mediante los medios de control que el legislador ha dispuesto para que quienes se sientan agraviados con las decisiones de la administración, puedan debatir la legalidad de tales pronunciamientos.
5. En consecuencia de lo anterior, necesario se torna la revocatoria parcial del fallo impugnado para, en su lugar, conceder la protección constitucional solicitada por Danna Karina Velasco Castillo, Leidy Patricia Prado Pulgarín y Yeraldin Marisela Asmasa Morales, a fin de que se adopten las medidas pertinentes para reintegrarla a la convocatoria 335 de 2016, y de ser el caso, se les realice un examen físico integral, en el que no pueden invocarse como parámetros de exclusión factores discriminatorios, como la estatura.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA PARCIALMENTE la sentencia impugnada y en su lugar, DISPONE:,
PRIMERO: CONCEDER el amparo fundamental al derecho a la igualdad de Danna Karina Velasco Castillo, Leidy Patricia Prado Pulgarín y Yeraldin Marisela Asmasa Morales.
SEGUNDO: En consecuencia, se ORDENA a la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, dejar sin efecto el acto administrativo por medio del cual declaró no aptos a Danna Karina Velasco Castillo, Leidy Patricia Prado Pulgarín y Yeraldin Marisela Asmasa Morales, y en su lugar, adopte las medidas pertinentes para reintegrarlos a la convocatoria 335 de 2016, y si es del caso, se les realice un examen físico integral, en el que no pueden invocarse como parámetros de exclusión factores discriminatorios, como la estatura.
TERCERO: CONFIRMAR la negativa en la concesión del amparo respecto de Jhoan Sneyder Murillo Peña y de Cristina Daniela Díaz Portilla.
CUARTO: Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Actuación a la que fueron acumuladas las tutelas con radicaciones Nos. 52001-22-13-000-2016-00309-00; 52001-22-13-000-2016-00312-00; 52001-22-13-000-2016-00313-00; 52001-22-13-000-2016-00315-00.
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