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MARGARITA CABELLO BLANCO
STC2001-2017
Radicación n.° 19001-22-13-000-2016-00336-01
(Aprobado en sesión de ocho de febrero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2016, mediante la cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, por la cual se negó la acción de tutela promovida por Jhon Alexander Quintana Tupue contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán, con vinculación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec, la IPS Fundemos y los aspirantes inscritos a la Convocatoria 335 de 2016.
ANTECEDENTES
1. El gestor reclamó la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y «acceso a cargos públicos», presuntamente vulnerados por las autoridades acusadas al excluirlo del concurso de méritos para el cargo de dragoneante del Inpec.
2. Arguyó en sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.1. Que se inscribió a la referida convocatoria y superó todas las etapas, hasta el examen médico, que lo tuvo por «no apto», atendiendo que presenta «escoliosis lumbar izquierda de 5°, espondilosis y espondilolistesis».
2.2. Que se realizó una nueva valoración en la Clínica de Occidente de Popayán, que goza «de amplio reconocimiento», dictaminándosele únicamente «una discreta escoliosis lumbar izquierda con ángulo de Cobb de 4 grados», pero no las otras patologías.
2.3. Que elevó la correspondiente «reclamación», solicitando practicar nuevamente la «radiografía de columna», pero la Comisión Nacional del Servicio Civil, en respuesta de 18 de noviembre de 2016, confirmó la determinación porque, según los estudios realizados por la IPS Fundemos, padece «espondilitis anquilosante».
3. Pidió, por consiguiente, darle valor a la prueba que aportó o que se ordene «nuevamente la radiografía de columna y que en virtud de esto sea calificado como apto» (fls. 1-7, cdno. 1).
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
La IPS Fundemos afirmó que «la etapa de valoración médica se fundamentó legalmente en las inhabilidades reguladas en la Resolución n° 005657 del 24 de diciembre de 2015 “por medio de la cual se modifica el profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para los empleos del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec», donde se establece que la «espondilosis y espondilolistesis» generan «restricción para la manipulación de cargas, bipedestación prologada, marchas prolongadas» por lo que «el personal con esta patología no podrá realizar guardias en garitas, pabellones o patios ya que requieren mantener una postura más del 80% de la jornada».
Y, aclaró que los equipos utilizados para el diagnóstico cumplen «con todos los protocolos para un resultado óptimo, es decir que están debidamente calibrados y aprobados por las respectivas entidades de control. Así mismo que el personal profesional contratado es idóneo en su área, campo de acción y cuenta con los soportes probatorios» (fls. 52 y 53 cdno. 1).
El Inpec manifestó que carece de «legitimidad en la causa por pasiva» pues el proceso de selección lo desarrolla la CNSC (fls. 55 y 56, ibídem).
La Comisión Nacional del Servicio Civil sostuvo que el resguardo es improcedente por cuanto en últimas persigue controvertir «el Acuerdo 563 de 2016, acto administrativo (…) de carácter general, impersonal y abstracto» que establece las reglas del concurso, propósito para el cual debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Adicionalmente, el interesado «padece un problema en su columna tal como se puede observar en la historia clínica, siendo este resultado muy por encima del rango para ser aceptado», según los parámetros publicados, junto con la demás normatividad aplicable a la convocatoria, en la página web de la entidad y que, por lo mismo, aquél conocía previamente.
Precisó, que no es procedente «repetir la valoración médica, debido que en la norma que regula el concurso no permite tal figura»; por el contrario, el artículo 50 del Acuerdo 563 de 2016 dispone que «el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones tendrá carácter definitivo» (fls. 58-62, cdno. 1).
La Universidad Manuela Beltrán, en resumen, resaltó que «la convocatoria dentro de un concurso de méritos es ley para las partes y por tanto no es susceptible de modificación alguna so pena de violación de los principios de buena fe y confianza legítima»; por tanto, de conformidad con la sentencia SU-613/09, esas pautas son inmodificables mientras no vulneren la Constitución o la ley, que no es el caso (fls. 74-83, ídem).
Los restantes involucrados guardaron silencio.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El tribunal Constitucional, denegó la salvaguarda porque el gestor tenía claro de antemano cuáles eran los requisitos físicos del empleo y qué pruebas clínicas eran las únicas válidas para el concurso, y sabía que debía acatar los resultados de la valoración médica una vez superadas las eventuales refutaciones, de modo que como «se le garantizó su derecho de defesa y contradicción al permitirle presentar su respectiva reclamación frente a los resultados de los exámenes médicos practicados y que la Universidad Manuela Beltrán dio a ella, explicando la validez de los mismos así como el sustento normativo que tuvo en cuenta (…) no es admisible que el accionante con fundamento en los resultados médicos realizados de manera particular pueda modificar el concepto de ‘no apto’, por cuanto esto resultaría contrario a lo establecido en la convocatoria».
Y, agregó que «la acción de tutela (…) tampoco procede para controvertir la legalidad de un acto administrativo, y menos aún, tratándose de uno de carácter general, impersonal y abstracto, como es el contenido en el Acuerdo n° 563 de 2016, que regla el proceso de selección», por lo que lo pertinente es concurrir ante la Jurisdicción Contenciosa en ejercicio de los medios de control habilitados para ese fin, lo cuales incluso contemplan medidas cautelares eficaces para evitar un eventual perjuicio irremediable, al cual, además, el demandante no evidencia, ya que «participar en la convocatoria no le significa ningún derecho adquirido» (fls. 113-121, cdno. 1).
LA IMPUGNACIÓN
La formuló el actor, aduciendo que se le está causando un daño irreparable, porque «ya se determinó el listado de aspirantes que van a hacer curso en la escuela penitenciaria nacional para dragoneantes».
Asegura que no está discutiendo el Acuerdo 563 de 2016, pues «lo que se súplica es que se le otorgue el valor del caso a un examen realizado por una entidad idónea y que difiere diametralmente de los resultados aportados por la entidad contratada por la CNSC y la UMB, y se ordene la práctica nuevamente del examen toda vez que las leyes de a probabilidad indican que existe la posibilidad que los resultados de los exámenes realizados en el marco del proceso de selección no sean acordes con la realidad».
Refiere que en el fallo T-798/13 se concluyó que cuando hay evidencia médica que contradice las pruebas efectuadas en el ámbito del concurso, para resolver la reclamación no basta con aducir que la valoración la realizó la entidad designada en la convocatoria, pues debe tomarse en cuenta «la prueba allegada por el actor o, en su defecto, autorizar la práctica de un nuevo examen» (fls. 129-135, cdno. 1).
1. Se ha dicho que la acción de tutela fue instituida como una herramienta extraordinaria para el resguardo inmediato de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en aquellos eventos previstos en la ley; del mismo modo, ha señalado que «si bien la misma tiene un carácter breve y sumario, no por eso pueden obviar quienes a ella acuden la debida demostración de los hechos que invocan como generadores de la afectación que alegan padecer, ya que a estos les incumbe esa comprobación so pena de que decaiga el reclamo elevado por sustracción de materia» (CSJ STC, 9 dic 2011, rad. 02372-01, reiterada el 18 dic. 2013, rad. 00986-01).
2. Observada la inconformidad planteada, en síntesis pretende el actor a través de este mecanismo excepcional que, como no hay certidumbre sobre la precisión de la valoración médica que lo tuvo por «no apto», pues según otro concepto clínico no padece «espondilosis», ni «espondilolistesis», debe dársele plena credibilidad a estos últimos resultados o al menos ordenarse nuevos exámenes, conforme se definió en la sentencia T-798 de 2013.
3.- De las piezas aportadas, en lo concerniente con la queja constitucional, advierte la Corte lo siguiente:
a) Examen de radiología de 13 de octubre de 2016, efectuado por la compañía Rayos X de Occidente Ltda., según el cual Jhon Alexander Quintana Tupue padece «escoliosis de vértice izquierdo con un ángulo estimado de 5°. Hay espondilólisis con espondilolistesis grado I de L5 sobre S1» (fl. 18 cdno. 1).
b) Publicación de la «Prueba de Valoración Médica» practicada que lo califica como «No apto» para continuar en la Convocatoria n° 335 de 2016 para dragoneantes del Inpec, debido a las referidas enfermedades (fl. 11 ibídem).
c) Contra esa determinación el gestor formuló «reclamación» argumentando que, de acuerdo con otros exámenes tomados por la Clínica de Occidente de Popayán que anexó, únicamente presenta «escoliosis lumbar izquierda con un ángulo de Cobb de 4 grados» (fls. 20, 21 y 28, ibíd.).
d) Respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil donde, a pesar de que excluye la escoliosis como motivo de inhabilidad, confirmó el estado de «No apto», comoquiera que según los análisis iniciales de la Universidad Manuela Beltrán, el aspirante sí tiene las otras afecciones de la columna previamente diagnosticadas, y «aceptó todos los términos y condiciones de la Convocatoria n° 336 de 2016» (fls. 69-82, cdno. 1).
4. Aunque, en línea de principio, esta Sala ha sostenido insistentemente que los ataques contra las manifestaciones de voluntad de la administración deben dirimirse a través de las acciones contenciosas, sin que le esté permitido al juez constitucional inmiscuirse en tal esfera de competencia, también se ha hecho una excepción a dicha regla, cuando los actos cuestionados atañen a la exclusión de concursos de méritos sin un suficiente soporte médico o científico que demuestre la necesidad de imponer la restricción al derecho a competir por un empleo público, por ejemplo, cuando la «inhabilidad» deriva de criterios subjetivos como la talla o el peso (CSJ, STC 20 mar. 2014, rad. 00010-01, STC1924-2015 o, más recientemente en STC3177-2016).
Es decir, que el retiro de un participante de una convocatoria debe estar precedido de la comprobación de que, en efecto, no reúne los requisitos para el cargo ofertado, de modo que sólo una vez se han agotado todos los mecanismos necesarios para establecer la idoneidad de los aspirantes puede asumirse, con el nivel de certeza que una decisión de esa naturaleza reclama, que un determinado candidato resulta no apto para desarrollar las labores propias del trabajo al que se postula.
Sobre el punto, esta Corporación tiene dicho que:
5. En este asunto, el accionante terminó excluido del concurso de méritos únicamente con base en los exámenes realizados por la IPS que contrató la Universidad Manuela Beltrán y, cuando protestó contra esas evaluaciones, aportando otro estudio clínico que desvirtuaba los resultados iniciales, sólo recibió por respuesta la afirmación de que esos primeros análisis dictaminaban la inhabilidad y que él había aceptado las reglas de la convocatoria, por lo que no podía seguir participando.
Pues bien, como el retiro de un aspirante en un proceso de selección público, insístase, presupone la comprobación de que no llena los requisitos propios del puesto a ocupar, no hay manera de tener por satisfecha esa exigencia cuando, justamente, el concepto técnico de inhabilidad -médico en este caso particular- permanece en entredicho. Existiendo dos diagnósticos contrapuestos, lo lógico es que, al resolverse la controversia, por lo menos se detalle la razón científica por la cual se prefiere uno u otro, siendo deseable que pudiese practicarse nuevas pruebas que aclaren la situación.
Entonces, la forma como procedió la Comisión Nacional del Servicio Civil frente a la reclamación elevada por el quejoso, vulnera las prerrogativas esenciales alegadas por este, pues, haciendo a un lado el mínimo criterio técnico, le bastó con afirmar que acogía el informe de la IPS contratada para realizar las «valoraciones médicas» simplemente -he ahí notorio el contrasentido- porque a esa entidad se le encargó dicha tarea dada su idoneidad, al punto que ni siquiera dedicó alguna línea a referirse acerca de la prueba radiológica traída en sustento de aquella censura.
Por consiguiente, debe concederse el auxilio a fin de conjurar la reseñada irregularidad. Al respecto, la Corte Constitucional, en el precedente invocado por el inconforme, estableció que privar a un participante de un concurso del derecho efectivo a controvertir las «valoraciones médicas» es una vulneración ius-fundamental de tal gravedad que habilita la tutela.
Ciertamente, el citado fallo T-798 de 2013 se ocupó de un amparo instaurado por un concursante, quien también procuraba acceder al cargo de dragoneante del Inpec, que fue retirado de la convocatoria por una inhabilidad física. Aunque el allí interesado presentó la respectiva «reclamación», igualmente soportada en una prueba clínica que refutaba el dictamen de la IPS que practicó la «valoración médica», en esa ocasión, así como ocurre ahora, la Comisión Nacional del Servicio Civil desestimó tal reproche aduciendo, llanamente, que las reglas del proceso de selección únicamente le daban valor al concepto de la institución contratada. Ante ello, se concedió la salvaguarda puesto que esa determinación entrañaba una vulneración al debido proceso.
Puntualmente dijo la citada Corporación:
«(…) se observa que el accionante ante su inconformidad con el procedimiento médico efectuado y los resultados obtenidos, acudió a un médico particular quien, con la práctica de un examen, desvirtuó las supuestas patologías que se le habían diagnosticado y, con fundamento en el concepto médico antagónico, presentó ante la Comisión Nacional del Servicio Civil la solicitud de ser nuevamente valorado, en aras de considerar su calificación como “No Apto” para el cargo en concurso.
En ese entendido, considera la Sala que la accionada debió resolver su solicitud de conformidad con la prueba allegada por el actor o, en su defecto, autorizar la práctica de un nuevo examen que permitiera corroborar el diagnóstico médico emitido en el concurso (…) la Sala encuentra inaceptable que la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC se sirviera de un examen médico cuyo procedimiento se encuentra cuestionado y desvirtuado por el resultado de otro análisis, para descalificar al actor y excluirlo del concurso, pues se considera que la entidad tenía la carga de al menos repetir el examen para controvertir la prueba anexada en la reclamación» (C.C., T-798/13).
6. Con todo, sea del caso precisar, que si bien en las sentencias STC233 y STC2823 de 2015 la Corte negó el resguardo a otros dos candidatos que habían sido declarados «No aptos» para el trabajo de dragoneantes del Inpec, pues no se encontró ninguna justificación para que éstos dejarán de acudir a los medios de control previstos ante la Jurisdicción Administrativa, la diferencia con este caso estriba en que dichas ocasiones, al resolver las «reclamaciones», las entidades encartadas sí practicaron nuevos exámenes médicos tendientes a verificar la inhabilidad física de los quejosos.
7. Por lo expuesto, revocará la providencia cuestionada.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia impugnada y en su lugar CONCEDE la tutela. En consecuencia, se deja sin efecto el acto administrativo por medio del cual resolvió la «reclamación» de Jhon Alexander Quintana Tupue y se ordena a la Comisión Nacional del Servicio Civil que, dentro de los seis (6) días siguientes a la notificación que reciba, previo a definir si confirma la declaratoria de «No apto», adopte las medidas pertinentes para realizarle un nuevo examen físico que permita dilucidar la existencia o no de la inhabilidad detectada preliminarmente.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y oportunamente remítanse las presentes diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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